Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2022 r., sygn. KIO 1524/22

Sygn. akt: KIO 1524/22

WYROK

z dnia 28 czerwca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez

odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ( ul. Bonifraterska

17, 00-203 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina

Głuszyca (ul. Parkowa 9, 58-340 Głuszyca),

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności

unieważnienia podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) unieważnienie

czynności odrzucenia oferty wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie i ponowne badanie i ocenę oferty tego wykonawcy;

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Gminę Głuszyca (ul.

Parkowa 9, 58-340 Głuszyca) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza na rzecz odwołującego: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa) od zamawiającego kwotę 11.100 zł

00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od

odwołania w kwocie 7.500 zł 00 gr oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 1524/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego - Gminę Głuszyca na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa

PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy

realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-1 w celu ujęcia wód

termalnych w miejscowości Głuszyca.” Numer referencyjny: NIBITZKiZP.271.3.6.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane pod nr 2022/BZP 00105282 w dniu 31

marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) zaskarża czynność podjętą w dniu 1 czerwca 2022

r. przez Gminę Głuszyca w ramach Postępowania polegającą na odrzuceniu oferty

Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w

Postępowaniu a w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2)

PZP.

II. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie:

a) art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP w zw. z

art. 18 ust. 1 PZP poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty

Odwołującego - jedynej oferty złożonej w Postępowaniu, a w konsekwencji unieważnienie

Postępowania, gdyż zawiadomienie z 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu Postępowania

zawierało jedynie lakoniczną informację o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na

niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2

lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu („SWZ”), tj. rzekomym brakiem

wykazania przez Odwołującego, że dysponuje on osobą posiadającą kwalifikacje do

wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach

wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami

ustawy - Prawo geologiczne i górnicze , dalej jako „PGG”), posiadającą świadectwo (wydane

przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz

posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., podczas gdy

uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego powinno wskazywać jednoznacznie

powody, dla których oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu, a takiej roli nie pełni samo

przytoczenie wymagań z treści SWZ, które, w ocenie Zamawiającego, nie zostały spełnione

przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, z daleko

posuniętej ostrożności procesowej, w razie nieuwzględnienia przez Izbę powyższego,

Odwołujący zarzuca także naruszenie:

b) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 255 pkt 2)

PZP w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j)

oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw. z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG w zw. z art. 210

ust. 1 PGG w zw. z § 3 pkt 5) w zw. z § 3d ust. 1 pkt 6) w zw. z § 3d ust. 2 pkt 2) lit. b)

Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 1994 r. w zw. z § 2 Rozporządzenia w sprawie

kwalifikacji z 2016 r. , tj. Załącznikiem nr 1 - Część C pn. Otworowe zakłady górnicze oraz

zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby wykonujące czynności w

wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela

nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu w

zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1 poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w

Postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2)

PZP, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, w tym

spełnia warunek udziału dotyczący dysponowania osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt

2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. dysponuje osobą posiadającą kwalifikacje do wykonywania czynności

w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami PGG), posiadającą świadectwo

(wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz

posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t., w konsekwencji

czego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

III. W oparciu o przedstawione powyżej zarzuty wniósł o:

a) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego

uwzględnienie w całości,

b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych

opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, a także dowodów, które zostaną

przedstawione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą,

c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na

unieważnieniu Postępowania,

d) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie

Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego,

e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

(...)

Odwołujący wskazał, że (...) jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,

ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Odwołujący ma

interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej

wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia doznaje uszczerbku. Uzasadnieniem dla powyższego

pozostaje fakt, że Odwołujący poniósł szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego

zamówienia, pomimo że jego oferta była jedyną ofertą w Postępowaniu i Odwołujący spełnił

wszystkie warunki udziału w Postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego

odwołania, oferta Odwołującego zostanie ponownie oceniona, co pozwoli Odwołującemu na

uzyskanie niniejszego zamówienia i osiągnięcie zakładanego w wyniku jego realizacji zysku”.

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał:

(...)

1.4. W dniu 12 kwietnia 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert. Jedyną ofertę złożył Odwołujący.

Cena zaoferowana przez Odwołującego w Postępowaniu (tj. 539.970 zł brutto) była niższa

niż kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia (tj. 762.600 zł

brutto). DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert z dnia 12 kwietnia 2022 r.

1.5. Pismem z dnia 4 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia

podmiotowych środków dowodowych, m.in. w odniesieniu do warunku udziału określonego w

rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór wiertniczy). Wezwanie dotyczyło wyłącznie

wskazania, jakie uprawnienia Pana W. D. zostały określone w treści świadectwa nr

0230/18/2002/EM. W wykazie osób wpisano bowiem samo oznaczenie świadectwa (nr

0230/18/2002/EM), bez wskazania treści tego świadectwa.

DOWÓD: Wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 4 maja

2022 r.

1.6. Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r. złożył zatem wyjaśnienia wskazując, że Pan W. D.

wskazany do pełnienia nadzoru wiertniczego legitymuje się świadectwem nr

0230/18/2002/EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika

ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach

poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej

niż 500 m, wydanym przez Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie.

DOWÓD: Odpowiedź Odwołującego z dnia 9 maja 2022 r. na wezwanie do wyjaśnienia

podmiotowych środków dowodowych.

1.7. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący nie był już wzywany do dalszych wyjaśnień

dotyczących kwalifikacji Pana W. D. .

1.8. W dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania z

uwagi na fakt, że jedyna złożona oferta, tj. oferta Odwołującego, podlegała odrzuceniu z

powodu niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2

ppkt 2 lit. c) SWZ. Według Zamawiającego, Odwołujący nie dysponuje osobą posiadającą

kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej

w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu

wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami

PGG), posiadającą świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające

wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadającą doświadczenie w nadzorowaniu prac

wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum

1 500 m p.p.t. W treści zawiadomienia Zamawiający nie wyjaśnił jednak w żaden sposób,

dlaczego uznał, że Pan W. D. nie posiada ww. kwalifikacji do pełnienia nadzoru wiertniczego.

DOWÓD: Zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania z dnia 1 czerwca 2022 r.

1.9. Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia decyzji Zamawiającego, Odwołujący po

dacie unieważnienia Postępowania wystąpił o udostępnienie mu dokumentacji

Postępowania.

1.10. Analiza przekazanej Odwołującemu dokumentacji Postępowania wykazała, że

Zamawiający zwrócił się do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z pytaniem, czy

kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego, tj. kwalifikacje do wykonywania czynności w

wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi są równoważne z kwalifikacjami posiadanymi przez Pana W.

D. . Na tak zadane pytanie, Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie odpowiedział, że ww.

kwalifikacje nie są sobie równoważne.

DOWÓD: Korespondencja z okresu 23-25 maja 2022 r. prowadzona przez Zamawiającego i

Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie

1.11. Poza wskazaną powyżej korespondencją, Odwołujący nie zidentyfikował innych

podstaw, które mogłyby doprowadzić Zamawiającego do przyjęcia, że Odwołujący nie

spełnia warunku udziału określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (nadzór

wiertniczy).

(...)

2. Uzasadnienie zarzutu dot. braku uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o

odrzuceniu oferty Odwołującego

2.1. Zamawiający - jak już wyżej wskazano - w żaden sposób nie uzasadnił czynności z 1

czerwca 2022 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego skutkującej następnie unieważnieniem

Postępowania.

2.2. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2) PZP zamawiający zobowiązany jest

poinformować wykonawców, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie

faktyczne i prawne. Zważywszy na wiążącą zamawiającego zasadę przejrzystości (art. 16

pkt 2 PZP) oraz zasadę jawności (art. 18 ust. 1 PZP) w szczególności uzasadnienie

faktyczne jego decyzji powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u jej

podstaw, tak aby wykonawcy mieli możliwość w pełni ustosunkować się do stanowiska

zamawiającego wnosząc ewentualne odwołanie. Pogląd ten nie budzi wątpliwości w

dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej : uzasadnienie faktyczne

zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco obrazować, jakie

przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny

zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez zamawiającego uchybień

ustosunkować się wnosząc odwołanie.

2.3. Brak należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy czyni całą

czynność Zamawiającego wadliwą już tylko z formalnego punktu widzenia przy istotnym

jednak wpływie powyższego na sytuację prawną wykonawcy: skoro bowiem zamawiający w

informacji o odrzuceniu oferty podał bardzo ogólnikowe twierdzenia, np. "nie spełnia

wymagań SIWZ - oferowane urządzenie posiada zupełnie inne parametry, aniżeli wymagane

to było w dokumentacji projektowej", bez podania jakichkolwiek konkretnych stwierdzonych

naruszeń, to nie sposób uznać, aby odwołujący posiadł pełną wiedzę o podstawach

stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia.

2.4. Powyższe znajduje także potwierdzenie w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych

do przepisów PZP: podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty (.) i odpowiednie ich

opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony

prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe

jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione.

2.5. Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego należy zauważyć, że

Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty Odwołującego przytoczył jedynie

zapis SWZ, stwierdzając, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu

określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie dysponuje osobą do pełnienia

nadzoru wiertniczego. Zamawiający nie wskazał już jednak, dlaczego uznał, że warunek ten

nie został spełniony.

2.6. Co więcej, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących

kwalifikacji Pana W. D. (oprócz ww. wezwania opisanego w ppkt 1.5 powyżej), a takie

wezwanie byłoby dla Odwołującego wskazówką, co budziło / mogło budzić wątpliwości

Zamawiającego i nie zostało wyjaśnione.

2.7. W konsekwencji, Odwołujący korzysta obecnie z przysługujących mu środków ochrony

prawnej czyniąc to z daleko posuniętej ostrożności procesowej, pomimo że nie dysponuje on

pełną wiedzą w zakresie tego, dlaczego (w ocenie Zamawiającego) Pan W. D. nie spełnia

warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ.

