Sygn. akt KIO 1432/23
POSTANOWIENIE
z dnia 2 czerwca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron, w Warszawie, w dniu
2 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 maja 2023 roku przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala (NFZ) w Warszawie
przy udziale:
1)Wykonawcy S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1432/23 po stronie
Zamawiającego,
2)Wykonawcy SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 1432/23 po stronie Zamawiającego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyComarch Polska spółka
akcyjna z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
wniesiony wpis.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….……………
Sygn. akt KIO 1432/23
UZASADNIENIE
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala (NFZ) w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Wytwarzanie oprogramowania
w ramach programu budowy systemu ZSI przez dedykowane Zespoły wytwórcze – Część 3, znak postępowania: BAGSZP.261.1.30.2022.
Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2023 r. pod nr 2023/S 002-004648
W dniu 22 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności podjętych
i zaniechanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy przez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa, a także informacji nieskutecznie zastrzeżonych lub niezastrzeżonych przez wykonawców:
S&T Services Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej „S&T”) oraz SOFTIQ Sp. z o.o. (zwanego dalej „SOFTIQ”).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru ofert,
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3. udostępnienia Odwołującemu informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, a także informacji
nieskutecznie zastrzeżonych lub niezastrzeżonych przez wykonawców: S&T oraz SOFTIQ (wykazy osób, dokumenty
dotyczące podmiotów udostępniających zasoby, załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy);
4. dokonanie ponownej oceny ofert;
5. ponownej oceny ofert oraz ponownego wyboru ofert.
Odwołujący podał, że ma interes rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący złożył w postępowaniu ważną
ofertę, która została przez Zamawiającego uznana za jedną z trzech ofert podlegających wyborowi. W wyniku
bezprawnych czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych powyżej, Odwołujący może ponieść szkodę
polegającą zmniejszeniu szans Odwołującego na uzyskanie zamówień wykonawczych
w ramach realizacji umowy ramowej.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w dniu 26 maja 2023 roku:
Wykonawca S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
Wykonawca SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 24 maja 2023 roku Pismem z dnia 24 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie –
stanowisko Zamawiającego na odwołanie wnosząc o odrzucenie odwołania oraz wnosząc przy nieuwzględnieniu wniosku
o odrzucenie oświadczenie
o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, podał między innymi, że:
W przypadku nieodrzucenia odwołania stosownie do wniosku I pkt 1 powyżej, działając
na podstawie art. 522 ust. 1 i 2 p.z.p., Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał,
i nie wynika z akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nadesłanych przez Zamawiającego, że w dniu 17
kwietnia 2023 roku Zamawiający zakończył proces badania ofert uczestników postępowania odwoławczego w kontekście
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co uzasadniałby przekroczenie terminu ustawowego skutecznego wniesienia
odwołania.
Izba podkreśla, że zgodnie z art. 513 ustawy odwołanie wnoszone do Izby przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania
wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie
ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Jak słusznie podkreśla się w doktrynie art. 513 ustawy wprowadza katalog czynności
i zaniechań do jakich, niezależnie od wartości zamówienia, istnieje możliwość wniesienia odwołania. Wprowadza została
zasada w odniesieniu do każdego postępowania niezależnie od jego wartości zaskarżenia w zasadzie każdej niezgodnej
z prawem czynności
lub zaniechania zamawiającego niezależnie od tego, czy dotyczy to postępowań o wartości równej lub przekraczającej
wartość progów unijnych, czy postępowań o wartości poniżej tych progów.
Skuteczne wniesienie odwołania wymaga jednakże wskazania czynności lub zaniechania Zamawiającego do jakiego jest
on obowiązany, a jakiego nie wykonał. W przedmiotowej sprawie odwoławczej mamy do czynienia z sytuacją, w której
odmiennie niż twierdzi Zamawiający, w dniu 17 kwietnia 2023 roku nie została Odwołującemu przekazana informacja o
dokonaniu, zakończeniu czynności w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
określonych dokumentów w ofertach uczestników postępowania odwoławczego.
W aktach sprawy, w przedstawionej dokumentacji postępowania o zamówienie
nie ma dokumentu, który potwierdzałby, że proces oceny i badania dokumentów w kontekście zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców: S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz SOFTIQ spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach na dzień 17 kwietnia 2023 roku został zakończony. Pismo
Zamawiającego z dnia 24 i 26 maja 2023 roku również
nie potwierdza tej okoliczności. Działania Zamawiającego, stanowiące podstawę
do wnoszenia środków ochrony prawnej muszą być jednoznaczne i precyzyjne, nie mogą być dorozumiane i tym samym
pozostawiać przestrzeni interpretacyjnej. Oznacza to, że Zamawiający powinien podać, że zakończył proces badania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień tego zastrzeżenia. Skoro
Zamawiający nie podał, że proces ten zakończył to nie sposób uznać, że czynność Zamawiającego badania
zastrzeżenia została zakończona i w konsekwencji Zamawiający zaniechał ujawnienia określonych informacji.
