Sygn. akt KIO 1573/23
WYROK
z dnia 15 czerwca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska
Protokolantka:Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD
INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o., ul. Puszkina 78, 92-516 Łódź, HEATCO Sp. z o.o., ul. Gliwicka 228, 40-860
Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO ENERGETYKI
CIEPLNEJ S.A., Al. Jana Pawła II 188, 30-969 Kraków
przy udziale:
wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o., ul. Wesoła 23, 40-627
Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, HEATCO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 014 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czternaście
złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
………………………
Sygn. akt KIO 1573/23
UZASADNIENIE:
Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa systemu
ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5””, nr postępowania IZ/U/11/2022.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem: 2022/S 250-729673.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY
CENTRUM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, HEATCO Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Odwołujący”) 2
czerwca 2023 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,
tj. punktem 5 SW Z Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 zd. 2, zgodnie z którym Zamawiający dopuszcza składanie
ofert przez jednego Wykonawcę na 2 części zamówienia, z zastrzeżeniem, że:
- jeśli Wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części,
- jeśli Wykonawca składa ofertę na część 5 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, podczas, gdy oferta
wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o (dalej także ENERGOTERM) powinna być
odrzucona z uwagi na to, że wykonawca ten złożył dwie oferty.
2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas, gdy
oferta ta winna być odrzucona.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)odrzucenie oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o.,
3)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,
4)wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
W punkcie 2 SW Z Zamawiający uczynił następujące zastrzeżenie cyt: „Zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych. Zamawiający dopuszcza składanie ofert przez jednego Wykonawcę na 2 części zamówienia, z
zastrzeżeniem, że:
- jeśli Wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części,
- jeśli Wykonawca składa ofertę na część 5 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części.
Ponadto dla części 4 i 5 Zamawiający ustanowił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu przebudowy sieci ciepłowniczej kanałowej, napowietrznej lub preizolowanej na preizolowaną o
średnicy co najmniej DN 900 i długości co najmniej 500 m”.
Warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu został wskazany w punkcie 9.14 lit. A) SW Z, zgodnie z którym
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
·kierownikiem budowy - 1 osoba
− osoba na tym stanowisku musi posiadać aktualne uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi zgodnie z
ustawą - Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci cieplnych bez ograniczeń. (…)
Zamawiający dopuszcza możliwość przedstawienia tego samego kierownika budowy dla dwóch części zamówienia.”
Warunek dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia został wskazany także w punkcie 9.14 B) SW Z
w sposób następujący:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
B) osobami wykonującymi mufowanie rur preizolowanych:
- 2 osoby dla CZĘŚCI 4 - osoby na tym stanowisku muszą posiadać uprawnienia do wykonywania termokurczliwych
zespołów złącza oraz muf elektrooporowych w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym
zakresie).
- 2 osoby dla CZĘŚCI 5 - osoby na tym stanowisku muszą posiadać uprawnienia do wykonywania termokurczliwych
zespołów złącza oraz muf elektrooporowych w oferowanej przez Wykonawcę technologii (być przeszkolone w tym
zakresie).
Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tych samych osób wykonujących mufowanie dla dwóch części
zamówienia.”
A także w punkcie 9.14 b) C) SWZ:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
·osobami wykonującymi czynności wskazane w pkt 5.4 SWZ
− 2 osoby – operatorzy koparek
− 6 osób wykonujących pozostałe czynności wskazane w pkt 5.4 SWZ
Zamawiający nie dopuszcza możliwości przedstawienia tych samych osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.4
dla dwóch części zamówienia.”
Na część 4 ofertę złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. (dalej: „PUT”), jednakże
posiłkowało się w tym zakresie zasobami innego podmiotu, tj. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp.z
o.o. Jednocześnie wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp.z o.o. złożył również ofertę w
zakresie części 5.
W zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów ENERGOTERM wskazał, iż:„Odda do dyspozycji niezbędne zasoby w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt 9.14 a) oraz 9.14 b): A), B), C) swz dla części 4
zamówienia tj w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do realizacji zamówienia (kierownik budowy, osób
wykonujących mufowanie rur preizolowanych oraz osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.4. swz). Podmiot
udostępniający zasoby wskazał w punkcie c) i d) zobowiązania, że udostępnia zasoby przez cały okres, który jest
niezbędny do wykonania tego zamówienia. Natomiast w punkcie e) wskazał, że zrealizuje te roboty, które wymagają
udostępnionych przeze mnie zdolności technicznych lub zawodowych w zakresie, w jakim wykonawca polega na
zdolnościach podmiotu, który reprezentuje, w tym w szczególności roboty demontażowe i instalacyjne sieci
ciepłowniczych wraz z dostawą materiałów dla 4 części zamówienia.” W piśmie datowanym na dzień 9.03.2023 będącymi
wyjaśnieniem wykonawca wskazał, że powyższy zakres jest tożsamy z treścią zobowiązania przedłożonego
Zamawiającemu do oferty – z tym zastrzeżeniem, że aby uniknąć wątpliwości doprecyzowane pkt 9.1.4 ppkt b) o
dopisanie odesłania do liter A), B), C), tj. zakresu, który zawarty jest w treści pkt 9.1.4 ppkt b) SWZ.
W uzasadnieniu prawnym Odwołujący przywołał treść art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że w analizowanym
stanie faktycznym ENERGOTERM udostępnił wykonawcy PUT całe swoje zasoby i wszystkie osoby wymagane przez
Zamawiającego do realizacji zamówienia. W praktyce oznacza to, że to ENERGOTERM będzie realizował całość
zamówienia, bo całą wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie osoby niezbędne do realizacji zamówienia pochodzą od
ENERGOTERM. W przedmiotowej sprawie wszystkie warunki udziału w postępowaniu spełnił ENERGOTERM, więc
zamawiający zbadał zdolność do wykonania zamówienia przez ENERGOTERM. Ponadto podmiot udostępniający
zasoby wykona także cały zakres zamówienia. Jak wskazano w pkt c) i d) zobowiązania cyt; „wskazuje, że będzie to cały
okres, który jest niezbędny do wykonania zamówienia.”. Jako zamówienie w zobowiązaniu wskazano – „Przebudowę
systemu ciepłowniczego”. Zatem w praktyce wykonawca udostępniający zasoby, które pokrywają 100% warunków
udziału w postępowaniu oraz który jak sam zadeklarował swój udział jako okres niezbędny do wykonania zamówienia –
czyli całego zamówienia – po prostu wykona to zamówienie w całości. (…)
Jak z powyższego zatem wynika ENERGOTERM w niniejszym postępowaniu będzie podwykonawcą na cały okres
niezbędny do wykonania zamówienia, który wykona roboty polegające na przebudowie systemu ciepłowniczego oraz
dodatkowo zapewni dostawę materiałów dla części 4 zamówienia. Tym samym w zasadzie ENERGOTERM wykona
całość zamówienia w części 4. (…)
W efekcie, na części 4 oficjalnie ENERGOTERM nie jest wykonawcą, ale jako podwykonawca wykona wszystko, a na
części 5 ENERGOTERM jest oficjalnie wykonawcą i również wykona wszystko. W ten sposób zarówno w części 4 jak i
w części 5 ENERGOTERM wykona całość zamówienia.
Tym samym Wykonawca - ENERGOTERM dokonał obejścia postanowień SW Z, gdyż wbrew wyrażonemu przez
Zamawiającemu zakazowi w pkt 2 SW Z złożył ofertę zarówno na część 4 jak i na część 5. Nie ma znaczenia, że w
zakresie części 4 posłużył się wykonawcą PUT, gdyż jak wskazano powyżej faktycznie to on będzie wykonywał całość
zamówienia łącznie nawet z dostawą. Takie zachowanie stanowi obejście postanowień SW Z, co powoduje, że jest to
oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia. W opinii Odwołującego Zamawiający powinien odrzucić zarówno ofertę ENERGOTERM jak i ofertę PUT,
jednakże z uwagi na to, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania tylko do części 5 wskazuje on, że w zakresie
części 5 oferta ENERGOTERM winna być odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazuje
także, że takie zachowanie jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie nie powinno korzystać z
ochrony. Co do zasady Odwołujący nie neguje, iż podmiot udostępniający zasoby u jednego z oferentów nie może nawet
w tym samym postępowaniu ubiegać się samodzielnie o zamówienie. Natomiast w tym postępowaniu Zamawiający
zawarł wyraźny zakaz takiego postępowania, więc każda próba obejścia tego postanowienia powinna być negatywnie
oceniana.