2.8. W tym sensie, cała dalsza polemika Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego

zawarta w kolejnym punkcie uzasadnienia niniejszego odwołania opiera się na przyjętych

przez Odwołującego samodzielnie założeniach co do rzeczywistych powodów odrzucenia

jego oferty. Biorąc pod uwagę naczelne zasady postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego (w szczególności zasadę przejrzystości i jawności) taka sytuacja nie powinna

mieć miejsca.

2.9. W związku z powyższym, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na

tej podstawie, że Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego czytelnej informacji w zakresie

podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty.

2.10. Co bardzo ważne, próba skutecznego konwalidowania tej czynności na etapie

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (np. próba doprecyzowania

podstaw faktycznych odrzucenia oferty Odwołującego) nie powinna mieć miejsca. Działanie

takie byłoby niedopuszczalne na gruncie obowiązujących przepisów PZP, a także

stanowiłoby jaskrawe ograniczenie praw Odwołującego do wnoszenia środków ochrony

prawnej (zob. wyrok KIO 2028/11).

2.11. Z powyższych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie już tylko na podstawie

potwierdzenia się omawianego zarzutu.

3. Uzasadnienie zarzutu dot. nieprawidłowej oceny spełnienia przez Odwołującego warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie osoby wskazanej do pełnienia nadzoru wiertniczego

Wprowadzenie

3.1. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący (choć nie zna rzeczywistych

powodów, dla których jego oferta została przez Zamawiającego odrzucona) kwestionuje

także samą czynność uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunku

udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. nie

dysponuje osobą do pełnienia nadzoru wiertniczego.

3.2. Na wstępie Odwołujący zauważa, że mając na uwadze treść pierwszego zarzutu (punkt

2 powyżej) oraz uwzględniając bardzo ogólną korespondencję Zamawiającego i

Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, Odwołujący może się jedynie domyślać

przyczyn uznania, że Pan W. D. nie legitymuje się kwalifikacjami wymaganymi przez

Zamawiającego do pełnienia nadzoru wiertniczego. Wobec powyższego, Odwołujący z

ostrożności odniesie się do kwestii:

a) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności,

b) poziomu kwalifikacji określonych w świadectwie Pana W. D. a wymaganych przez

Zamawiającego (kierownik ruchu a wyższy dozór),

c) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia świadectwo Pana W.

D. .

Wymagania SWZ dla osoby pełniącej nadzór wiertniczy

3.3. Zamawiający w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ wskazał, że wykonawca musi

dysponować do realizacji nadzoru wiertniczego minimum jedną osobą posiadającą

kwalifikacje do wykonywania czynności:

a) w wyższym dozorze ruchu, w specjalności wiertniczej,

b) w zakładach wykonujących roboty geologiczne, służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu

wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi, zgodnie z przepisami

Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420),

posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej

wymagane kwalifikacje.

Kwalifikacje osoby wskazanej przez Odwołującego do pełnienia nadzoru wiertniczego

3.4. Odwołujący jako osobę mającą pełnić nadzór wiertniczy wyznaczył Pana W. D.

posiadającego świadectwo nr 0230/18/2002/EM, wydane przez Dyrektora Okręgowego

Urzędu Górniczego w Warszawie, w którym wskazano, iż Pan D. posiada kwalifikacje do

zatrudnienia na stanowisko:

a) kierownika ruchu,

b) w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach

poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej

niż 500 m („Świadectwo”).

3.5. Świadectwo wydane zostało 6 maja 2002 r., tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 4

lutego 1994 r. - Prawo geologiczne i górnicze. Ustawa z 1994 r. została zastąpiona

przepisami PGG w dniu 1 stycznia 2012 r.

DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące

Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania.

3.6. Powyższy fakt nie wpływa jednak negatywnie na ocenę kwalifikacji Pana W. D., gdyż

zgodnie z art. 210 ust. 1 PGG pozostają w mocy decyzje, świadectwa, zaświadczenia oraz

inne dokumenty dotyczące kwalifikacji osób oraz ograniczeń dotyczących ich wykonywania,

wydane na podstawie dotychczasowych przepisów, a uprawnienia uzyskane przed dniem

wejścia w życie ustawy uznaje się za odpowiadające uprawnieniom tej samej kategorii

uzyskanym po dniu wejścia w życie ustawy.

3.7. Innymi słowy, Pan W. D. jest w pełni uprawniony do posługiwania się Świadectwem i

wykonywania na jego podstawie wszelkich prac czy robót geologicznych określonych w

ówczesnych przepisach. W przypadku zaś nomenklatury odmiennej niż aktualna, należy

zbadać, jakim obecnym uprawnieniom odpowiadają uprawnienia z czasów obowiązywania

poprzedniej ustawy.

3.8. W świetle powyższego, najprawdopodobniej istotą wadliwości stanowiska

Zamawiającego była podjęta przez niego niefortunna próba ustalenia powyższej kwestii w

drodze korespondencji z Okręgowym Urzędem Górniczym. Pytanie, które powinien zadać

Zamawiający Okręgowemu Urzędowi Górniczemu powinno dotyczyć tego, czy na podstawie

poprzednio obowiązujących przepisów Pan W. D. uzyskując uprawnienia do wykonywania

wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do

głębokości większej niż 500 m mógł (a tym samym może teraz - mając na uwadze ww. art.

210 ust. 1 PGG) poszukiwać i rozpoznawać wody termalne, których dotyczy przecież

przedmiot zamówienia w Postępowaniu.

3.9. Zamiast jednak pytania o treści jak wyżej, Zamawiający zadał pytanie o równoważność

kwalifikacji do wykonywania czynności:

a) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi, oraz

b) kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w

ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości

większej niż 500.

3.10. Na tak zadane pytanie Okręgowy Urząd Górniczy nie mógł udzielić odpowiedzi, że

ww. kwalifikacje są równoważne, gdyż w rzeczywistości kwalifikacje te nie są równoważne.

Pan W. D. - jako uprawniony do pełnienia czynności kierownika ruchu - posiada bowiem

wyższe kwalifikacje niż wymagane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Zamawiający

wymagał, aby wykonawca dysponował osobą uprawnioną do pełnienia czynności wyższego

dozoru ruchu, podczas gdy Pan W. D. może realizować czynności kierownika ruchu, czyli

osoby będącej w hierarchii uprawnień wyżej niż osoba wyższego dozoru ruchu.

3.11. Dla zobrazowania przedmiotowej hierarchii Odwołujący załącza artykuł dotyczący

kwalifikacji kierownictwa i dozoru ruchu zawierający rysunek nr 2 przedstawiający Przykład

hierarchii czynności kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowym zakładzie górniczym. Z

rysunku tego wynika jednoznacznie, że kierownik ruchu plasuje się na najwyższym szczeblu

struktury organizacyjnej kierownictwa i dozoru ruchu w zakładzie.

DOWÓD: Artykuł Kwalifikacje kierownictwa i dozoru ruchu w odkrywkowych zakładach

górniczych, mgr inż. Tadeusz Kaczarewski, Wyższy Urząd Górniczy „Bezpieczeństwo Pracy

i Ochrona Środowiska w Górnictwie” (numer 10/2017) stanowiący Załącznik nr 7 do

niniejszego odwołania.

3.12. Zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 53 ust. 1 pkt 1) lit. j) oraz pkt 2) lit. e) PGG w zw.

z art. 58 ust. 1 pkt 4) tiret 3 i pkt 8) lit. c) PGG, stwierdzenie posiadania kwalifikacji do

wykonywania czynności:

a) kierownika i zastępcy kierownika ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub

wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi,

b) w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej, w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub

wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi,

następuje w drodze świadectwa wydanego przez dyrektora okręgowego urzędu górniczego.

3.13. Zarówno kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego (punkt 3.12 lit. b) powyżej),

jak i kwalifikacje posiadane przez Pana W. D. (punkt 3.12 lit. a) powyżej) stwierdzane są

zatem w drodze świadectwa wydawanego przez ten sam organ - dyrektora okręgowego

urzędu górniczego.

3.14. Ponadto - na dowód słuszności powyższej tezy dotyczącej wyższości kwalifikacji

posiadanych przez kierownika ruchu - wystarczy odwołać się do Rozporządzenia w sprawie

kwalifikacji z 2016 r. Przedmiotowe rozporządzenie utraciło wprawdzie moc z dniem 30

sierpnia 2020 r., jednak - jak dotąd - nie zostało zastąpione nowym rozporządzeniem .

3.15. Zgodnie z § 2 Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r., szczegółowe

wymagania dotyczące kwalifikacji w zakresie przygotowania zawodowego oraz w zakresie

doświadczenia zawodowego, które są obowiązane posiadać osoby wykonujące czynności, o

których mowa w art. 53 ust. 1 pkt 1-3 PGG, są określone w załączniku nr 1 do

rozporządzenia.

3.16. Z Załącznika nr 1 do Rozporządzenia w sprawie kwalifikacji z 2016 r. - Część C pn.

Otworowe zakłady górnicze oraz zakłady wykonujące roboty geologiczne, Tabela nr 2 Osoby

wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących roboty

geologiczne - Lp. 1 oraz Tabela nr 5 Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy

kierownika działu ruchu zakładu w zakładach wykonujących roboty geologiczne - Lp. 1

wynika, że:

- uzyskanie kwalifikacji przez kierownika ruchu wymaga odbycia praktyki zawodowej w

zakresie obejmującym czynności w wyższym dozorze ruchu otworowego zakładu

górniczego w specjalności górniczej lub zakładu wykonującego roboty geologiczne w

specjalności wiertniczej,

- uzyskanie kwalifikacji przez osobę wykonująca czynności w wyższym dozorze ruchu

wymaga odbycia praktyki zawodowej w zakresie obejmującym czynności w dozorze

ruchu otworowego zakładu górniczego w specjalności górniczej albo zakładu

wykonującego roboty geologiczne w specjalności wiertniczej.