W postępowaniu o zamówienie nie zostały wyartykułowane przez Zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2023 roku żadne
czynności, które pozwalałyby na określenie, że faktycznie ich skutkiem są zaniechania, jakie są niezgodne z
obowiązującymi regulacjami prawnymi. Ugruntowanym od lat w orzecznictwie jest, że koniecznym jest wyartykułowanie
zakończenia procesu oceny zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co może nastąpić przez (1) informację w tym
zakresie stanowiącą wyartykułowane w stanowisku Zamawiającego informacje o zakończeniu tego procesu, które
doręczane jest wykonawcom zarówno tym, których ocenie podlegały oferty i dokumenty, jak i pozostałym biorącym udział
w procedurze, lub (2) przez dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz ogłoszenia wyniku. Niezależnie od
przyjętego sposobu kluczowym jest to, że niezbędne jest zajęcie jednoznacznego stanowiska przez Zamawiającego,
które umożliwia z jednej strony prawidłowe liczenie terminów na wniesienie odwołania od czynności albo zaniechania po
stronie Zamawiającego, a z drugiej strony jednoznaczne określenie zakresu kwestionowanych czynności czy zaniechań
Zamawiającego. W ocenie Izby ugruntowane stanowisko w powyższym zakresie pozostaje aktualne również na
podstawie obowiązującej obecnie ustawy i regulacji art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym załączniki do protokołu
postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:
(1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od
dnia otwarcia ofert. W doktrynie wskazuje się, że „ustawodawca zobowiązał zamawiającego do udostępnienia ofert wraz
z załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. Celem
wprowadzenia tego trzydniowego terminu było zapewnienie zamawiającemu czasu na dokonanie czynności niezbędnych
przed udostepnieniem ofert, w szczególności zweryfikowanie, czy oferta nie zawiera treści ustawowo chronionych.” Przy
czym w ocenie Izby „weryfikacja” musi być rozumiana nie jako ocena zasadności bądź braku zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa lecz jako czynność techniczna. Wynika to z tego, że badanie i ocena
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wyjaśnień wykonawcy składanych wraz z zastrzeżonymi
dokumentami stanowi proces, w którym Zamawiający może podejmować działania zmierzające do ustalenia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które na linii czasu mogą wymagać dłuższego okresu niż 3 dni, co nie jest
przypadkiem nadzwyczajnym. Jednocześnie sama czynność – komunikowany wykonawcy zamiar ujawnienia przez
Zamawiającego informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa przez danego wykonawcę może być przez niego
skarżona, jak każda inna czynność w postępowaniu i takie odwołania są wnoszone do Izby i są rozpoznawane. (tak też
wyrok sygn. akt KIO 2916/22). Dlatego też Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwoławczej dla oceny
skuteczności terminowego wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 12 maja 2023 roku.
Wobec ustalenia, że Zamawiający – co wynika jednoznacznie z pisma z dnia 24 maja 2023 roku - uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez uczestników postępowania odwoławczego tj. wykonawcę S&T
Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcę SOFTIQ spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy.
Izba podkreśla, że każdy z uczestników postępowania odwoławczego został prawidłowo zawiadomiony o terminie
posiedzenia, co każdy z wykonawców potwierdził ( S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie - o terminie zawiadomiony 29 maja 2023 r., co potwierdził również w dniu 29 maja 2023 r. (Dorota
Klimaszewska) oraz SOFTIQ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gliwicach- o terminie zawiadomiony 26 maja 2023 r., co potwierdził również w dniu 26 maja 2023 r. (Sabina
Szołtysek)). Zgodnie z art. 523 ust. 1 ustawy uczestnik postępowania może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednakże żaden z uczestników postępowania prawidłowo zawiadomionych o
terminie posiedzenia nie stawił się przed Izbą. Na podstawie art. 549 ust. 1 ustawy niestawiennictwo strony lub
uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania
odwołania. Oznacza to, że uczestnicy nie stawając na posiedzeniu pozbawili się możliwości skutecznego zgłoszenia
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zmawiającego zarzutów odwołania. Nadmienić należy, że Zamawiający również
nie stawił się na posiedzeniu z udziałem Stron postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022, poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w postanowieniu.
Przewodniczący: ……………………..………………..