W dalszej części uzasadnienie Odwołujący podkreślił, że zachowanie wykonawców zarówno w części 4 jak i 5
należy oceniać poprzez pryzmat czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie wykonawcy
ENERGOTERM, który to wykonawca wbrew wyraźnemu zakazowi w SW Z złożył de facto dwie oferty. Naruszenie
interesów innego przedsiębiorcy wyraża się w tym, że poprzez obejście zakazu i złożenie de facto oferty na dwie części
Odwołujący nie uzyskał zamówienia na część 5.
Powoduje to nie tylko naruszenie interesu w niniejszym postępowaniu, ale także naruszenie interesu Odwołującego w
przyszłości, bowiem nieuzyskanie tego zamówienia będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także
w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji to nie
będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Nieuzyskanie referencji spowoduje eliminację Odwołującego z
postępowania tylko dlatego, że postępuje uczciwie i stosuje się do postanowień SW Z. Zatem, działanie wykonawcy
ENERGOTERM poprzez złożenie de facto dwóch ofert i uzyskanie referencji z dwóch części postępowania. (zgodnie z
orzecznictwem jako podwykonawca uzyska bowiem referencje) może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co
bezsprzecznie narusza interes innego przedsiębiorcy. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 803/19.
W złożonej pismem z 12 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych
w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.:
Odwołujący złożył ofertę w ramach 5 części zamówienia dlatego też jego interes do zaskarżenia
czynności/zaniechań Zamawiającego ogranicza się wyłącznie do tej części. Wszelkie zarzuty kierowane do innej części
przedmiotowego postępowania powinny skutkować oddaleniem odwołania w tym zakresie.
Zamawiający potwierdził, że dopuścił składanie ofert przez jednego wykonawcę na 2 części zamówienia, z
zastrzeżeniem, że: jeśli wykonawca składa ofertę na część 4 zamówienia nie może złożyć oferty na pozostałe części, a
także jeśli wykonawca składa ofertę na część 5 nie może złożyć oferty na pozostałe części. Jak wynika z postanowień
SW Z zakaz składania ofert na więcej niż jedną część (w przypadku części 4 i 5) dotyczy wykonawców. Zgodnie z
definicją zawartą w ustawie Pzp przez wykonawcę - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle powyższej definicji wykonawca nie jest podmiotem
trzecim użyczającym zasób ani nie jest podwykonawcą. Bez względu, czy dany podmiot porozumie się z wykonawcą i
będzie realizował dla niego pewien zakres, czy część danego zamówienia, to nie można twierdzić, jakoby w ten sposób
złożył ofertę na ten zakres analogicznie jakby był wykonawcą i w ten sposób omijał zapisy SWZ.
W przedmiotowej sprawie w ramach części 4 ofertę złożyło Przedsiębiorstwo Usług Technicznych sp z o.o.
(dalej też PUT sp. z o.o. lub PUT), a nie jak sugeruje Odwołujący, Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp.
z o.o. Energoterm złożył jedynie ofertę w ramach części 5. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o.
udostępnił wprawdzie swoje zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagane przez Zamawiającego
innemu wykonawcy (tj. PUT sp. z o.o.) w ramach części 4, jednak w tym miejscu należy podkreślić, iż dopuszczenie
możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot ubiegający się o daną część zamówienia wykonawcy ubiegającemu
się o inną część tego zamówienia nie stoi też w sprzeczności ani z zapisami SW Z ani z treścią art. 218 ust. 1 pzp,
zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Podmiot udostępniający zasoby nie jest bowiem
wykonawcą.