Tabela nr 2. Osoby wykonujące czynności w wyższym dozorze ruchu w zakładach wykonujących

roboty geologiczne

Zakres

Zakres

Tytuł

ukończonych

ukończonych

zawodowy

studiów

studiów

Rodzaj

Lp. Specjalność

Kwalifikacje Czas trwania

zawodowe w praktyki

zawodowej

zawodzie

wykonywanych

czynności

wyższych podyplomowych

1. górnictwo

magister 2.

wiertnictwo

inżynier 3. geologia

magister

geologia

1. górnictwo

inżynier

2.

3.

licencjat

wiertnictwo

geologia

geologia

18 miesięcy

2 lata

praktyka

30 miesięcy

30 miesięcy

zawodowa w

zakresie

obejmującym

czynności

w dozorze ruchu

magister

górnictwo

otworowego

inżynier

otworowe

30 miesięcy

zakładu

wiertnictwo

inżynier

górniczego

kwalifikacje

zawodowe w

zawodach

dających

przygotowanie

do

pracy w

w specjalności

górniczej albo

zakładu

wykonującego

roboty geologiczne

w specjalności

wiertniczej

górnictwie

otworowym

wiertnicza

lub

wiertnictwie,

określone w

klasyfikacji

zawodów

szkolnictwa

zawodowego

w

3 lata

grupie

"technicy i

inny średni

personel"

Tabela nr 5. Osoby wykonujące czynności kierownika i zastępcy kierownika działu ruchu zakładu

w zakładach wykonujących roboty geologiczne

Zakres

Tytuł

Lp.

ukończonych

Zakres

ukończonych

Dział

zawodowy

magister

inżynier

studiów

1.

wyższych podyplomowych

górnictwo

1.

wiertnictwo

górnictwo

2.

wiertnictwo

2.

studiów

Czas

Kwalifikacje

zawodowe w

trwania

praktyki

zawodzie zawodowej

Rodzaj

wykonywanych

czynności

miesięcy

inżynier

miesięcy

górnictwo

magister inżynier

inżynier

otworowe

miesięcy

wiertnictwo

praktyka

zawodowa w

zakresie

obejmującym

czynności w

wyższym

1. wiertniczy

dozorze ruchu

otworowego

zakładu

górniczego

w specjalności

kwalifikacje

zawodowe w

zawodach

dających

przygotowanie

do

górniczej lub

zakładu

wykonującego

roboty geologiczne

w specjalności

wiertniczej

pracy w

górnictwie

otworowym

lub

wiertnictwie,

określone w

klasyfikacji

zawodów

szkolnictwa

zawodowego

w

grupie

"technicy i

inny średni

personel"

2 lata

3.17. Innymi słowy, jak wynika z powyższego, kierownik ruchu - aby uzyskać uprawnienia

- zobowiązany jest legitymować się doświadczeniem w rzeczywistym wykonywaniu

wyższego dozoru ruchu, a nie jedynie posiadać świadectwo uprawniające do wykonywania

wyższego dozoru ruchu, dla którego wydania wystarcza praktyka w „zwykłym” dozorze

ruchu. Oznacza to, że kierownik ruchu posiada praktyczne umiejętności w realizacji

czynności, które są wymagane przez Zamawiającego.

3.18. Powyższe można porównać do sytuacji magistra i doktora - aby uzyskać tytuł

doktora, należy najpierw uzyskać tytuł magistra. Nie sposób przy tym jednak przyjąć, że

wymogu co do wyższego wykształcenia nie spełnia osoba posiadająca tytuł doktorski albo że

tytuł doktorski można uzyskać bez wcześniejszego uzyskania tytułu magistra. Analogiczna

sytuacja ma miejsce w Postępowaniu - aby uzyskać kwalifikacje kierownika ruchu, należy

uprzednio posiadać praktykę w wyższym dozorze ruchu (a zatem i stosowne ku temu

kwalifikacje). W tym sensie, kwalifikacje ruchu są kolejnym etapem w nabywaniu

doświadczeń w stosunku do kwalifikacji dla wyższego dozoru ruchu. Także Pan W. D.

najpierw uzyskał kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku osoby w wyższym dozorze

ruchu (co nastąpiło w 1998 r.) a dopiero pod odbyciu niezbędnej praktyki uzyskał w 2002 r.

kwalifikacje dla kierownika ruchu.

DOWÓD: Świadectwo z dnia 6 maja 2002 r. nr 0230/18/2002/EM (W. D.) stanowiące

Załącznik nr 5 do odwołania.

Świadectwo z dnia 31 sierpnia 1998 r. nr 0230/52/98 (W. D.) stanowiące Załącznik nr 6 do

niniejszego odwołania.

3.19. Skoro już wiadomo, że kwalifikacje kierownika ruchu są „wyższe” niż kwalifikacje

osoby wykonującej czynności w wyższym dozorze ruchu, należy zastanowić się dodatkowo,

czy rodzaj robót geologicznych objęty kwalifikacjami Pana D. pozostaje zgodny z

wymaganiami SWZ.

3.20. Odnosząc się do powyższej kwestii Odwołujący wskazuje, że Pan D. uprawniony jest

do wykonywania robót geologicznych służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych, jak wymaga tego Zamawiający.

3.21. Wody podziemne to m.in. wody termalne, stanowiące kopaliny (art. 5 ust.

1 PGG w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 2) PGG).

3.22. Jak już wyżej wskazano, art. 210 ust. 1 PGG wprowadza zasadę kontynuacji,

ciągłości nabytych uprawnień. Wobec powyższego, należy przeprowadzić analizę, co

oznacza sformułowanie prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania

i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m.

3.23. Powyżej wyjaśniono już, że wody termalne w obecnie obowiązującej ustawie to

kopaliny. Należy zatem sięgnąć do regulacji obowiązujących w dacie wydania Świadectwa,

tj. w dniu 6 maja 2002 r. celem potwierdzenia, czy ówcześnie kopaliny inne niż ropa i gaz

ziemny obejmowały wody podziemne, a dokładnie wody termalne.

3.24. We wskazanej dacie obowiązywało Rozporządzenie Ministra Przemysłu i Handlu z

dnia 10 października 1994 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób kierownictwa i

dozoru ruchu zakładów górniczych oraz mierniczego górniczego i geologa górniczego.

Rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 1 lipca 2002 r. i zastąpione Rozporządzeniem

Ministra Gospodarki z dnia 11 czerwca 2002 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od osób

kierownictwa i dozoru ruchu zakładów górniczych, mierniczego górniczego i geologa

górniczego oraz wykazu stanowisk w ruchu zakładu górniczego, które wymagają

szczególnych kwalifikacji.

3.25. W obu wskazanych powyżej rozporządzeniach poszukiwanie i rozpoznawanie kopalin

innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m obejmuje poszukiwanie i

rozpoznawanie wód termalnych.

3.26. Zgodnie z § 3 pkt 5) ww. rozporządzenia z dnia 10 października 1994 r., dla

określenia wymagań przewidzianych do stwierdzenia kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru

ruchu oraz mierniczych górniczych i geologów górniczych ustala się następujące rodzaje

zakładów górniczych:

1) (.),

5) zakłady górnicze wydobywające kopaliny otworami wiertniczymi.

3.27. Z kolei w § 3d ust. 1 i 2 tego samego rozporządzenia wskazano, że dla określenia

wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i dozoru ruchu w

zakładach górniczych wydobywających kopaliny otworami wiertniczymi, o których mowa w §

3 pkt 5, ustala się następujący wykaz rodzajów wykonywanych robót:

1) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego,

2) wydobywanie ropy naftowej i gazu ziemnego ze złóż w obszarach morskich

Rzeczypospolitej Polskiej,

3) wydobywanie metanu z węgla kamiennego,

4) wydobywanie siarki rodzimej,

5) wydobywanie soli kamiennej,

6) wydobywanie solanek, wód leczniczych i termalnych.

Dla określenia wymagań przewidzianych do stwierdzania kwalifikacji osób kierownictwa i

dozoru ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne, obejmujące roboty

wykonywane w granicach obszaru górniczego utworzonego dla kopaliny podstawowej lub

przy użyciu materiałów wybuchowych albo gdy projektowana głębokość wyrobiska

przekracza 30 m, w tym również zakładach wykonujących takie prace geologiczne w

obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, ustala się następujący wykaz rodzajów robót:

1) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania złóż ropy naftowej i gazu

ziemnego,

2) wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż

wymienione w pkt 1 do głębokości:

a) 500 m,

b) głębszych niż 500 m.

3.28. Jak wynika z powyższego, Pan W. D. - jako kierownik ruchu - uzyskał prawo

wykonywania wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania innych kopalin niż ropa

naftowa i gaz ziemny, czyli m.in. wód podziemnych (w tym wód termalnych), skoro

wydobywanie tych wód zostało zakwalifikowane jako rodzaj robót wykonywanych w

zakładach wydobywających kopaliny (por. ww. § 3d ust. 1 ww. rozporządzenia z 1994 r.).

3.29. W konsekwencji powyższego, bezsprzecznie Pan W. D. posiada kwalifikacje

wymagane przez Zamawiającego, co przedstawia poniższa tabela podsumowująca

argumentację prezentowaną przez Odwołującego:

Pan W. D. Wymagania Zamawiającego

Kierownik ruchu

Wody termalne, lecznicze, solanki

Wyższy dozór ruchu

Wody podziemne (czyli wody termalne,

lecznicze i solanki)

wykonywanie wierceń w zakładach

specjalność wiertnicza w zakładach

wykonujących

roboty geologiczne służące

wykonujących prace geologiczne w ramach

poszukiwania i rozpoznawania (..)

poszukiwaniu lub rozpoznawaniu (...)

