Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2024 r., sygn. KIO 1388/24

Sygn. akt: KIO 1388/24

WYROK

Warszawa, dnia 20 maja 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Adriana Urbanik

Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 kwietnia 2024 r.

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TS SERVICE Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

​w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu

przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Time Group Polska Sp. z o.o. z siedzibą

​w Mysłowicach, Sky One Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach

orzeka:

1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu 4 odwołania,

2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: TS SERVICESp.

z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ST Plus Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu, i:

3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: TS SERVICE

​

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Protect Technology Sp. z o.o. z siedzibą

​

w Poznaniu, ST Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga

​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

​- Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:

………………………….…

Sygn. akt: KIO 1388/24

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn.

„Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia wraz

​z usługami portierskimi dla Szpitala Klinicznego im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu”, nr referencyjny:

ZP 55/23, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

​w dniu 22.12.2023 r. pod nr 2023/S 247- 00783527 przez Szpital Kliniczny im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im.

K.M. w Poznaniu,

ul. Szpitalna 27/33, 60-572 Poznań, zwany dalej: „Zamawiającym”.

Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”.

Dnia 22.04.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum: TS SERVICE Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, PROTECT

TECHNOLOGY Spółka

z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, ST PLUS Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań

, zwani

dalej także „Odwołującym”:

1.od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej

​

w postępowaniu, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

​

wykonawców TIME GROUP Polska Spółka z o.o. ul. Plac Wolności 2, 41-400

​

Mysłowice, SKY ONE Spółka z o.o. ul. Plac Wolności 2, 41-400 Mysłowice (wybór

​

oferty w dniu 12 kwietnia 2024 r.),

2.od niezgodnego z przepisami zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy – Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z

o.o., SKY ONE Spółka z o.o., którego oferta zawiera rażąco niską cenę i rażąco niskie koszty, a wyjaśnienia

Wykonawcy co do ceny

​i kosztów były nierzetelne , ogólnikowe i niepoparte dowodami,

3.od niezgodnego z przepisami uznania , że Wykonawca - Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE

Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, podczas gdy wykonawca ten nie udowodnił, że lider konsorcjum – TIME GROUP

Polska Spółka z o.o. należycie wykonał co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia ( polegającą

na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej) o wartości nie

mniejszej niż 1.900.000 zł brutto

​na rzecz Zamawiającego publicznego, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat,

4.od niezgodnego z przepisami uznania, że Wykonawca - Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE

Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy

Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd,

​co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczące nienależytego wykonania istotnych zobowiązań

wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224

​ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - Konsorcjum TIME

GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE Spółka z o.o. w sytuacji, gdy :

a) wykonawca złożył nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia co do ceny, nie przedstawił dowodów

uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia

​w zakresie ceny oraz kosztu, w związku z czym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i

kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają ceny i kosztu wskazanych

w ofercie,

b) Wykonawca zaniżył koszty wynagrodzeń pracowników,

c) oferta zawiera rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę - Konsorcjum TIME

GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. w sytuacji, gdy cena złożonej oferty była rażąco niska i

stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę

utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w

celu eliminacji innych,

3.art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez czynność uznania, że wykonawca - Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka

z o.o., SKY ONE Spółka z o.o. spełnia warunki udziału

​w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia

​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy wykonawca ten nie udowodnił, że lider konsorcjum –

TIME GROUP Polska Spółka z o.o. należycie wykonał co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia

(polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej) o

wartości nie mniejszej niż 1.900.000 zł brutto na rzecz Zamawiającego publicznego, nie wcześniej niż w okresie

ostatnich 3 lat,

4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 ustawy Pzp

​w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę – Konsorcjum

TIME GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. podczas, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę

powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

postępowania w związku z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd

​(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,

​a dotyczących nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających

​z wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego.

Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:

1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - Konsorcjum TIME

GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE Spółka z o.o., powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty wykonawcy - Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE Spółka z o.o. oraz

nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez

pełnomocnika według norm przepisanych.

Zamawiający w dniu 23.04.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej

za pośrednictwem profilu Zamawiającego na którym prowadzone jest przedmiotowe postępowanie) wezwał wraz kopią

odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej

podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 26.04.2024 r.

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: TIME GROUP Polska Sp. z o.o.,

​ Pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice, Sky One Sp. z o.o., Pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice,zwani dalej

„Przystępującym”. W piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego Przystępujący przedstawił

stanowisko w sprawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego

W dniu 09.05.2024 r. odpowiedź na odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za

pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) złożył Zamawiający, w której w szczególności wniósł o

oddalenie odwołania w całości

i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika według

norm przepisanych.