W tym miejscu należy zauważyć, że ustawa Pzp nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem
podwykonawców, chyba że sprzeciwia się temu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych
zastrzeżeń w treści SW Z (art. 462 ustawy Pzp). Okoliczność taka w przedmiotowym zamówieniu nie wystąpiła, a zatem
nie było przeszkód, aby wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i zadeklarował powierzenie temu
podmiotowi jako podwykonawcy wykonanie tej części zamówienia w jakiej polega na jego zasobach. W ramach
przedmiotowego postępowania Zamawiający w treści specyfikacji warunków zamówienia nie zastrzegł obowiązku
osobistego wykonania robót budowlanych przez wykonawcę składającego ofertę, w zakresie kluczowych zadań
dotyczących zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający odwołał się do dotychczasowego dorobku
orzeczniczego KIO.
Niezależnie od powyższego, dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości udostępnienia zasobów przez
podmiot ubiegający się o daną część zamówienia wykonawcy ubiegającemu się o inną część tego zamówienia nie stoi
też, w niniejszej sprawie, w sprzeczności ani z zapisami SW Z ani z postanowieniami zawartymi w art. 218 ust. 1 pzp,
zgodnie z którymi wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z
o.o. działając bowiem w ramach części 4 jako udostępniający zasoby nie jest w tej części zamówienia wykonawcą. A to
na wykonawcy - nawet wówczas gdy korzysta przy wykonaniu zamówienia z podwykonawców - a nie na kimkolwiek
innym - spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w
pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a
zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do
świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej
organizowanie i koordynacja prac podwykonawcy a następnie ich weryfikacja czy dokonywanie odbiorów. Co w
przedmiotowym przypadku oznacza, iż to PUT sp. z o.o. a nie Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z
o.o. zobowiązane jest do wykonania przedmiotu zamówienia i to PUT sp. z o.o. otrzyma za to umówione wynagrodzenie.
W ocenie Odwołującego, Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. posłużyło się PUT sp. z
o.o. w zakresie złożenia oferty na część 4 gdyż - jak twierdzi Odwołujący - faktycznie to Energoterm wykona całość
zamówienia w ramach tej części. Ocena taka jest błędna i nie wynika z treści oferty oraz wyjaśnień złożonych przez
PUT.
Jako sposób udostępniania i wykorzystania zasobów wskazano podwykonawstwo. Jednocześnie Przedsiębiorstwo
Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. przedstawiając zakres robót budowlanych, wskazało, że zrealizuje te roboty
budowlane, które wymagają udostępnionych przez niego zdolności technicznych i zawodowych w zakresie jakim
Wykonawca polega na zdolnościach Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o., w tym w
szczególności roboty demontażowe i instalacyjne sieci ciepłowniczych wraz z dostawą materiałów dla części 4
zamówienia. W treści pkt 5 formularza ofertowego PUT oświadczył, ze zamierza część zamówienia powierzyć
podwykonawcom. W związku z wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania
Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o., tj.: „w jakim zakresie zostaną Wykonawcy udostępnione
zasoby” - PUT sp. z o.o. pismem z dnia 9 marca 2023 r. wyjaśnił, iż Energoterm będzie jego podwykonawcą, który
udostępnia mu zdolności zgodnie z treścią zobowiązania w zakresie zdolności o których mowa w pkt. 9.1.4. pppkt a, b, i
c SW Z. Ponadto w ramach złożonych wyjaśnień PUT sp. z o.o. wskazał, iż nie wyklucza możliwości korzystania z
innych podwykonawców, którzy nie udostępniali mu zdolności jednak na chwilę obecną nie są oni temu wykonawcy
znani. (…)
Złożone przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. oświadczenie (zawarte w załączniku
nr 3 do oferty PUT sp. z o.o. – wzór zobowiązania) wskazuje, że zamierza on zrealizować taką część robót
budowlanych, które wymagają udostępnionych przez niego zdolności technicznych i zawodowych. Biorąc pod uwagę
zapisy pkt 9.1.4 a), b), c) SW Z będą to roboty budowlane polegające na przebudowie sieci ciepłowniczej o długości 500
m i średnicy DN 900 obejmujące także mufowanie rur preizolowanych, wykonywanie wykopów liniowych pod sieci
ciepłownicze, odkrywanie kanałów ciepłowniczych, zasypywanie wykopów, równanie terenu, roboty wyburzeniowe
kanałów ciepłowniczych młotem wyburzeniowym, odtworzenie nawierzchni terenu robót wraz z terenem nie będącym
terenem budowy, a związanym z wykonywanymi robotami budowlanymi.