3.30. Przesądzający charakter w omawianej sprawie ma informacja pozyskana przez

Odwołującego w dniu 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. W

jej treści wskazuje się, że odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która

uzyskała w 2002 kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne

- wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i

gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na

stanowisku, że może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozory ruchu w specjalności

wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi.

3.31. Dodatkowo, w treści przywołanej informacji Okręgowy Urząd Górniczy odniósł się

wprost do korespondencji prowadzonej z Zamawiającym (zob. punkt 3.8 - 3.10 treści

uzasadnienia niniejszego odwołania) wskazując, że odpowiedź przekazana Zamawiającemu

była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności uprawnień osoby

wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami kierownika ruchu w zakładach

wykonujących prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i

rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500

metrów. DOWÓD: Informacja z 6 czerwca 2022 r. z Okręgowego Urzędu Górniczego w

Warszawie pozyskana przez Odwołującego stanowiąca Załącznik nr 8 do odwołania.

3.32. Tym samym, nawet jeżeli by uznać (z czym Odwołujący się nie zgadza), że

Zamawiający dopełnił obowiązku informacyjnego w zakresie uzasadnienia decyzji o

odrzuceniu oferty Odwołującego (punkt 2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), to i tak

dokonana przez niego ocena kwalifikacji Pana W. D. była nieprawidłowa.

3.33. W związku z powyższym, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty

Odwołującego, a w konsekwencji nie zaistniała w Postępowaniu okoliczność uzasadniająca

unieważnienie Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2) PZP.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20 czerwca br) wniósł o

oddalenie odwołania i wskazał w szczególności na następujące okoliczności:

(...)

Oferta Odwołującego była jedyną Ofertą, która została złożona w postępowaniu. Złożona

oferta została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)

ustawy z uwagi na to, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. O

unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący został poinformowany

pismem z dnia czerwca 2022 r. Odwołujący Odwołaniem wniesionym w dniu 6 czerwca 2022

r. zaskarżył powyższą czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty

Odwołującego i w konsekwencji unieważnieniu postępowania.”

(...)

Ad I. Zarzut braku należytego uzasadnienia faktycznego Odrzucenia oferty Odwołującego

2. W ocenie Odwołującego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania 0 udzielenie

zamówienia z dnia 1 czerwca 2022 r. zawierało jedynie lakoniczną inforrnację o odrzuceniu

Oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym

mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia w

Postępowaniu (dalej jako: „SWZ"), podczas gdy uzasadnienie o odrzuceniu Oferty powinno

wskazywać jednoznacznie powody, dla których oferta wykonawcy podlegała Odrzuceniu.

Zamawiający ustosunkowując się do powyższego zarzutu wskazuje w pierwszej kolejności,

że Odwołujący w toku postępowania został kilkukrotnie wezwany zarówno do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, jak i wyjaśnienia ich treści, tj. odpowiednio w dniu:

1) 15 kwietnia 2022 r. (w aktach Postępowania);

2) 25 kwietnia 2022 r. oraz (w aktach Postępowania);

3) 4 maja 2022 r. (w aktach Postępowania)

O czym szerzej w dalszej gęści odwołania stanowiącej ustosunkowanie się do zarzutu

ewentualnego, która stanowi również immanentną część uzasadnienia dla odpowiedzi na

zarzut nr I

W ramach złożonych podmiotowych Środków dowodowych i wyjaśnień Odwołujący miał

m.in. wykazać, że zgodnie z zapisami SWZ, a dokładnie rozdziałem XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), w

zakresie nadzoru wiertniczego dysponuje minimum 1 osobą posiadającą kwalifikacje do

wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach

wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie 2 przepisami

ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420),

posiadającą Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej

wymagane kwalifikacje oraz posiadane doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych

podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.

W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 1 czerwca

2022 r. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym przywołał okoliczności związane z

kilkukrotnym wzywaniem Odwołującego do złożenia podmiotowych Środków dowodowych i

wyjaśnienia ich treści, w szczególności w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień

posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego

uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. W uzasadnieniu

zawiadomienia wskazane zostało wyraźnie, że badanie przedłożonych przez Odwołującego

dokumentów wykazało, że Odwołujący nie dysponuje osobą, o której mowa w rozdziale XVI

pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Zamawiający nie ograniczył się zatem jedynie do wskazania, że

Odwołujący nie spełnia wymagań SWZ. Na szczególną uwagę - w ocenie Zamawiającego zasługuje również fakt, że przepisy Ustawy nie określają w jakim stopniu konieczne jest

szczegółowe uzasadnienie faktyczne decyzji (por. wyrok KIO 2741/21).

W ocenie Zamawiającego z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia wyraźnie wynikało, dlaczego w ocenie

Zamawiającego Odwołujący nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający

wskazał, że złożone przez Odwołującego podmiotowe Środki dowodowe oraz wyjaśnienia

nie dawały podstaw do uznania, że wskazana przez Odwołującego osoba mająca pełnić

nadzór wiertniczy — Pan W. D., posiada kwalifikacje i uprawnienia zgodne z wymaganiami

Zamawiającego sprecyzowanymi w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ, tj. że nie jest to w

ocenie Zamawiającego osoba, która może pełnić nadzór wiertniczy w zakładach

wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi.

3. Dla potwierdzenia, że treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie

zamówienia nie była dla Odwołującego zbyt lakoniczna wskazać należy na pismo

Odwołującego skierowane do Zamawiającego w dniu 2.06.2022 r. — wniosek o przekazanie

dokumentacji przetargowej (w aktach Postępowania), w którym to już Odwołujący powołuje

się wprost na prowadzoną przez Zamawiającego korespondencję z Urzędem Górniczym w

Warszawie, o której nie mógł mieć wiedzy z uwagi na to, że korespondencja ta nie była

nigdzie, ani nikomu ujawniana. Zamawiający nie umieszczał również w toku postępowania

żadnych informacji zarówno na temat prowadzenia takiej korespondencji, jak i samego

wystąpienia z zapytaniem do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie. Odwołujący

zatem na podstawie treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania musiał być

świadomy powodów, dla których Zamawiający uznał, że wskazana przez niego osoba (Pan

W. D.) nie posiada wymaganych kwalifikacji i uprawnień do pełnienia funkcji nadzoru

wiertniczego. Odwołujący musiał być również świadomy tego, że chodzi dokładnie o tę

osobę.

W ocenie Zamawiającego również sama treść uzasadnienia zarzutu ewentualnego pozwala

sugerować, że treść uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o unieważnieniu

postępowania nie była lakoniczna i umożliwiała Odwołującemu wniesienie odwołania,

podnoszenie zarzutów, a także ustosunkowanie się do stanowiska Zamawiającego

dotyczącego przyczyn odrzucenia Oferty Odwołującego i stwierdzenia, że nie spełnia on

warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie Zamawiającego treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 1

czerwca 2022 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji

przez Odwołującego. Zamawiający nie ujawnia - również na obecnym etapie - żadnych

innych powodów unieważnienia postępowania, które nie zostały podane w ramach

okoliczności będących podstawą kwestionowanej czynności, a czynność unieważnienia

postępowania przez Zamawiającego nie nosiła znamion uznaniowości. Wobec powyższego

uznać należy, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści art. 260 ust. 1

Ustawy, co powinno skutkować oddaleniem przedmiotowego zarzutu (por. wyrok KIO

1343/21).

Ad II. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez Wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienia

postępowania

4. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu niezgodne z przepisami Prawa zamówień

publicznych w zw. z przepisami Prawa geologicznego i górniczego oraz aktów

wykonawczych odrzucenie Oferty, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania i

kwestionuje również tę czynność. W ocenie Odwołującego spełniał on wszystkie warunki

udziału w Postępowaniu, w tym również warunek Określony przez Zamawiającego w

Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ (Nadzór wiertniczy). Odwołujący podnosi, że

dysponował osobą. która: (i) posiadała kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym

dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne

służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu

wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Prawa geologicznego i górniczego); (ii)

posiadała Świadectwo (wydane przez Okręgowy urząd Górniczy) potwierdzające wyżej

wymagane kwalifikacje Oraz (iii) posiadała doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych

podczas wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego 0 głębokości minimum 1 500 m p.p.t.

W konsekwencji powyższego, w Ocenie Odwołującego, złożona przez niego oferta powinna

zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Zamawiający podnosi, jak to już zostało

wskazane wyżej, że Odwołujący został kilkukrotnie wezwany przez Zamawiającego do

złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia ich treści m.in. w

zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który zgodnie z

przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić funkcję

nadzoru wiertniczego.

5. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Odwołujący wezwany został do złożenia podmiotowych

Środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz

braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez

Zamawiającego w SWZ w terminie do dnia 22 kwietnia 2022 r. W celu potwierdzenia

spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności

zawodowej, Zamawiający zażądał przedłożenia m.in. wykazu osób, skierowanych przez

Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności Odpowiedzialnych za

świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami. Odwołujący nie złożył żądanych przez Zamawiającego podmiotowych Środków

dowodowych w wyznaczonym terminie.

W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 25 kwietnia 2022 r., po raz kolejny

wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia

29 kwietnia 2022 r., w tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez

Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego, W szczególności odpowiedzialnych za

świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył w dniu 29 kwietnia 2022 r. m.in.

żądany przez Zamawiającego wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2

SWZ.