W dniu 13.05.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron

​i rozprawy w szczególności:

1)Odwołujący wycofał zarzut 4 odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę –

Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. podczas, gdy oferta złożona przez tego

wykonawcę powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, jako złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania w związku z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd

​(w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa), w pozostałym zakresie odwołania podtrzymał stanowisko jak w

odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego i fakturę.

Złożył dowody:

1. umowę o dofinansowanie wynagrodzenia za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego, który ukończył 50 rok

życia, na fakt potwierdzenia, że zatrudnienie takiej osoby jest obwarowane wieloma warunkami i jest

zdarzeniem przyszłym

​i niepewnym,

2.odpisy z KRS według stanu na dzień 12 maja 2024 r. na potwierdzenie faktu,

​

że spółka Clean4one Sp. z o.o. wcześniej występowała pod firmą Time Security

​

Sp. z o.o. i nadal prowadzi działalność pod tym samym numerem KRS i posiada ten sam NIP oraz

REGON,

3.wydruk ze strony lex z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2017 r.

​

sygn. akt I CSK 462/16 na potwierdzenie, że w przypadku nieujawnienia w planie podziału praw,

obowiązków, w tym referencji poprzednika prawnego,

​

nie przechodzą one na spółkę przejmującą, a pozostają przy spółce dzielonej przez wydzielenie.

Odwołujący wniósł o niedopuszczenie dowodów przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego jako

spóźnionych. Jeśli chodzi o dowody przedstawione przez Zamawiającego, to chodzi o wszystkie dowody z

wyłączeniem odpisu z KRS Zamawiającego, a jeśli chodzi o Przystępującego – to chodzi o porozumienie

​z 17.08.2023 r. wraz z poświadczeniem 8/2023r. Odwołujący nie wie co jest treścią tego dowodu, bowiem

Przystępujący nie załączył go do zgłoszenia przystąpienia,

​ale występuje on na stronie 7 zgłoszenia, podtrzymał, że jest to dowód spóźniony,

​z tego względu wniósł o nieuwzględnienie tego dowodu. Wniósł o uwzględnienie odwołania w części

niewycofanych zarzutów odwołania;

2)Zamawiający podtrzymał stanowisko i wnioski jak w odpowiedzi na odwołanie, wniósł

​o nieprzeprowadzenie dowodu Odwołującego nr 3 (wyroku) z uwagi na to, że wyrok nie może być dowodem w

sprawie, natomiast stan faktyczny w sprawie w tym wyroku jest inny, niż w niniejszej sprawie w postępowaniu

odwoławczym, w związku z czym nie przyczyni się w żaden sposób do rozstrzygnięcia sprawy w niniejszym

postępowaniu odwoławczym. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego Odwołującego nr 1 (umowy), z

uwagi na to, że złożona oferta zawiera w sobie deklarację zawarcia umowy z osobami fizycznymi świadczącymi

zatrudnienie na podstawie umowy o pracę. Wnioski Odwołującego co do nieprzeprowadzenia dowodu z

dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na poświadczenie stanu faktycznego zdaniem

Zamawiającego nie powinny być uwzględnione. Zamawiający nie złożył wniosku kosztowego

​o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w zależności od wyniku sprawy wniósł o zniesienie kosztów

pomiędzy stronami. Wniósł o oddalenie odwołania w części niewycofanych zarzutów odwołania;

3)Przystępujący złożył dowody: porozumienie zawarte w Mysłowicach w dniu

​17.08.2023 r. na okoliczność faktu zawarcia i daty zawarcia tego porozumienia; umowę zawartą w dniu 01.04.2022

r. wraz z aneksami, kluczowy jest aneks 2, na potwierdzenie faktu, że rzeczywista wartość umowy jest niższa niż

w ogłoszeniu Spółki Restrukturyzacji Kopalń dotyczącym tej umowy. Złożył wniosek dowodowy dotyczący umowy

złożonej przez Odwołującego na posiedzeniu tj. dowód 1 (umowa), wskazując na § 1 ust. 3 lit. a,

​na potwierdzenie faktu, że wprost z umowy wynika, że powinno być wskazane miejsce wykonywania pracy na

terenie miasta Poznania, co koreluje z wymogiem ustawowym, że żeby składać wniosek o dofinansowanie

zatrudnienia należy już wskazać miejsce,

​w którym osoba będzie zatrudniona. Poparł stanowisko Zamawiającego. Wniósł

​o oddalenie odwołania w części niewycofanych zarzutów odwołania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu

w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania

na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił

​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a

także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi

​na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego

​w zakresie rozpoznawanych zarzutów dowołania, złożone na rozprawie, z tym, że:

- dowód 2 złożony przez Odwołującego – odpisy z KRS według stanu na dzień 12 maja

​2024 r. na potwierdzenie faktu, że spółka Clean4one Sp. z o.o. wcześniej występowała pod firmą Time Security Sp. z

o.o. i nadal prowadzi działalność pod tym samym numerem KRS

​i posiada ten sam NIP oraz REGON, nie potwierdza zarzutów odwołania, w istocie ma na celu rozszerzenie twierdzeń

Odwołującego względem twierdzeń zawartych w odwołaniu.