Zakres prac przewidziany w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) i dokumentacji
technicznej w zestawieniu z treścią zobowiązania Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o.
przeczy sugestiom Odwołującego jakoby zakres prac budowlanych realizowanych przez Energoterm obejmował cały
zakres zamówienia. Tak więc sugestie Odwołującego, że zachowanie Wykonawcy PUT sp. z o.o. wskazuje na
pozorność oferty poprzez fakt złożenia jej przez inny podmiot, niż ten, który w praktyce będzie realizować zadanie, nie
znajduje oparcia w dokumentacji zamówienia.
Oświadczenie Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM sp. z o.o. i wyjaśnienia PUT sp. o.o. w zakresie
złożonego przez niego oświadczenia są spójne i nie wskazują na zamiar, który zdaje się sugerować Odwołujący jedynie
pośredniczenia w uzyskaniu zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie znajduje argumentów przemawiających za
koniecznością wymagania, aby wyłącznie na potrzeby wykonywania zamówienia wykonawca samodzielnie realizował
zamówienie czy też zatrudniał wykwalifikowany personel, w sytuacji gdy istnieją inne, zgodne z powszechnie
obowiązującymi przepisami, możliwości zaangażowania wyspecjalizowanych pracowników, w tym również na zasadach
podwykonawstwa. Zamawiający zaznacza, że opisane przez niego warunki udziału w postępowaniu nie przewidywały
konieczności osobistego wykonywania czynności w ramach realizacji zamówienia i jako takie nie może być podstawą do
przyjęcia, że oferta PUT sp. o.o. jest w jakimkolwiek aspekcie niezgoda z przepisami ustawy, a w konsekwencji nie
mogła podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu złożenia przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM sp. z o.o. oferty w
ramach części 5 w warunkach nieuczciwej konkurencji, generalną zasadą jest dopuszczalność powierzenia
podwykonawcy wykonania zamówienia. Przepisy ustawy Pzp. nie wprowadzają przy tym żadnych ograniczeń, co do
podmiotu, który może być podwykonawcą, a w szczególności nie wprowadzają zakazu składania przez podwykonawcę
równocześnie własnej oferty w tym samym postępowaniu, a więc kumulowania roli wykonawcy i ewentualnego
podwykonawcy w ramach tego samego postępowania. Tym samym w świetle obowiązujących przepisów prawa dany
podmiot w ramach określonego postępowania może równocześnie występować zarówno, jako podwykonawca innego
wykonawcy, jak również, jako wykonawca, a powyższe w żadnej mierze nie stanowi naruszenia art. 218 ust. 1 ustawy
Pzp., stosownie do którego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w ramach danego postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
PRZEDSIĘBIORSTW O SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej:
„Przystępujący”, „ENERGOTERM”).