Przedłożony wykaz osób nie zawierał jednak, w ocenie Zamawiającego, wystarczających

informacji potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w

Postępowaniu. Z uwagi na powyższe pismem z dnia 4 maja 2022 r. Odwołujący wezwany

został przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści podmiotowych Środków dowodowych

potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w terminie do dnia 9 maja

2022 r. Zamawiający wskazał wyraźnie w wezwaniu, że z przedłożonego przez

Odwołującego wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te posiadają wymagane kwalifikacje

i uprawnienia, w tym m.in. osoba wskazana w kolumnie 2 wykazu osób mająca pełnić

funkcję nadzoru wiertniczego — W. D. . Odwołujący wezwany został m.in. do wyjaśnienia,

czy wskazane w wykazie Osoby, w tym W. D., posiadają wymagane uprawnienia i

kwalifikacje.

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący w dniu 9 maja 2022 r., przedłożył uzupełniony

wykaz osób, o których mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ ograniczając się wyłącz nie

do wskazania w kolumnie 2. „określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do

wykonywania zamówienia publicznego", że wskazany tam W. D. legitymuje się świadectwem

nr 023018/2002 EM stwierdzającym kwalifikacje do zatrudnienia na stanowisku kierownika

ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach

poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej

niż 500 m wydane przez Urząd Górniczy w Warszawie. Poza powyższym Odwołujący nie

złożył w tym zakresie bardziej szczegółowych wyjaśnień, co na przykład uczynił już w treści

odwołania.

Odwołujący nie przedłożył również świadectw uzyskanych przez Pana W. D.

potwierdzających posiadane przez niego kwalifikacje i uprawnienia, co również uczynił

dopiero na etapie wnoszenia odwołania. w ocenie Zamawiającego złożone na tym etapie

wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego,

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

m.in. w SWZ. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, ponieważ na podstawie złożonych

wyjaśnień, Zamawiający dokonywać miał oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego efektem składanych wyjaśnień powinno

być stworzenie podstaw do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca spełnia warunki

udziału w Postępowaniu. Podkreślić trzeba, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w

wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością Odrzucenia oferty, ale także

złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Odwołujący nie przedłożył równie dowodów potwierdzających doświadczenie w

nadzorowaniu prac wiertniczych opisanych w SWZ.

6. Z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w

dalszym ciągu budziły wątpliwości, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy zwrócił

się bezpośrednio do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie, jako do podmiotu, który

w ocenie Zamawiającego był w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym

zakresie dla Oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.

Uzyskane od Okręgowego Urzędu Górniczego informacje miały stanowić dla Zamawiającego

podstawę do pozytywnej, bądź negatywnej oceny spełniania przez Odwołującego warunków

udziału w postępowaniu. Zamawiający uzależnił zatem bądź negatywną ocenę

przedłożonych przez Odwołującego dokumentów od informacji uzyskanych od takiego

podmiotu. W Odpowiedzi na pismo Zamawiającego Okręgowy Urząd Górniczy w Warszawie

wskazał w pierwszej kolejności, że kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących

prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin

innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są równoważne z

kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu prawnego - do

wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach

wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Okręgowy Urząd

Górniczy w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego wskazał również, że to nie poziom

dozoru ruchu (osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu) ma największe znaczenie, a

rozróżnienie rodzajów zakładów wykonujących roboty geologiczne, które zgodnie z art. 58

ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze tj. z dnia 2022.05.20) (dalej

jako: „Prawo geologiczne i górnicze") dzielą się na zakłady geologiczne wykonujące roboty

geologiczne:

a) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów;

b) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody

podziemne będące kopalinami;

c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu

wykorzystania ciepła Ziemi oraz;

d) w ramach poszukiwania i rozpoznania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku

węgla.

Zgodnie z informacją udzieloną przez Okręgowy urząd Górniczy „zakłady wykonujące prace

geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin

innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m" odpowiadają w aktualnie

obowiązującym stanie prawnym „zakładom wykonującym roboty geologiczne służące

poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne

będące kopalinami (wody termalne, lecznicze). Dla lepszego zobrazowania Zamawiający

przedstawia w tabeli poniżej jakiemu rodzajowi zakładu wykonującego prace geologiczne

odpowiada zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego mogła wykonywać

nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze Obowiązującej w dacie

otrzymania Świadectwa, zakład, w którym osoba wskazana przez Odwołującego może

wykonywać nadzór wiertniczy na gruncie ustawy Prawo geologiczne i górnicze

obowiązującej w dacie udzielania zamówienia oraz rodzaj zakładu określony w wymaganiach

Zamawiającego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ.

Tabela 1

Rodzaj zakładu na gruncie

ustawy z dnia 4 lutego

1994 r. Prawo geologiczne i

górnicze obowiązującej w

dacie wydania Świadectwa

Zakład wykonujący prace

geologiczne - wykonywanie

wierceń w ramach

poszukiwania rozpoznawania

kopalin innych niż ropa i gaz

ziemny do głębokości większej

niż 500 m.

Rodzaj zakładu na gruncie

obecnie Obowiązującej

ustawy z dnia 9

czerwca2C)II r. prawo

geologiczne i górnicze

Rodzaj zakładu określony w

wymaganiach

Zamawiającego zgodnie z

rozdziałem XVI pkt 2 ppkt

2 swz

Zakład wykonujący roboty

geologiczne służące

poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu złóż kopalin

innych niż węglowodory oraz

wody podziemne będące

kopalinami (wody termalne,

lecznicze).

Zakład wykonujący roboty

geologiczne poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu podziemnych

lub wykonywane w celu

wykorzystania ciepła Ziemi.

7. Jak wynika z powyższego, posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę

kwalifikacje do pełnienia nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących prace geologiczne

— wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i

gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m nie są tożsame z kwalifikacjami do pełnienia

nadzoru wiertniczego w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu

lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi.

Wręcz przeciwnie posiadane przez wskazaną przez Odwołującego osobę kwalifikacje

uprawniają ją co najwyżej do pełnienia nadzoru w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory

oraz wody podziemne będące kopalinami (wody termalne, lecznicze) i tym samym

wykluczają możliwość pełnienia przez tę osobę nadzoru wiertniczego w zakładach

wskazanych przez Zamawiającego w SWZ, tj. zakładach wykonujących roboty geologiczne

służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu

wykorzystania ciepła Ziemi.

W tym miejscu wskazać należy również, że w powoływanym przez Odwołującego piśmie

Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2022 r. urząd ten

odpowiadając na zadane przez Odwołującego pytanie nie wskazuje, tak jak to uczynił w

piśmie adresowanym do Zamawiającego, na różnice pomiędzy zakładami wykonującymi

roboty geologiczne wprowadzone na gruncie ustaw,' Prawo geologiczne i górnicze. W tym

zakresie uznać należy, Ze pismo urzędu Z dnia 6 czerwca 2022 r. również nie stanowi

odpowiedzi na powstałe w toku badania i analizowania składanych przez Odwołującego

wyjaśnień wątpliwości.

8. Wobec powstałych wątpliwości Zamawiający podjął również kroki w celu ustalenia we

własnym zakresie jakie dokładnie kwalifikacje posiada wskazana przez Odwołującego osoba

— Pan W. D. . Z informacji umieszczonych na stronie Wyższego Urzędu Górniczego wynika,

że Pan W. D. uzyskał w roku 2017 stwierdzenie kwalifikacji do wykonywania czynności

kierownictwa i dozoru ruchu w Okręgowym Urzędzie Górniczym w Warszawie w zakresie

kierownika ruchu w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu złóż węglowodorów, co tym bardziej nie odpowiada wymaganiom stawianym

przez Zamawiającego SWZ w stosunku do Osoby mającej pełnić funkcję nadzoru

wiertniczego w wykonywaniu Otworu badawczego w celu ujęcia wód termalnych.

Zamawiający przedkłada powoływany wykaz w załączeniu do niniejszej Odpowiedzi.

Zamawiający podziela w tym zakresie stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia KIO 28/22,

że ocena spełniania przez wykonawcę ustanowionych przez zamawiającego w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu

winna być oceniana Ściśle według reguł, zasad wyartykułowanych przez zamawiającego w

postanowieniach SWZ i to tak co do odczytywania samych warunków, jak i sposobu

wykazywania ich spełniania, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na

etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc

dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja Opisu sposobu oceny

spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia

warunku udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO 1299/21).

9. Jak to już zostało wskazane powyżej złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w dniu 9

maja 2022 r. poprzez uzupełnienie wykazu Osób o treść udzielonego panu W. D.

świadectwa nie były dla Zamawiającego wystarczające do uznania, że Osoba ta spełnia i

posiada wymagane przez Zamawiającego kwalifikacje i uprawnienia. Jak wynika z samej

treści odwołania, Odwołujący dostrzega co najmniej trzy płaszczyzny, na których

Zamawiający mógł mieć wątpliwości, co do spełniania i posiadania przez Pana W. D.

wymaganych kwalifikacji i uprawnień (str. 11 odwołania). Odwołujący jednocześnie bardzo

dokładnie wyjaśnia w treści odwołania, że wskazana przez niego osoba — Pan W. D.,

posiadała wymagane przez Zamawiającego uprawnienia i kwalifikacje. Odwołujący rozpisuje

się m.in. na temat: (i) daty uzyskania kwalifikacji przez Pana W. D. i ich aktualności w

związku z zastąpieniem przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i

górnicze przepisami ustawy z dnia 1 stycznia 2012 r.; (ii) poziomu kwalifikacji określonych w

świadectwie Pana W. D., a wymaganych przez Zamawiającego w związku ze zmianą

nomenklatury C2y; (iii) rodzaju robót geologicznych, do których wykonywania uprawnia

Świadectwo Pana W. D. . W ocenie Zamawiającego tak szczegółowe wyjaśnienia we

wskazanych powyżej kwestiach powinny zostać złożone przez Odwołującego już na etapie

postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero na etapie odwołania z uwagi na to, że

to na Odwołującym spoczywał obowiązek podania wszelkich konkretnych informacji

wskazujących na posiadane przez niego lub wskazywane przez niego Osoby wiedzę i

doświadczenie.