​Na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (dotyczy to

również twierdzeń co do faktów), w związku z powyższym dowód ten nie jest przydatny w niniejszej sprawie,

- dowód 3 złożony przez Odwołującego - wydruk ze strony lex z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 23 marca 2017 r.

sygn. akt I CSK 462/16 na potwierdzenie, że w przypadku nieujawnienia w planie podziału praw, obowiązków, w tym

referencji poprzednika prawnego,

​nie przechodzą one na spółkę przejmującą, a pozostają przy spółce dzielonej przez wydzielenie, nie stanowi dowodu, a

stanowi w ocenie Izby interpretację przepisów prawa

​w rozpatrywanej przez Sąd sprawie i stanowisko Odwołującego,

- dowód złożony przez Przystępującego – umowa zawarta w dniu 01.04.2024 r. wraz

​z aneksami, złożony w odpowiedzi na zarzut 4 odwołania, jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy z powodu

wycofania przez Odwołującego na posiedzeniu zarzutu 4 i umorzenia

​w części postępowania odwoławczego co do zarzutu 4 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba nie uwzględniła złożonego na rozprawie wniosku Odwołującego

​o nieuwzględnienie dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego w odpowiedzi

​na odwołanie (z wyłączeniem odpisu KRS Zamawiającego). Dokumentacja postępowania poświadcza stan faktyczny w

sprawie, który Izba ustala w szczególności na podstawie tej dokumentacji, dowody w postaci tej dokumentacji nie mogą

być spóźnione. Dowody wymienione w załącznikach do odpowiedzi na odwołanie tiret drugie, trzecie i czwarte: urzędowy

druk wniosku o zawarcie umowy o przyznanie dofinansowania wynagrodzenia

​za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego, który ukończył 50 rok życia, wydruk komunikatu o planie podziału spółki

https://time-group.com.pl/wazne-dokumenty/plan-podzialu-time-security-sp-z-o-o/ wraz z zestawieniem nr 9 (wartości

niematerialne i prawne), wydruk komunikatu o podziale spółki z dnia 03.08.2023 r. z strony internetowej - są to dowody

powszechnie dostępne dla zainteresowanych za pośrednictwem stron internetowych – w ocenie Izby nie są spóźnione,

gdyż zostały wzięte pod uwagę z urzędu przez Zamawiającego, który badał wiarygodność oświadczenia

Przystępującego o następstwie prawnym, nie zostały złożone przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia (nie sporne). Izba podziela pogląd wyrażony już w orzecznictwie, odmiennie od stanowiska Zamawiającego

zaprezentowanego na rozprawie, że fakty w informacjach dostępnych na stronach internetowych nie muszą być faktami

powszechnie znanymi „Jedynie fakty powszechnie znane, a więc fakty znane przeciętnemu człowiekowi bez

konieczności sięgania do wiedzy specjalnej, nie wymagają dowodu. Natomiast z obowiązku dowodzenia nie zwalnia

stron fakt, o którym wiedza jest dostępna ogółowi (np. poprzez zamieszczenie na stronie internetowej), ale nie jest

wiedzą powszechną. Sam fakt możliwości dostępu do określonych informacji nie oznacza jeszcze, że informacje te są

powszechnie znane, choć są powszechnie dostępne” (wyrok KIO z 6.04.2011 r., KIO 617/11, LEX nr 794819). Izba

wyraża pogląd, że Zamawiający ma prawo badać z urzędu wiarygodność przedłożonych mu w postępowaniu o

udzielenie zamówienia dokumentów, w tym wskazanego już wyżej oświadczenia, tym bardziej gdy

​w dokumentacji zamówienia nie wymagał szczegółowo złożenia konkretnych dokumentów (potwierdzenia przejścia

referencji na następcę prawnego).