Pismem z 12 czerwca 2023 odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.:
Odwołanie podlega oddaleniu w całości już wyłącznie z tego powodu, że Odwołujący nie zaskarżył czynności
wyboru oferty Energoterm jako najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżył jedynie (rzekome) zaniechanie Zamawiającego
polegające na nieodrzuceniu oferty Energotermu. Odwołujący nie zakwestionował natomiast w żaden sposób wyjściowej
czynności Zamawiającego, która poniekąd „konstytuuje” to zaniechanie”, tj. czynności wyboru oferty Energoterm jako
najkorzystniejszej w zakresie części 5 zamówienia. Mając na względzie przedstawione powyżej poglądy odnośnie do
konstrukcji zarzutu i zakresu kognicji KIO, kwestia prawidłowości czynności wyboru oferty Energoterm jako
najkorzystniejszej nie powinna być w ogóle przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Odwołujący nie podniósł
bowiem w tym zakresie żadnego zarzutu, tj. nie wskazał, że kwestionuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie części 5 zamówienia. W rezultacie należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty niejako się
„uprawomocniła”. Nie może ona już zostać zakwestionowana przez Odwołującego, gdyż upłynął termin na wniesienie
ewentualnego odwołania od tej czynności. Zatem nawet gdyby hipotetycznie uznać, że oferta Energoterm mogła
podlegać odrzuceniu (do czego jednak brak podstaw), to nie wpływa to i nie może wpływać na wynik Postępowania w
zakresie części 5. Postępowanie w tej części zostało już „prawomocnie” rozstrzygnięte i brak podstaw, aby zmieniać
jego rezultat.
Specyfikacja Warunków Zamówienia wyraźnie wyłącza możliwość składania więcej niż jednej oferty przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie części 4 oraz 5 zamówienia. Ofertą jest zaś, zgodnie
z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, oświadczenie woli zawarcia umowy. Poza sporem jest, że
Energoterm złożył ofertę w ww. rozumieniu wyłącznie w zakresie części 5. To, że Energoterm udostępnił swoje zasoby,
jako podwykonawca, innemu wykonawcy (PUT), który będzie realizował część 4 zamówienia, w żaden sposób nie może
być traktowane jako złożenie przez Energoterm oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. Złożenie oferty na część 4
wymagałoby bowiem złożenia przez Energoterm wobec Zamawiającego oświadczenia woli zawarcia umowy na tą
część. Żaden z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania nie daje podstaw, aby przypisać Energoterm tego
rodzaju wolę. Wobec tego, Przystępujący zaprzecza, aby w jakikolwiek sposób „posłużył się wykonawcą PUT” i niejako
„za jego pośrednictwem” złożył ofertę na część 4 zamówienia. Podkreślenia wymaga, że pomiędzy Energoterm i PUT
nie zachodzą żadne powiązania strukturalne, finansowe, korporacyjne czy osobowe. W szczególności żadna ze spółek
nie jest udziałowcem, pośrednim lub bezpośrednim, drugiej, oraz żadna z osób zasiadających w zarządzie jednej spółki
czy pełniących w niej istotne funkcje zarządcze (np. prokurent) nie zasiada w zarządzie drugiej i nie pełni w niej takich
funkcji. Energoterm i PUT są dwoma odrębnymi organizmami gospodarczymi, które podjęły biznesową decyzję o
współpracy przejawiającej się w ewentualnym podwykonawstwie części prac objętych częścią 4 zamówienia.
Specyfikacja Warunków Zamówienia w żadnym miejscu nie ograniczała możliwości występowania przez
wykonawców w podwójnej roli, tj. jako wykonawca ubiegający się o bezpośrednie udzielenie zamówienia oraz jako
podwykonawca innego wykonawcy, który udostępnia swoje zasoby. Wręcz przeciwnie, to, że w pkt 9.1.4 lit. b) ppkt A)
Specyfikacji Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia tego samego kierownika budowy dla dwóch części
zamówienia dla części od 1 do 5, wyraźnie wskazuje, że Zamawiający dopuszczał występowanie wykonawców w takiej
podwójnej roli. Tylko w takim przypadku bowiem – w odniesieniu do wykonawców składających oferty na część 4 lub 5
(wykonawcy Ci nie mogli złożyć oferty na żadną inną część) – mogło dojść do przedstawienia tego samego kierownika
budowy dla dwóch części zamówienia.
