Sygn. akt: KIO 1546/22
POSTANOWIENIE
z dnia 27 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 27 czerwca 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8
czerwca 2022 r. przez odwołującego: SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
(ul. Przemysłowa 55, 43-100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach (ul. Powstańców 30, 40-039 12
przy udziale wykonawców:
1) Becker-Warkop Spółka z o.o. ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany;
2) FERRIT s.r.o., Harcovska 1476, 739 11 Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska;
3) Famur S.A. ul. Armii Krajowej 51, 40 - 698 Katowice - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze;
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: SMT Scharf Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (ul. Przemysłowa
55, 43-100 Tychy) kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania.
3. Nie uwzględnia wniosku:
3.1. zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
3.2. odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 5. 412 zł 00 gr (słownie:
pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 1546/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 czerwca 2022 r. przez odwołującego: SMT Scharf
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na podstawie ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na:
„Świadczenie usług remontowych podzespołów kolejek dla oddziałów Polskiej Grupy
Górniczej S.A.” Numer referencyjny: 422200297. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dz. Urz. w dniu 30 maja 2022 r. pod numerem 290596-2022-PL.
Odwołujący podał: (...)
I. Niniejszym odwołaniem objęte są czynności i zaniechania Zamawiającego polegające
na:
I. określeniu treści specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) w Postępowaniu:
• w części dotyczącej warunków, jakie mają spełnić wykonawcy w celu udziału w
postępowaniu, oraz dowodów potwierdzających spełnienie tych warunków (cz. V pkt 4
oraz cz. VIII pkt 7) ,
• oraz w części wymagań prawnych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1.3 do SWZ)
w sposób sprzeczny z przepisami prawa i niezapewniający odpowiedniej jakości
przedmiotu zamówienia, nieproporcjonalnie niski oraz naruszający uczciwą konkurencję i
uniemożliwiający ocenę rzeczywistej zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.
II. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucam naruszenie:
1. art. 16 pkt 1) i pkt 3) PZP, art. 17 ust. 1 i ust. 2 PZP, art. 57 pkt 2) PZP, art. 112 ust. 1 i
ust. 2 pkt 4) PZP, art. 116 ust. 1 PZP, art. 124 pkt 2) PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy - przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej wymaga jedynie aby m.in. Wykonawca legitymował się wykonaniem dostaw
rodzajowo podobnych, bez konieczności posiadania każdorazowo oceny zdolności
remontowej potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla
urządzeń i czynności objętych przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym żądaniu od
wykonawców, by przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy (warunek nie
umożliwia dokonania rzeczywistej oceny zdolności wykonawcy i pozostaje nieadekwatny),
2. § 509 oraz załącznika nr 3 pkt 9.11.2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych - poprzez ich niezastosowanie i brak nałożenia na
Wykonawcę nie będącego producentem maszyny/nieposiadającym jego autoryzacji,
obowiązku posiadania każdorazowo oceny zdolności remontowej potwierdzającej
stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 6007919:2020-07 dla urządzeń i czynności
objętych przedmiotem zamówienia (przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców, by
przeprowadzony remont spełniał wymagania ww. normy).
III. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 PZP
wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz dowodów
opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną
przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,
2. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w sposób opisany poniżej (względnie
- w sposób wynikający z uzasadnienia wyroku wydanego w niniejszej sprawie):
- zmiana postanowienia cz. V pkt 4 SWZ w sposób następujący:
4. Zamawiający stosuje warunki udziału w postępowaniu:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; Wykonawca powinien być
wpisany do rejestru działalności gospodarczej prowadzonego w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę,
2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że:
• w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub
innych polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w
przemyśle lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości
zadań, na które wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł
oraz spełnia dodatkowo przynajmniej jeden z poniższych warunków
• posiada ocenę zdolności do wykonywania remontów potwierdzającą stosowanie
wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności objętych
przedmiotem zamówienia, przeprowadzoną przez właściwą jednostkę certyfikującą,
potwierdzoną stosownym dokumentem, wydanym przez tę jednostkę, albo
• jest producentem maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy, albo
• posiada upoważnienie lub autoryzację wystawioną przez Producenta
maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy.
- zmiana postanowienia cz. VIII pkt 7 SWZ w sposób następujący:
7. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wymaga złożenia:
1) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a
w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; Wzór wykazu stanowi
Załącznik nr 4.3 do SWZ
oraz dodatkowo przynajmniej jednego z poniższych dokumentów:
2) ocenę zdolności zakładu remontowego do wykonywania remontów, potwierdzającą
stosowanie wymogów normy PN-EN IEC 60079-19:2020-07 dla urządzeń i czynności
objętych przedmiotem zamówienia, potwierdzoną stosownym dokumentem wydanym
przez jednostkę certyfikującą
albo
3) oświadczenia producenta maszyn/urządzeń, których przedmiot zamówienia dotyczy
zgodne z Załącznikiem nr 4.4 do SWZ,
albo
4) upoważnienia lub autoryzacji wystawionej przez Producenta maszyn/urządzeń,
których przedmiot zamówienia dotyczy.
(...)
Wskazał ponadto, że: „Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ
ubiegać się będzie o uzyskanie przedmiotowego zamówienia jako przedsiębiorca
prowadzący działalność w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania.
Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez
Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia i specyfikacji, uniemożliwia
Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia
spodziewanego zysku z jego realizacji. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przed otwarciem ofert, każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie
uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada jednocześnie interes w jego
uzyskaniu. „Na etapie postępowania, przed otwarciem ofert, krąg podmiotów mogących
skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego
potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy
mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Nie można na tym etapie oceniać
interesu wykonawców bądź możliwości poniesienia szkody w kontekście zdarzenia
przyszłego i niepewnego, jakim jest złożenie oferty w postępowaniu czy też wybór oferty
najkorzystniejszej. Prowadziłoby to w każdym przypadku do niezasadnego ograniczenia
prawa wnoszenia środków ochrony prawnej”. (...)
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech
wykonawców: Becker-Warkop Spółka z o.o. z siedzibą w Świerklanach, FERRIT s.r.o., z
siedzibą Frydlant nad Ostravici, Republika Czeska oraz Famur S.A. z siedzibą w
Katowicach, którzy wnieśli - podobnie jak Odwołujący - o uwzględnienie zarzutów
podnoszonych w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w piśmie z dnia 24 czerwca 2022 r. podał (.) na podstawie art. 521
ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp)
wnoszę odpowiedź na odwołanie. Zamawiający informuje, że w dniu 24 czerwca 2022 r.
opublikowana została zmiana postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy. (ogłoszenie o zmianie nr 2022/S 120342545).
Odwołanie dotyczy postanowień części V pkt 4 swz, gdzie określony został warunek
zdolności technicznej i zawodowej oraz części VIII pkt 7 swz, który określa podmiotowe
środki dowodowe wymagane w celu wykazania spełnienia tego warunku.
Zamawiający dokonał zmiany brzmienia warunku na następujący:
Część V pkt 4 ppkt 2 lit a i b swz: „Zamawiający stosuje warunki udziału w
postępowaniu:
2) zdolności technicznej lub zawodowej; Wykonawca wykaże, że:
a) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonuje, usługi polegające na świadczeniu usług serwisowych, remontowych lub innych
polegających na naprawie lub modernizacji maszyn/urządzeń zastosowanych w przemyśle
lub w zakładach górniczych o łącznej wartości brutto niezależnie od ilości zadań, na które
wykonawca składa ofertę, wynoszącej co najmniej: 200 000,00 zł
b) w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - posiada
System Zarządzania Jakością dla zakładu naprawczego, o którym mowa w normie PN EN
60079-19;”
Konsekwentnie dokonał również zmiany w zakresie podmiotowych środków
dowodowych, która polega na wprowadzeniu w części VIII pkt 7 ppkt 2 swz nowego
brzmienia tego punktu:
„w przypadku składania oferty na zadanie nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10 - zaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę norm
zarządzania jakością; Zamawiający uzna za potwierdzający spełnienie warunku certyfikat
ISO z serii 9000 dla zakładu naprawczego Wykonawcy, ocenę zdolności zakładu
naprawczego (remontowego) Wykonawcy do wykonywania napraw lub remontów maszyn
lub urządzeń użytkowanych w zakładach górniczych lub inny dokument równoważny;”
Tym samym doszło do zmiany zaskarżonych postanowień specyfikacji i odpadła
podstawa do orzekania.
Jednocześnie wyjaśniam, że uwzględnienie odwołania w taki sposób, aby przyjąć
wprost żądanie Odwołującego nie było możliwe, gdyż żądanie to było sprzeczne z prawem.
Odwołujący domagał się wpisania warunku, aby wykonawca wykazał się posiadaniem oceny
zdolności do wykonywania remontów potwierdzającej stosowanie wymogów normy PN-EN
60079. Norma ta nie dotyczy jednak sposobu potwierdzania zdolności zakładu naprawczego
i nie stanowi samodzielnej podstawy do wystawienia zaświadczenia o zdolności do naprawy.
Norma ta stanowi, że zakład naprawczy powinien mieć „System Zarządzania Jakością" - i
taki warunek został do swz wprowadzony”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W myśl art. 568 pkt ustawy Pzp: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku:
(■■■)
2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopuszczalne; (...)
W przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi zmianami SWZ znajduje
zastosowanie pierwsza z przesłanek wymieniona w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z
którą Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.
Do takich bowiem sytuacji zalicza się sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym wynikająca ze zmiany postanowień Ogłoszenia i SWZ oraz ich opublikowania
w dniu 24 czerwca 2022 r. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie istniały już
postanowienia SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których zgodność z
przepisami ustawy Pzp kwestionował Odwołujący.
Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat
odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.
A jednocześnie z dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie
odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Zamawiającego polegająca na Ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w określonym kształcie.
Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku
postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając
orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(vide: wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14). Rolą ustalenia stanu rzeczy na
moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu
faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku
zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu
odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał czynności
zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów będących podstawą wniesienia
odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej
przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie
istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego
i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w
ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania
odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy Pzp - zbędne. Jest to nowa
przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być
ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie
podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec
nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności
Zamawiającego i nowego kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza
ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w znosi się
wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego
(wynagrodzenia pełnomocnika) na rzecz zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego.
Natomiast na podstawie art. 574 Pzp, Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
orzeczenia.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.