Izba nie uwzględniła złożonego na rozprawie wniosku Odwołującego

​o nieuwzględnienie dowodów zawnioskowanych przez Przystępującego – Porozumienia

​z 17.08.2023 r. wraz z Poświadczeniem 8/2023 r. (referencjami). Poświadczenie nr 8/24 Przystępujący złożył w terminie

złożenia podmiotowych środków dowodowych, a zatem dowód ten nie jest spóźniony. Poświadczenie nr 8/2023

koresponduje z oświadczeniem Przystępującego o następstwie prawnym, natomiast jako że Zamawiający nie wymagał

wzywając do złożenia wyjaśnień i podmiotowych środków dowodowych potwierdzenia następstwa prawnego, a przyjął

za wystarczające oświadczenie w tym zakresie Przystępującego, to Porozumienie z 17.08.2023 r. stanowi potwierdzenie

wiarygodności oświadczenia Przystępującego, natomiast nie stanowi spóźnionego dowodu w rozumieniu dowodu

żądanego przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku zamówienia

​czy obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie. Podkreślenia wymaga, że Izba orzeka w przedmiocie

czynności i zaniechań Zamawiającego będących przedmiotem zarzutów odwołania w kontekście określonych w

dokumentacji zamówienia warunków zamówienia.

​

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające

ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu.

Izba biorąc pod uwagę oświadczenie Odwołującego, złożone na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu

13.05.2024 r. o wycofaniu zarzutu 4 odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę –

Konsorcjum

​T IME GROUP Polska Spółka z o.o., SKY ONE Spółka z o.o. podczas, gdy oferta złożona przez tego wykonawcę

powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona, jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z

postępowania w związku z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa), postanowiła umorzyć postępowanie w zakresie zarzutu 4 odwołania wycofanego przez Odwołującego,

biorąc za podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. W zakresie części umorzonego postępowania Izba nie rozpatruje

merytorycznie odwołania co do zarzutu wycofanego.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, podlegających rozpoznaniu, stwierdzić należy, że

odwołanie w pozostałym do rozpoznania zakresie

​nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń:

W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Zamawiający postawił warunki zamówienia, w Części V – Warunki

udziału:

1)w Części V – Warunki udziału:

a) w Rozdziale I „Warunki udziału”, lit. d): „Zamawiający działając na podstawie art. 112

​ust. 2 ustawy pzp, określa następujące warunki udziału w postępowaniu, w zakresie:

​d) zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający określa.”;

b) w Rozdziale II „Opis sposobu spełnienie warunków udziału” w pkt 2): „Warunek udziału,

​o którym mowa w Rozdział I ust 1 lit d w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zostanie spełniony , gdy

Wykonawca udowodni, że wykonał lub wykonuję co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia

(polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej), o

wartości nie mniejszej niż: 1 900 000 zł brutto – na rzecz Zamawiającego publicznego (Zamawiający publicznych

w rozumieniu art. 4 ustawy pzp, np. szpitale, szkoły, jednostki administracji publicznej, samorządowej, spółki

skarbu państwa itd.), nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie. UWAGA: Zamawiający nie uzna za spełnienie warunków udziału,przypadku łączenia usług

o wartości mniejszej niż 1900 000 zł brutto każda tj.: wykazania realizacji więcej niż jednej usługi o wartości

mniejszej niż 1 900 000 zł brutto dla każdej takiej usługi, które po sumowaniu dają łączną wartości wynoszącą nie

mniej niż: 1 900 000 zł.”;

2)w Części VI – Podmiotowe środki dowodowe:

a) w rozdziale I – „oświadczenie z art. 125 ust 1 ustawy pzp (JEDZ): w pkt 6: „Zamawiający nie wzywa do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz

danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2025 r. o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane

umożliwiające dostęp do tych środków.”,

b) w Rozdziale II - „podmiotowe środki dowodowe” lit. B pkt 2):„Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona,

dostarczy na wezwanie Zamawiającego, w terminie nie krótszym niż 10 dni podmiotowe środki dowodowe niżej

wymienione: B. Dotyczące warunków udziału 2) W celu spełnienie warunków udziału w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej: Wykonawca dostarczy oświadczenie w formie wykaz

(co

​ najmniej jednej) usług wykonanych a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat (przed upływem składania ofert), a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości (nie mniej niż 1 900 000 zł

brutto), przedmiotu (polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy

interwencyjnej), daty wykonania i podmiotów (Zamawiający publiczni

w​ rozumieniu art. 5 ustawy pzp), na rzecz których usługi te zostały wykonane lub są wykonywane. Wykaz należy

złożyć zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z. Zamawiający wymaga dowodów określających,

czy usługi wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie , przy czym dowodami, o których

mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały

wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal

wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione

w okresie ostatnich 3 miesięcy.”.

Pismem z dnia 13.02.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę – Konsorcjum TIME GROUP POLSKA Spółka z o.o.

, SKY ONE Spółka z o.o. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu: „Zamawiający działając na podstawie art.

224 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) - wzywa Państwa do złożenia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych - w

terminie do dnia 20.02.2024 roku.