Działania podmiotów gospodarczych polegające na występowaniu w jednym postępowaniu w dwóch rolach, tj.
jako wykonawca ubiegający się o bezpośrednie udzielenie zamówienia oraz jako podwykonawca innego wykonawcy,
który również ubiega się o udzielenie zamówienia, są standardowymi działaniami mającymi na celu maksymalizację
szans na uzyskanie zarobku w związku z danym zamówieniem. Motywacją do podejmowania tego typu działań jest brak
wiedzy po stronie wykonawcy, czy złożona przez niego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Wbrew temu co twierdzi Konsorcjum, Energoterm nie będzie realizował całości zamówienia w zakresie części 4.
Odwołujący dopuszcza się w tym zakresie manipulacji twierdząc, że „wykonawca udostępniający zasoby, które
pokrywają 100% warunków udziału w postępowaniu oraz który jak sam zadeklarował swój udział jako niezbędny do
wykonania zamówienia – czyli całego zamówienia – po prostu wykona to zamówienie w całości” oraz, że „to
ENERGOTERM będzie realizował całość zamówienia, bo całą wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie osoby niezbędne
do realizacji zamówienia pochodzą od ENERGOTERM”. (…)
PUT wykazał spełnianie warunków udziału powołując się na doświadczenie Energotermu oraz osoby, którymi
Przystępujący dysponuje, i które udostępnił PUT celem (ewentualnego) wykonania prac. Wynika stąd, że Energoterm ma
prawny obowiązek brania udziału ogólnie w realizacji zamówienia – jako że PUT powołał się na jego doświadczenie – a
także, że jest zobowiązany udostępnić osoby, które będą sprawowały obowiązki kierownika budowy i operatorów
koparek, oraz które będą wykonywały prace polegające na mufowaniu rur preizolowanych, wykonywaniu wykopów
liniowych pod sieci ciepłownicze, odkrywaniu kanałów ciepłowniczych, zasypywaniu wykopów, równaniu terenu, robotach
wyburzeniowych kanałów ciepłowniczych młotem wyburzeniowym, odtworzeniu nawierzchni terenu robót wraz z
terenem niebędącym terenem budowy, a związanym z wykonywanymi robotami.
Powyższe nie oznacza jednak, że Energoterm będzie musiał wykonać bezwzględnie 100% prac objętych przedmiotem
zamówienia. Brak jest podstaw, aby wywodzić tego rodzaju obowiązek po stronie Przystępującego. Niewątpliwie
Energoterm będzie musiał brać udział w realizacji istotnej części zamówienia, ale niektóre czynności będą wykonywane
przez PUT czy zaangażowanych przez niego, innych podwykonawców. Ponadto, Zamawiający – na podstawie
dokumentów przedłożonych przez PUT w ramach oferty na część 4 zamówienia – uznał, że zostało wykazane w stopniu
wystarczającym, że udział Energoterm jako podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby gwarantuje należyte
wykonanie zobowiązania. Odwołujący nie jest uprawniony, aby kwestionować tą ocenę w ramach niniejszego
postępowania.
Przystępujący zwrócił również uwagę, że osoby przedstawione przez PUT jako wypełnienie warunków udziału w
Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 9.1.4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia) są
innymi osobami niż te wskazane w treści oferty Energoterm na wypełnienie warunków udziału w Postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika
postępowania, uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska
Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w
wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę
PRZEDSIĘBIORSTW O SPECJALISTYCZNE „ENERGOTERM” Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu
. Wszystkie warunki
formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.
Nadto Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie, w charakterze pełnomocników, pracowników
Zamawiającego obecnych na posiedzeniu. Wniosek Odwołującego o ich niedopuszczenie nie mógł zostać przez Izbę
uwzględniony. Oczywiście pożądanym jest, aby pełnomocnik, będący pracownikiem lub pozostający w stosunku
zlecenia, był w stanie ten fakt wykazać np. przedkładając stosowną umowę, jednakże w ocenie Izby brak jest przepisu
obligującego pełnomocnika do wykazywania istnienia stosunku pracy czy też zlecenia.
Izba nie podziela twierdzeń Przystępującego, iż odwołanie podlega oddaleniu w całości już wyłącznie z tego
powodu, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wyboru oferty ENERGOTERM jako najkorzystniejszej.Z treści
zarzutów, wniosków, uzasadnienia jasno wynika, że Odwołujący oczekuje (w razie uwzględnienia odwołania)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5. Powyższe pozwoliło Izbie dokonać samodzielnej
subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod określoną normę prawną.