W Ocenie Zamawiającego to właśnie na wykonawcy (Odwołującym), jako profesjonaliście,

do którego stosować należy podwyższony miernik należytej staranności spoczywa

obowiązek udzielenia wyczerpujących wyjaśnień. Nie jest konieczne sugerowanie

wykonawcy w zadawanym pytaniu jakiej odpowiedzi Zamawiający oczekuje. Wykonawca na

pytanie Zamawiającego winien udzielić odpowiedzi pełnej, umożliwiającej Zamawiającemu

zweryfikowanie oferty, a nie odpowiedzi lakonicznej stanowiącej przytoczenie treści

uzyskanego przez wskazaną osobę Świadectwa, które w dalszym ciągu nie rozwiewało

wątpliwości Zamawiającego. Wskazać należy również, Że Zamawiający nie ma Obowiązku

kilkukrotnego kierowania do wykonawcy pytań o te same kwestie, wręcz przeciwnie to na

wykonawcy spoczywa obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnianiu wątpliwości.

Wykonawca udzielając już pierwszych wyjaśnień winien przedstawić Zamawiającemu

żądane informacje. Dlatego też zarzut zaniechania kolejnego wezwania do wyjaśnień należy

uznać za bezpodstawny. W takiej sytuacji podmiot, który należycie dba o swoje interesy,

powinien wystosować pismo ze wskazaniem okoliczności potwierdzających fakt spełniania

warunków udziału w postępowaniu, gdyż w braku jakiejkolwiek reakcji zamawiający może

podjąć decyzję o wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania (por. wyrok KIO 3536/21).

Wskazać należy ponadto, że wzorzec należytej staranności wymaga od wykonawcy, który

składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby posiadał wiedzę w zakresie, jaki niezbędny

jest do złożenia właściwych dokumentów w toku postępowania (por. wyrok KIO 91/20).

Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego był zainteresowany zbadaniem złożonej

oferty i wystosował do Odwołującego zapytanie o wyjaśnienie ujawnionych w toku analizy

przedłożonych środków dowodowych wątpliwości, wyjaśnienia Odwołującego jednak jak to

już zostało wskazane wyżej nie były na tyle wystarczające, o ile w ogóle, do stwierdzenia, że

spełnia on warunki udziału w Postępowaniu.

Zamawiający wskazuje również, że zawarte w treści uzasadnienia odwołania Okoliczności

mające na celu wykazanie, że Pan W. D. spełniał stawiane mu przez Zamawiającego

wymagania, w dalszych ciągu w jego ocenie nie wskazują na to, że Pan W. D. jest

uprawniony do sprawowania nadzoru wiertniczego przy robotach geologicznych służących

poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania

ciepła Ziemi. Powoływanie się przez Odwołującego na nieobowiązujące już akty prawne czy

nieistniejące jednostki redakcyjne (np. 3d ust. 1 i 2 przywoływanego rozporządzenia z 10

października 1994 r.) również nie jest w Ocenie Zamawiającego miarodajne do wykazania,

że Pan W. D. posiada niezbędne kwalifikacje i uprawnienia.

10. Należy także przychylić się do tezy, Zgodnie z którą zamawiający może żądać

uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (wyr. KIO (....) KIO 282/22, KIO 211/22, KIO 2348/21, KIO

2100/21, publ. Legalis). W przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego

przedłużania postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie

środków publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać

poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Ponowne wezwanie

odwołującego do uzupełnienia bądź poprawienia dokumentu premiowałoby również w

sposób nieuzasadniony wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku pomimo

wcześniejszego wezwania. Za ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

uznać należy również pogląd, że brak jest podstaw do ponownego wezwania w sytuacji, gdy

uzupełnione dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w postępowaniu.

11. Zamawiający podkreśla również, że postanowienia SWZ są wiążące zarówno dla niego

samego, jak i wykonawców. Nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert.

Istniejące ewentualne wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w nich postanowień

powinny być wyjaśniane przed terminem składania ofert. Nic nie stało na przeszkodzie, aby

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego Z prośbą o wyjaśnienie treści SWZ w zakresie

wymagań zawartych w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c), co mogłoby umożliwić

Odwołującemu ocenę czy wskazywana przez niego osoba spełnia stawiane przez

Zamawiającego wymagania i czy wskazane tam pojęcia Są rozumiane przez Zamawiającego

i Wykonawcę w ten sam sposób. Odwołujący jednak nie zwrócił się do Zamawiającego z

taką prośbą, co pozwalało przyjmować, że warunek ten jest dla Odwołującego jasny i

zrozumiały. W tym miejscu Zamawiający zwraca również uwagę, że wymagania dotyczące

osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez Zamawiającego w SWZ

w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i wprowadzone tam rozróżnienie

zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób precyzyjny i niebudzący wątpliwości

interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym zakresie nie pozwalała w ocenie

Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł gramatycznych, znaczeniowych i logicznych,

że ze spornego postanowienia można wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w

przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na określenie warunków udziału w

postępowaniu miała również wpływ sama specyfika prowadzonego postępowania, które

miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy realizacji robót służących poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi.

Istotnym w ocenie Zamawiającego jest również to, że wykonawca powinien literalnie spełniać

warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania czy

wskazywane przez wykonawcę kwalifikacje są równoważne z innymi. W przypadku wyboru

oferty, której weryfikacja polegałaby na przypuszczeniach Zamawiającego lub

bezpodstawnym zaliczeniu deklarowanych kwalifikacji pod inne mogące nie spełniać

określonych przez Zamawiającego warunków, mogłoby to skutkować naruszeniem zasad

równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. W przypadku

wskazania w warunkach zamówienia innego jeszcze rodzaju zakładu wykonującego roboty

geologiczne, niż zakład wykonujący roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi

niewykluczone, Że oferty mogłoby zostać złożone przez więcej podmiotów, spełniających

również i ten warunek. Jak wynika powyższego, Zamawiający nie mógł dokonywać

swobodnej interpretacji spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu,

w tym w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W. D., który

zgodnie 2 przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał pełnić

funkcję nadzoru wiertniczego.

12. W ocenie Zamawiającego brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania posiadanych

przez Odwołującego zasobów na podstawie składanych przez niego wyjaśnień w pełni

uzasadniał podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania

z uwagi na to, że Odwołujący nie spełniał postawionego warunku udziału w Postępowaniu. w

ocenie Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał spełniania warunku udziału w

postępowaniu, ale też nie przedłożył podmiotowego Środka dowodowego, z którego

spełnianie tego warunku mogłoby wynikać. Nie można w ocenie Zamawiającego uznać za

prawidłowe wykazanie warunku udziału lub przedłożenie prawidłowego podmiotowego

Środka dowodowego, w którym Odwołujący powtarza jedynie treść świadectwa uzyskanego

przez wskazywaną przez niego osobę. Przekazane Zamawiającemu dokumenty, a nawet

dodatkowe wyjaśnienia, nie pozwoliły Zamawiającemu ocenić i potwierdzić spełniania

warunku Określonego w Rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. c) SWZ. Odwołujący nie wykazał w

dokumentach przekazanych Zamawiającemu, ani w kolejnych wyjaśnieniach, że spełnia

wymagany w SWZ warunek dysponowania określoną osobą z określonymi uprawnieniami i

kwalifikacjami. Skoro uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy wykaz nie zawierał

adekwatnych i wystarczających informacji dla pozytywnego zweryfikowania spełniania przez

Odwołującego warunku udziału, Zamawiający w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy

zdecydował o odrzuceniu Oferty (por. wyrok KIO 1299/21). Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. b) Ustawy zamawiający Odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu. Przy Czym nie budzi wątpliwości, że obejmuje to również

sytuację niewykazania spełniania tych warunków, pomimo uprzedniego zastosowania art.

128 ust. 1 Prawa Zamówień publicznych (por. wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2021 r., sygn.

KIO 3511/21). W ocenie Zamawiającego sama procedura uzupełniania Środków

dowodowych i wyjaśniania ich treści doprowadziła do oceny złożonych przez Odwołującego

wyjaśnień, które jednak W połączeniu z informacjami uzyskami od Okręgowego Urzędu

Górniczego w trybie art. 128 ust. 5 Ustawy, nie pozwalały na stwierdzenie, że Odwołujący

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

13. Zamawiający podkreśla również, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do

zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu — obowiązujące regulacje prawne Są bardzo szczegółowe i

nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację

postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym,

czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Jednocześnie

właśnie te określone ustawą zasady stanowią gwarancję udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego. Jak również pozwalają na ocenę czynności podmiotów

biorących udział w postępowaniu stawiając wszystkie podmioty w równej sytuacji. Choć

samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem

samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy — to

Odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania

określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w

postępowaniu oferty, która zostaje oceniona niezgodnie z warunkami określonymi przez

zamawiającego, które to sobie sam zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania

(por. wyrok KIO 1862/21).