Z treści dokumentacji postępowania (załącznik nr 1 do SWZ, projekt umowy) wynika,

​że wykonawca zobowiązany jest w całym zaplanowanym okresie obowiązywania umowy zapewnić odpowiednia

ilościowo obsadę osobową (dla poszczególnych portierni ) w wymiarze czasowym 24 godz. na dobę przez wszystkie dni

całego okresu obowiązywania umowy (wszystkie dni danego miesiąca). Wskazano że każda roboczogodzina musi być

wypracowana w ramach umów o pracę, dlatego w oferowanej cenie Wykonawca musiał uwzględnić stawki godzinowe

za prace w wysokości nie niższej niż aktualna (na dzień otwarcia oferty) minimalna wysokość stawek godzinowych

ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia

​10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto Zamawiający

​w dokumentacji postepowania oraz w wyjaśnieniach treści SW Z określił że przy uwzględnianiu ceny oferty należy wziąć

pod uwagę okoliczność, że cel zamówienia, wymaga by czynności objęte przedmiotem zamówienia były świadczone

przez osoby w pełni sprawne. Tym samym, cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać kwoty minimalnego

wynagrodzenia za pracę (bez wsparcia finansowego osób niepełnosprawnych) oraz wszelkie koszty utrzymania

pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych przez Pracodawcę, koszt pracy w

godzinach nocnych, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub

zwolnienia chorobowego, w tym inne koszty takie jak wynikające z szkoleń, wyposażenia pracownika w odpowiednie

umundurowanie czy koszty zapewnienia odpowiedniej łączności (np. telefony komórkowe itd.). Państwa zaoferowana

cena, w szczególności istotne części składowe w postaci cen jednostkowych za 1 godzinę pracy pracownika ochrony,

są niższe niż koszty zatrudnienia pracownika w 2024 roku

​na podstawie umowy o pracę oraz są niższe niż obecnie obowiązujące Zamawiającego stawki za 1 godz. Pracy

pracownika ochrony wg. aktualnie obowiązującej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie usług

ochrony. Wobec powyższego zaoferowana przez Państwo cena oferty wydają się zamawiającemu rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz zgodnie

​z wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, zwłaszcza z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę i aktami wykonawczymi do tej ustawy tj. Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia

14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej

​w 2024 r., oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w

którym realizowane jest zamówienie.

Wobec powyższego i stosownie do art. 224 ust 3 pkt 1-6 ustawy pzp - w przedmiotowej sprawie Zamawiający oczekuję

wyjaśnień w zakresie : :

1) kosztów zatrudnienia pracownika od 2024 roku

2) kosztów składek ZUS

3) kosztów pracy w godzinach nocnych,

4) kosztów ewentualnego urlopu,

5) kosztów ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego

6) kosztów badań okresowych pracowników

- z uwzględnieniem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia

​za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy

​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) ewentualnej pomocy publicznej w ramach programów wsparcia dla osób bezrobotnych z uwzględnieniem

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej - jeżeli ma to

wpływ na cenę oferty należy wyjaśnić zakres pomocy publicznej i jej wpływ na cenę oferty.

8) kosztów obsługi kasowo księgowej pracowników

9) kosztów wyposażenia w środki łączności

10) kosztów odpowiedniego umundurowanie

11) ewentualnych kosztów szkoleń pracowników z systemów p.poż (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia)

12) kosztów ubezpieczenia OC (art. 21a ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia)

13) kosztów podwykonawcy (wskazali Państwo że podwykonawca , nie znany na dzień składania oferty - będzie

świadczył tzw. pojazdy interwencyjne) ;

14) inne koszty nie wymienione powyżej - jeżeli są takie koszty, to Wykonawca musi wyjaśnić inne części

składowe ceny lub kosztów, które nie zostały wymienione powyżej , wskazując wpływ tych kosztów na cenę oferty.

- w zakresie w jakim wpływa to na cenę oferty

Wyjaśnienia należy sporządzić w odniesieniu do jednej roboczo godziny i wszystkich roboczogodzin objętych

zamówieniem tj.: 74460 , z uwzględnieniem orientacyjnej ilości osób przeznaczonych do realizacji zamówienia.

Wyajśnienia mogą mieć postać tabelarycznych zestawień z wyliczonymi kosztami (zalecane) .

Do wyjaśnień należy bezwzględnie dołączyć dowody potwierdzające w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych.

Zamawiający podkreśla, że zgodnie z art. 224 ust. 5 p.z.p., obowiązek wykazania, że Państwa oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień.

Zgodnie z art. 224 ust 6 pzp - Niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień

​w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego - spowoduje, że zamawiający odrzuci Państwa ofertę jako ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadnią podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.