Odnosząc się do zarzutów wskazanych w odwołaniu, należy zwrócić uwagę, że Odwołujący zaskarżył
zaniechanie odrzucenia oferty ENERGOTERM wyłącznie w części 5, choć zarzucił złożenie przez tego wykonawcę
więcej ofert niż dopuścił Zamawiający. Zdaniem Izby, skoro Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego to winien był zakresem zaskarżenia objąć również część 4. W sytuacji, gdy
wykonawca złoży więcej ofert niż to zostało dozwolone to wszystkie jego oferty powinny zostać odrzucone, gdyż
złożenie każdej będzie naruszeniem przepisów Pzp. Nie ma możliwości odrzucenia tylko jednej oferty – w wybranej
przez zamawiającego czy też innego wykonawcy części.
Dalej, argumentacja Odwołującego w przedmiotowej sprawie sprowadzała się do wykazania, że ENERGOTERM jako
podwykonawca w części 4 wykona zamówienie w całości. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza złożenie przez
tego wykonawcę więcej ofert niż dopuścił Zamawiający. W świetle przedstawionych przez Odwołującego twierdzeń
należało dokonać analizy m.in. oferty PUT, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby jak również zakresu robót,
które wykona ten podmiot. Jednakże Zamawiający w ramach badania i oceny ofert dokonał wskazanych powyżej
czynności i nie zostały one w odpowiednim terminie zaskarżone. Powyższe przemawia za koniecznością objęcia
zakresem zaskarżenia również części nr 4.
Już tylko z tego powodu odwołanie należało oddalić.
Abstrahując od powyższego, zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na
Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada
wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie
również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu
ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art.
534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC.
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał:
„Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania
realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w
sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej
negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik
procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego
negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.”
Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających
jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Przystępujący, wywodzi z okoliczności
podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie
oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
– XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22).
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący powinien w ramach przedstawionej argumentacji oraz dowodów na jej
poparcie przekonać Izbę, że Przystępujący de facto samodzielnie wykona przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby
Odwołujący nie podołał ww. obowiązkowi.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania, art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.) zawiera ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten
stanowi klauzulę generalną.
W orzecznictwie jak i w literaturze przedmiotu dominuje pogląd, że czyny konkurencyjne powinny być
diagnozowane przede wszystkim w świetle przesłanek określonych w art. 5-17 u.z.n.k. z uwzględnieniem funkcji klauzuli
generalnej. Dopiero jeżeli nie wypełniają dyspozycji, któregokolwiek z tych przepisów, podlegają ocenie przez pryzmat
przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie
„sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej
podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową.
Co do „dobrych obyczajów” brak definicji ustawowej powodować może problemy przy podjęciu próby doprecyzowania
tego pojęcia. Pojęcie „dobrych obyczajów” nabiera określonego normatywnego znaczenia dopiero w konkretnych
sytuacjach, a więc przy indywidualizacji normy prawnej.
Poszukując zatem treści pojęcia dobrych obyczajów i ustalając, czy określony czyn stanowi ich naruszenie, należy brać
pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, w szczególności cel, użyte środki i konsekwencje
przedsięwziętych działań (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., w sprawie o sygn. akt , niepubl.).
Odwołujący musi wykazać, jaki dobry obyczaj został naruszony oraz, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub
naruszyło jego interes. Zastosowanie klauzuli generalnej wymaga spełnienia wszystkich przesłanek. Zdaniem Izby,
Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek o których mowa powyżej.
Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp „wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów
udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Posłużenie się
zasobami innego podmiotu – nawet ubiegającego się o to samo zamówienie nie oznacza, że wykonawca dopuszcza się
działań sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący nie podjął również próby wykazania, że pomiędzy ENERGOTERM i PUT doszło do niedozwolonego
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (zmowy przetargowej).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca: ...…………………..