14. Zamawiający wskazuje również, że do oceny spełniania przez Odwołującego warunków

udziału w postępowaniu, możliwości wyboru jego Oferty jako najkorzystniejszej i w

konsekwencji jej odrzuceniu podchodził ze szczególną ostrożnością także z uwagi na

dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze Środków Narodowego Funduszu Ochrony

Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach programu priorytetowego nr 2.10 „Racjonalne

gospodarowanie odpadami i ochrona powierzchni ziemi. Udostępnianie wód termalnych w

Polsce". Wybór przez Zamawiającego Oferty Odwołującego, która mogłaby zostać uznana

przez podmiot dotujący za niespełniającą warunków udziału w postępowaniu skutkowałby

nałożeniem na Zamawiającego korekt zobowiązujących do zwrotu nawet całości

wypłaconych środków, bez których realizacja przedmiotu zamówienia nie byłaby możliwa.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą okoliczności wskazanych w Zawiadomieniu z

dnia 1 czerwca 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, którego

przedmiotem jest „Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu przy realizacji inwestycji pn.:

„Wykonanie otworu badawczego Głuszyca GT-I w celu ujęcia wód termalnych w

miejscowości Głuszyca”. ” W tym piśmie Zamawiający podaje: (.) Gmina Głuszyca,

działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień

publicznych, dalej „PZP”, zawiadamia o unieważnieniu ww. postępowania”. W uzasadnieniu

faktycznym Zamawiający wskazał:

„W ramach przedmiotowego postepowania została złożona oferta firmy: Multiconsult Polska

sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, która podlega odrzuceniu. Podstawą

prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B ustawy z dnia 11września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, pismem z dnia 15.04.2022 r.,

wezwał wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi, iż w terminie

wyznaczonym, wykonawca nie przedłożył wymaganych dokumentów i oświadczeń,

zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał ponownie wykonawcę do ich

złożenia. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca przedłożył wymagane dokumenty i

oświadczenia. W toku ich badania, zamawiający, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie

treści złożonych podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu osób, z którego wprost nie wynikało,

iż osoby te, posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia oraz brak było osób, które miały

by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Wykonawca, przedłożył wykaz z uzupełnionymi

danymi. Badanie przedmiotowego wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję

osobą, o której mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca

kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej

w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu

wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami

Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420),

posiadająca świadectwo (wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej

wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych

podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.

Wobec powyższego, wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu,

przez co jego oferta podlega odrzuceniu”. W ostatnim akapicie oznaczonym jako

uzasadnienie prawne wskazał: „Podstawą prawną unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia jest art. 255 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych, który stanowi: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,

jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty

podlegały odrzuceniu.”

W odpowiedzi na odwołanie (pkt II.4) Zamawiający stwierdził, że Odwołujący był

kilkukrotnie wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a także wyjaśnienia

ich treści m.in. w zakresie dotyczącym kwalifikacji i uprawnień posiadanych przez Pana W.

D., który zgodnie z przedłożonym przez Odwołującego uzupełnionym wykazem osób miał

pełnić funkcję nadzoru wiertniczego. To twierdzenie, co do kilkukrotnych wezwań o

wyjaśnienia jest niezgodne ze stanem faktycznym tej sprawy. Do wykonawcy w istocie

skierowane zostały 3 wezwania. Ale jak przyznał Zamawiający (pkt II.5) wezwanie z dnia 15

kwietnia 2022 r. dotyczyło złożenia (na podstawie art. 274 ust.1 Pzp i w terminie do dnia 22

kwietnia 2022 r.) podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SWZ Odwołujący w tym przypadku nie

złożył żądanych środków w wyznaczonym terminie i stąd drugie wezwanie z dnia 25 kwietnia

2022 r., tym razem na podstawie art. 128 ust.1 Pzp z terminem do dnia 29 kwietnia 2022r.,

które dotyczyło podobnie (jak poprzednie) złożenia podmiotowych środków dowodowych, w

tym również do złożenia wykazu osób, skierowanych przez Odwołującego do realizacji

zamówienia publicznego Niewątpliwie - tak jak twierdził Odwołujący - tylko trzecie wezwanie

z dnia 4 maja 2022 r. oparte na art. 128 ust.4 Pzp dotyczyło wezwania do wyjaśnień

podmiotowych środków dowodowych. W tym wezwaniu Zamawiający wskazał:

(...)

(...) na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 wzywa wykonawcę, do

wyjaśnienia treści złożonych n/w podmiotowych środków dowodowych potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu w terminie do 9.05.2022 r.

Zgodnie z SWZ, wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

miał wykazać, że dysponuje następującymi osobami:

a) Nadzór geologiczny - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania,

dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV kategorii (zgodnie z

przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r.,

poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska) potwierdzające

wyżej wymagane kwalifikacje oraz posiadająca doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru

geologicznego podczas wiercenia co najmniej I otworu geotermalnego o głębokości

minimum 1 500 m p.p.t.

b) Dozór geologiczny — minimum 4 osoby — wszystkie osoby posiadają kwalifikacje do

wykonywania, dozorowania i kierowania pracami geologicznymi w zakresie IV lub XIII

kategorii, posiadać świadectwo (wydane przez Ministra Środowiska lub właściwego

marszałka województwa) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje. Każda z osób musi

posiadać doświadczenie w sprawowaniu dozoru geologicznego podczas wiercenia co

najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.

c) Nadzór wiertniczy - minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności

w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 201 1 r.

Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021 r., poz. 1420), posiadająca świadectwo

(wydane przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz

posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.

Ze złożonego przez Wykonawcę wykazu osób, nie wynika wprost, iż osoby te,

posiadają wymagane kwalifikacje i uprawnienia (kolumna 2 „określenie posiadanych

uprawnień niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego ”), nadto w

przedmiotowym wykazie (kolumna 3 „zakres wykonywanych przez te osoby czynności”) brak

jest osób, które miała by pełnić funkcję dozoru geologicznego. Proszę o wyjaśnienie, czy

osoby wskazane w wykazie posiadają wymagane uprawnienia i kwalifikacje oraz wskazanie,

czy w przedłożonym wykazie są osoby, które mają pełnić funkcję dozoru geologicznego”. W

pouczeniu zawarł postanowienia SWZ odnoszące się do kwestii formalnych (formy

dokumentu, sposobu jego przekazania oraz innych m.in. podanych w rozdziale XX SWZ).

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 25 kwietnia br Odwołujący w dniu 29 kwietnia

2022 r. złożył m.in. żądany Wykaz osób, o którym mowa w rozdziale XVI pkt 2 ppkt 2 SWZ

i, który nie zawierał jak podał Zamawiający (w jego ocenie) wystarczających informacji

potwierdzających spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Stąd

wskazane wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 4 maja 2022 r.

Wymieniony Wykaz - według formularza SWZ (zał. nr 2) miał zawierać następujące

informacje:

Imię i

nazwisko

Określenie

osoby

posiadanych uprawnień

Zakres

Lp.

Informacja o podstawie do dysponowania

wykonywanych

posiadającej

niezbędnych do

przez te osoby

wykonania zamówienia czynności

publicznego

wymagane

tymi osobami

uprawnienia

Wykaz z dnia 29 kwietnia br obejmował - zakresie objętym wezwaniem - następujące

informacje:

Imię i

nazwisko

osoby

Lp. posiadającej

Określenie

posiadanych uprawnień

niezbędnych do

wykonania zamówienia

Zakres wykonywanych

przez te osoby czynności

wymagane

publicznego

uprawnienia

1.

J. K.

IV-0308

2.

W. D.

Świadectwo nr

0230/18/2002/EM OUG

Warszawa

3.

J. W.

XIII-023 MAZ IV-0458

Pełnienie funkcji nadzoru geologicznego podczas

wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. Min 1 500

m p.p.t.: Tomaszów Mazowiecki GT-1 1672,0 m

Pełnienie nadzoru prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej 1 otworu geotermalnego o gł. min. 1 500 m. p.p.t.:

Sochaczew GT-1 1540,0

Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1

500 m p.p.t.: Wręcza GT-1 1688,0 m

4.

P. B.

XIII-027 MAZ

Nadzorowanie prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości minimum 1

500 m p.p.t.: Jachranka GT-1 1780,0 m

Nadzorowanie prac wiertniczych podczas

5.

XI-0229 IV-0443

P. M.

6.

P. G.

wiercenia co najmniej 1 otworu geotermalnego o głębokości

minimum 1 500 m p.p.t.: Piaseczno GT-1 1911,0

Nadzorowanie prac

XIII-023 DOL

wiertniczych podczas wiercenia co najmniej 1 otworu

geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.:

Jachranka GT-1 1780,0

Wykonawca w dniu 9 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 maja 2022 r. złożył

Wykaz osób uzupełniając obok numerów świadectw - w odniesieniu do każdej ze

wskazanych osób - o opis kwalifikacji. W przypadku p. D. w l.p. 2 podana została m.in. w kol.

3 następująca informacja:

Świadectwo nr 0230/18/2002/EM

2.

stwierdzające kwalifikacje do zatrudnienia na

stanowisku kierownika ruchu w zakładach

W. D. wykonujących prace geologiczne wykonywanie wierceń w ramach

poszukiwania i rozpoznawania kopalin

innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości

większej niż 500 m wydane przez Okręgowy

Urząd Górniczy w Warszawie

Pełnienie nadzoru prac

wiertniczych podczas wiercenia

co najmniej 1 otworu

geotermalnego o gł. min. 1 500

m. p.p.t.: Sochaczew GT-1

1540,0

Wykonawca zatem zastosował się do wezwania i opisy obok Świadectw uzupełniały

wymagane w kolumnie 3 „Określenie posiadanych uprawnień niezbędnych do wykonania

zamówienia publicznego”. Izba zauważa, że w zakresie wszystkich pozycji wykonawca

zawarł podobny sposób opisu do każdego z kandydatów, natomiast Zamawiający w związku

z art. 128 ust. 5 Pzp - poddał procedurze wyjaśnień tylko kandydaturę p. D. (pozycja 2)

kierując zapytanie ogólne do Okręgowego Urzędu Górniczego w Warszawie (OUG).

Zdaniem Izby w tym stanie faktycznym skierowanie uprzednio skonkretyzowanego

zapytania do wykonawcy, co do tego kandydata przed skorzystaniem z uprawnienia do

wezwania na podstawie art. 128 ust.5 ustawy Pzp skierowanego do OUG lub równolegle do

wykonawcy odnośnie tego kandydata nie naruszałoby przepisów ustawy Pzp. W tym bowiem

stanie faktycznym Zamawiający nie kierowałby kilkukrotnie do wykonawcy pytania o te same

kwestie. Wezwanie z dnia 4 maja br nie dotyczyło bowiem p. D. tylko ogólnie kandydatów na

stanowiska nadzoru: Nadzór geologiczny, Dozór geologiczny i Nadzór wiertniczy i w tym

wezwaniu nie wskazuje się, jakich konkretnie wątpliwości miałoby dotyczyć wyjaśnienie.