Wyjaśnienia wraz z dowodami do których Państwo zostaliście wezwaniu, należy przekazać

​w wersji elektronicznej, podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym w terminie

​do dnia 20.02.2024 roku za pośrednictwem platformy zakupowej Open Nexus Sp. z o. o., korzystając z przycisku „Wyślij

wiadomość” dostępnego na stronie, gdzie ogłoszone jest postępowanie. Link do postępowania znajduje się na profilu

nabywcy: ttps://platformazakupowa.pl/pn/skp_ump.”.

Pismem z dnia 20.02.2024 r. Przystępujący wyjaśnił: „(…) przedstawiamy poniżej szczegółową kalkulację usługi

potwierdzającą, że zaoferowana cena jest realną ceną rynkową, umożliwiającą prawidłową realizację zamówienia. (…)

Mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności, pozwalamy sobie ponadto

wskazać, że zaoferowana cena uwzględnia:

a) wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w SWZ;

b) rynkowe warunki świadczenia usług objętych zamówieniem;

c) regulacje prawne wpływające na wysokość cen, w tym w szczególności przepisy

​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wysokości składek na ubezpieczenia społeczne

​i zdrowotne.

Zaznaczamy również, że na wysokość zaoferowanej ceny miały wpływ następujące czynniki

​i elementy o mierzalnym i obiektywnym charakterze:

- organizacja pracy przyjęta do wykonania zamówienia;

- korzystne ceny zakupu wyposażenia – ze względu na wieloletnią współpracę z naszymi dostawcami i

wynegocjowanymi rabatami;

- zmniejszenie narzutu na koszty bezpośrednie i pośrednie.

- posiadane zamortyzowane już wyposażenie

- korzystanie z programów pomocy publicznej na dofinansowanie wynagrodzenia organizowanych przez urzędy pracy.

KOSZTY PRACY OSÓB PRZEWIDZIANYCH DO REALIZACJI ZAMÓWIENIA

Zamawiający określił, iż przedmiot zamówienia powinien być realizowany przez okres 24 miesięcy. Łączna liczba

roboczogodzin podczas realizacji umowy wynosi 74460, co stanowi średnio 3102,5 rbh miesięcznie.

Zamawiający nie dopuścił do realizacji umowy osób posiadających orzeczenie

​o niepełnosprawności.

Do realizacji zamówienia przewidzieliśmy 19 osób, w tym 18 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy oraz

1 osobę zatrudnioną na 0,47 etatu.

Liczba osób przewidzianych do zatrudnienia oraz liczba etatów jest zgodna z wymogami opisanymi w SW Z oraz

powszechnie stosowanymi w usługach ochrony. Przy ustaleniu ww. poziomu zatrudnienia uwzględniliśmy:

a) rodzaj obiektów, których dotyczy ochrona;

b) przeznaczenie obiektów i szczególne wymogi dotyczące ochrony;

c) wymaganą częstotliwość czynności i zmianowość pracy.

Koszt zatrudnienia 1 pracownika na podstawie umowy o pracę od 01.01.2024 r. kształtuje się następująco: (…) [podaje

tabelę, w tym Wynagrodzenie brutto 4 242,00 zł, Składka emerytalna 9,76% 414,02 zł, Składka rentowa 6,50% 275,73 zł,

Składka wypadkowa 0,93% 39,45 zł, Składka Fundusz Pracy 2,45% 103,93 zł, FGŚP 0,10% 4,24 zł, Dotacja na osobę

niepełnosprawną – zł, Koszt zatrudnienia 5 079,37 zł, Rezerwa urlopowa 423,22 zł, Rezerwa chorobowa 120,92 zł,

Całkowity koszt zatrudnienia: 5 623,51 zł, Koszt zatrudnienia - 1 rbh 33,47 zł]

Podkreślamy jednak, że szczególnymi okolicznościami wpływającymi na warunki realizacji zamówienia oraz na

wysokość ceny jest korzystanie przez wykonawcę z programów pomocy publicznej organizowanych przez Urzędy Pracy

tj. dofinansowania wynagrodzenia za zatrudnienie bezrobotnego, który ukończył 50 rok życia w wysokości 50 %

minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięcznie (tj. 2121 zł miesięcznie) przez okres 12 miesięcy.

Przewidzieliśmy skorzystanie z w/w programu dla 10 pracowników, dzięki czemu uzyskamy dofinansowanie w

wysokości 254 520 zł . W kalkulowaniu usługi przewidzieliśmy również dodatek do pracy w porze nocnej: (…) [podaje

tabelę, w tym Koszt dodatku do 1 rbh nocnej 6,05zł Ilość roboczogodzin nocnych podczas realizacji zamówienia 23 424

rbh Koszt łączny 141 715,20 zł]

W związku z powyższym łączne koszty zatrudnienia pracowników kształtują się następująco:

(…) [podaje tabelę, w tym Ilość etatów 18,47, Miesięczny koszt zatrudnienia (1 etat) 5623,51,

Ilość miesięcy realizacji usługi 24, Razem 2 492 789,51 zł, dodatek do pracy w godzinach nocnych 141 715,20 zł,

dofinansowanie do zatrudnienia osób bezrobotnych -254 520,00 zł, Łączne koszty zatrudnienia 2 379 984,71 zł]

Dowód nr 1: opis programu dofinansowania

Koszty dodatkowe:

Umundurowanie:

Cena jednego sortu mundurowego wynosi 265 zł ( 19 os. X 265 zł)

Koszt łączny umundurowania pracowników wynosi: 5035 zł

Dowód nr 2: cennik umundurowania

Łączność:

Telefony komórkowe 3 szt ( cena 24,60 zł miesięcznie za 1 abonament z aparatem telefonicznym/1szt). Koszt łączny:

1771,20 zł

Dowód nr 3: przykładowa faktura za usługi telekomunikacyjne

Obsługa kadrowo – płacowa oraz badania z zakresu medycyny pracy:

Obsługa kadrowo płacowa dot. umowy o pracę: 6 zł/osoba/miesięcznie

19 osób x 6 zł x 24 miesiące = 2736 zł

Medycyna pracy- badania wstępne: 19 osób x 30 zł = 570 zł Koszt łączny: 3306 zł

Dowód nr 4: cennik usług kadrowo-placowych oraz badań z zakresu medycyny pracy

Szkolenia z zakresu obsługi systemów technicznych:

19 osób x 40 zł = 760 zł Koszt łączny: 760 zł

Koszty podwykonawcy w zakresie działania grup interwencyjnych:

300 zł x 24 miesiące = 7200 zł Koszt łączny: 7200 zł

System obchodowy:

1 szt po 550 zł/szt Koszt łączny: 550 zł

Dowód nr 5: oferta grupy interwencyjne, szkolenia z systemów technicznych, dostawa systemu obchodowego

Koszty nadzoru: Koszt łączny: 1680 zł

Wyposażenie dodatkowe / wyposażenie stanowiska pracy: Koszt łączny: 450 zł

Polisa: Koszt łączny: 600 zł

*Informujemy, iż posiadamy wymaganą polisę, a jej koszty rozkładają się na wszystkie realizowane kontrakty.

Zysk: 23 825,29 zł

WYLICZENIA ŁĄCZNE WYKONANIA ZAMÓWIENIA

(…) [podaje tabelę, w tym Koszty zatrudnienia 2 379 984,71 zł, Umundurowanie: 5035 zł, Łączność (telefony komórkowe)

1771,20 zł, Obsługa kadrowo-płacowa i badania pracowników

3306 zł, Szkolenia z zakresu obsługi systemów technicznych 760 zł, Koszty podwykonawcy 7200 zł, System obchodowy

550 zł, Koszty nadzoru 1680 zł, Wyposażenie 450,00 zł, Polisa OC 600,00 zł, Zysk 23 825,29 zł, CENA OFERTY

NETTO 2 425 162,20 zł]

(…)

Jak wynika z przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy prawo zamówień publicznych, celem postępowania wyjaśniającego, o

którym mowa w art. 224 ustawy prawo zamówień publicznych, jest ustalenie czy cena oferty jest rażąco niska w

"stosunku do przedmiotu zamówienia". Badany jest zatem stosunek ceny ofertowej do danej dostawy, usługi czy roboty,

której opis zamieszczono w SWZ i którą wykonawcy mają wykonać za zaoferowaną cenę.

Nasze stanowisko znajduje potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 642/15): Porównanie

​w postępowaniu do siebie jedynie wartości dwóch ofert, nawet jeśli dwaj wykonawcy oferują Zamawiającemu taki sam

sprzęt i stwierdzenie rozbieżności w tym zakresie, nie może wskazywać na rażąco niską cenę po stronie któregoś z

wykonawców, czyli oferowaniu przedmiotu zamówienia poniżej kosztów. Może to jednie świadczyć o swobodzie

ustalenia przez każdego z wykonawców z osobna wartości swojej ceny ofertowej, mając na względzie swoje

indywidualne, ponoszone w tym zakresie koszty oraz ewentualny zysk oraz uwzględniając konkurencję na rynku i

możliwość uzyskania danego zamówienia publicznego.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 09 stycznia 2014 r. - sygn. akt KIO 2894/13): Brzmienie