Wykonawca - kierując się postanowieniami SWZ - uzupełnił Wykaz i jak wynika z ustaleń

tylko wobec p. D. nie rozwiał wątpliwości. Izba zwraca uwagę, że wezwanie do wyjaśnień nie

dotyczyło - jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - oczekiwanych przez niego

świadectw.

Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający formułuje na czym polegały jego

wątpliwości dopiero w odpowiedzi na odwołanie. M.in. w punkcie 12 podaje: (.), że

wymagania dotyczące osoby mającej pełnić nadzór wiertniczy sformułowane zostały przez

Zamawiającego w SWZ w oparciu o przepisy Prawa geologicznego i górniczego i

wprowadzone tam rozróżnienie zakładów wykonujących roboty geologiczne w sposób

precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Interpretacja zapisów SWZ w tym

zakresie nie pozwalała w ocenie Zamawiającego na ustalenie przy użyciu reguł

gramatycznych, znaczeniowych i logicznych, że ze spornego postanowienia można

wyprowadzić kilka poprawnych, zgodnych w przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Na

określenie warunków udziału w postępowaniu miała również wpływ sama specyfika

prowadzonego postępowania, które miało na celu wyłonienie inżyniera projektu przy

realizacji robót służących poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub

wykonywanych w celu wykorzystania ciepła Ziemi”.

Izba także zgodziła się z Odwołującym, że również w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Zamawiający nie wskazał, na czym oparł tę decyzję uznając, że „Badanie przedmiotowego

wykazu osób wskazało, iż wykonawca nie dysponuję osobą, o której mowa w rozdziale XVI

pkt 2 ppkt 2 lit. C tj. minimum 1 osoba posiadająca kwalifikacje do wykonywania czynności w

wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach wykonujących roboty

geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w

celu wykorzystania ciepła Ziemi (zgodnie z przepisami Ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r.

Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2021r., poz. 1420), posiadająca świadectwo (wydane

przez Okręgowy Urząd Górniczy) potwierdzające wyżej wymagane kwalifikacje oraz

posiadająca doświadczenie w nadzorowaniu prac wiertniczych podczas wiercenia co

najmniej I otworu geotermalnego o głębokości minimum 1 500 m p.p.t.”

Izba także zwraca uwagę, że w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. powołanym przez

zamawiającego, Okręgowy Urząd Górniczy odnosi się do ogólnego zapytania: „W związku z

postępowaniem prowadzonym przez Gminę Głuszyca dotyczącym pełnienia funkcji Inżyniera

Projektu przy realizacji inwestycji pn.: „Wykonanie otworu badawczego GT-I w celu ujęcia

wód termalnych w miejscowości Głuszyca” zwracam się z uprzejmą prośbą o potwierdzenie

czy kwalifikacje do wykonywania czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności

wiertniczej w zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi są

równoważne z kwalifikacjami do zatrudnienia na stanowisku kierownika ruchu w zakładach

wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i

rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 m”. W

odpowiedzi UOG wskazuje na art. 58 ustawy Prawo geologiczne i górnicze i podaje, że ten

przepis „rozróżnia 4 rodzaje zakładów wykonujących robot} geologiczne: a) służące

poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż węglowodorów, b) służące poszukiwaniu lub

rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne będące

kopalinami, c) służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód podziemnych lub wykonywane

w celu wykorzystania ciepła Ziemi, d)w ramach poszukiwania i rozpoznawania kompleksu

podziemnego składowania dwutlenku węgla. Kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach

wykonujących prace geologiczne -- wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i

rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów

nie są równoważne z kwalifikacjami uzyskanymi w trybie aktualnie obowiązującego stanu

prawnego — do czynności w wyższym dozorze ruchu w specjalności wiertniczej w

zakładach wykonujących roboty geologiczne służące lub rozpoznawaniu wód podziemnych

lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi. Pomijając kwestie poziomu dozoru:

osoba wyższego dozoru a kierownik ruchu, chodzi o rozróżnienie zakładów wykonujących

roboty geologiczne. Zgodnie z aktualnie obowiązującym stanem prawnym „zakłady

wykonujące prace geologiczne - wykonywanie wierceń w ramach poszukiwania i

rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do głębokości większej niż 500 metrów"

określone zostały przez ustawodawcę jako zakłady wykonujące roboty geologiczne służące

poszukiwaniu lub rozpoznawaniu złóż kopalin innych niż węglowodory oraz wody podziemne

będące kopalinami (wody termalne, lecznicze)”.

Z kolei z pisma OUG z dnia 6 czerwca 2022 r. powołanym przez Odwołującego

wynika, że:

„Odnosząc się do przedstawionego przypadku osoby, która uzyskała w roku 2002

kwalifikacje kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie

wierceń w ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa i gaz ziemny do

głębokości większej niż 500 m, tutejszy organ nadzoru górniczego stoi na stanowisku, że

może być ona zatrudniona jako osoba wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w

zakładach wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi”. Dalej w tym piśmie UOG

podaje, że „Organ administracji publicznej dokonuje wykładni przepisów w szczególności w

toku postępowania administracyjnego, w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego,

mając do dyspozycji pełną dokumentację sprawy. Dlatego też w kwestii kwalifikacji

górniczych uzyskanych w roku 1998, tutejszy organ nie może zająć stanowiska, nie

dysponując pełnią wiedzy o stanie faktycznym stwierdzonych kwalifikacji”. Wskazuje

jednocześnie, że „ustawodawca dokonując zmian przepisów dotyczących kwalifikacji do

wykonywania czynności w kierownictwie i dozorze ruchu w poszczególnych rodzajach

zakładów górniczych lub zakładów, zwanych dalej „kwalifikacjami górniczymi",

konsekwentnie decydował o pozostawieniu w mocy świadectw stwierdzających kwalifikacje

osób, wydanych na podstawie dotychczasowych przepisów. Ostatnie zmiany w zakresie

kwalifikacji górniczych w tym zakresie zostały dokonane na mocy art. 17 ustawy z dnia 5

sierpnia 2015 r. o zmianie ustaw regulujących warunki dostępu do wykonywania niektórych

zawodów (Dz. U. poz. 1505), a na mocy art. 32 ust. 1 tej ustawy zachowują moc przez okres,

na jaki zostały wydane. Analogiczne rozwiązania przyjęto we wcześniejszych przepisach

dokonujących zmian w zakresie kwalifikacji górniczych, tj. w art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 27

lipca 2001 r. o zmianie ustawy — Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. poz. 1190) oraz w

art. 210 ust. 1 Pgg”.

OUG odnośni się także do sytuacji p. D. podając, że (...) korespondencja z Gminą

Głuszyca nie dotyczyła uprawnień Pana W. D., ani nie stanowiła merytorycznego

stanowiska, a była jedynie negatywną odpowiedzią na pytanie dotyczące równoważności

uprawnień osoby wyższego dozoru ruchu w specjalności wiertniczej w zakładach

wykonujących roboty geologiczne służące poszukiwaniu lub rozpoznawaniu wód

podziemnych lub wykonywane w celu wykorzystania ciepła Ziemi z uprawnieniami

kierownika ruchu w zakładach wykonujących prace geologiczne — wykonywanie wierceń w

ramach poszukiwania i rozpoznawania kopalin innych niż ropa naftowa i gaz ziemny do

głębokości większej niż 500 metrów”. Ta korespondencja, jak wynika z odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie, stanowiła podstawę do ustalenia, że kandydat nie spełnia

warunku w zakresie wskazywanym.

Ustalenia Izby w powyższym zakresie uzasadniają - wobec podniesionych w

odwołaniu zarzutów naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z

art. 16 pkt 2) Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp w związku z brakiem należytego uzasadnienia

faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego oraz zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2)

lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z odrzuceniem oferty wykonawcy w

sytuacji niewyczerpania procedury wyjaśnień w zakresie zaskarżonym oraz naruszenia art.

255 ust.1 pkt 2 Pzp - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie (1) czynności unieważnienia

podstępowania o udzielenie zamówienia publicznego; (2) czynności odrzucenia oferty

wykonawcy - Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i ponowne badanie i

ocenę oferty tego wykonawcy bez ograniczania do uprzedniego należytego uzasadnienia

faktycznego odrzucenia oferty wykonawcy, który to zarzut także jest zasadny.

Odnośnie wskazanej czynności (nie należytego uzasadnienia czynności odrzucenia

oferty wykonawcy) Izba wydając orzeczenie - zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp brała pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego.

Ustawodawca przewidział bowiem sytuację, w której może dojść do zmian w toku

postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając

orzeczenie w sprawie. Treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 §

1 kpc - w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w

chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w art. 552 ust.

1 ustawy Pzp należy (analogicznie jak w art. 316 § 1 kpc) interpretować jako okoliczności

faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące

przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (vide: wyrok SN z 25.06.2015 r.,

sygn. akt: V CSK 535/14). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania

odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić

czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania

orzeczenia w sprawie. Zamawiający udostępnił korespondencję z OUG, a w odpowiedzi na

odwołanie podał przyczyny stanowiące podstawę odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei

Odwołujący w piśmie procesowym, a uprzednio częściowo w odwołaniu odniósł się do tych

okoliczności, tym samym jedna z czynności stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony

(lakoniczność uzasadnienia odrzucenia) przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w

kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, daje Izbie podstawę do stwierdzenia

naruszenia przepisów przez Zamawiającego, co do zaskarżonej czynności, ale jednocześnie

nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego z nakazaniem jej dokonania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.