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia - ma to być "cena rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia". Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest

punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi

względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat

​i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2014 r. - sygn. akt KIO 3021/13) „za

nieuprawnione należy uznać wnioskowanie o zakresie świadczenia na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen

jednostkowych. Doświadczenie życiowe wskazuje, że sposób konstruowania ceny oferty może być różny, potwierdzają

to również działania podjęte przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, których ceny jednostkowe w

poszczególnych pozycjach przedmiarowych różnią się diametralnie i nie dotyczy to tylko kwestionowanych pozycji, ale

również innych, na które przykładowo wskazywał Przystępujący i co ważne, nie zawsze ta najniższa wycena

poszczególnych pozycji dotyczyła oferty Przystępującego. Należy więc przyjąć, że co do zasady, a tym bardziej w

warunkach niniejszego postępowania, cena jednostkowa nie rozstrzyga o zakresie i przedmiocie świadczenia, tym

bardziej, że cena ma inne funkcje. Cena jest jednym z elementów zobowiązania i pozostaje w odpowiedniej relacji do

przedmiotu zamówienia, ale relację ten określa oferent a nie inny wykonawca czy też oblat. Ponadto, cenę

przyporządkowuje się do przedmiotu świadczenia, inaczej kalkuluje się w oparciu o przedmiot zamówienia a nie

odwrotnie. Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen

jednostkowych spośród wielu, składających się na ostateczną cenę oferty prowadzi do fałszywych wniosków, rażąco

niska cena jednostkowa nie stanowi bowiem

​o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby to instytucję "rażąco niskiej ceny oferty", która przedmiotem oceny

czyni cenę oferty, a nie ceny jej elementów składowych”.

Wyjaśnienia i dowody zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały odtajnione.

Pismem z dnia 28.03.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców

​o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 08.03.2024 r.

​i zobowiązaniu się do powtórzenia czynności badania ofert w zakresie wskazanym w treści odpowiedzi na odwołanie w

sprawie sygn. akt KIO 906/24 (postępowanie odwoławcze

​w sprawie sygn. KIO 906/24 akt umorzono).

Pismem z dnia 03.04.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków

dowodowych: „W wyniku ponownej oceny oferty dokonanej w wyniku wykonania odpowiedzi z dnia 28 marca 2024 r., na

odwołanie wniesione w dniu 18 marca

​2024 r., przez Konsorcjum : TS SERVICE Spółka z o.o. ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań, ROTECT TECHNOLOGY

Spółka z o.o., ul. Strzeszyńska 3160-476 Poznań, ST PLUS Spółka z o.o. ul. Strzeszyńska 31, 60-476 Poznań,

Zamawiający uznał Państwa ofertę

​za najkorzystniejszą. Wobec powyższego, Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP z dnia 11 września

2019 r. oraz zgodnie z SW Z wzywa Wykonawcę do złożenia w terminie do dnia 15 kwietnia 2024 roku - aktualnych na

dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (...)

B. Dotyczące warunków udziału

(…)

2. W celu spełnienie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:

Wykonawca dostarczy oświadczenie w formie wykazu (co najmniej jednej) usług wykonanych a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat , a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości (nie mniej niż 1 900 000 zł brutto),

przedmiotu (polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej),

daty wykonania i podmiotów (Zamawiający publiczni w rozumieniu art. 5 ustawy pzp), na rzecz których usługi te zostały

wykonane lub są wykonywane. Wykaz należy złożyć zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ.

Zamawiający wymaga dowodów określających, czy usługi wskazane w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane

należycie , przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na

rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich

​3 miesięcy.

UWAGA

Oświadczenie w formie wykazu musi być złożone przez każdego z Wykonawców tj.: powinno być podpisane przez

wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści referencji bądź

innych dokumentów potwierdzających musi wynikać że wykazane usługi były wykonywane/ są wykonywane/ przez

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy podpisali wykaz.

C. Inne dokumenty

Zgodnie z Częścią I Rozdział XVII SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 S 1 ustawy z

dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Zamawiający określił rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia,

których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy — fizyczne czynności ochrony, które

bezpośrednio realizują usługę objętą przedmiotem zamówienia oraz usługi o charakterze portierskim.

W celu potwierdzenia wymogu zatrudnienia i stosownie do Części I Rozdział XVII ust 4 SW Z Wykonawca, którego oferta

zostanie najwyżej oceniona dostarczy na wezwanie Zamawiającego, w terminie nie krótszym niż 10 dni, oświadczenie o

zatrudnieniu personelu przeznaczonego do realizacji przedmiotu zamówienia. Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 7

do SWZ.

UWAGA

Oświadczenie o zatrudnieniu musi bvć złożone przez każdego z Wykonawców ti.: powinno być podpisane przez

wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.”.

W załączeniu do pisma z dnia 04.04.2024 r. Przystępujący złożył wymagane dokumenty, a w szczególności wykaz

usług, referencje i oświadczenie.

W wykazie usług w tabeli w wierszu Lp. 3 Przystępujący podał: w kolumnie „Podmiot (również adres) na rzecz,

którego wykonawca wykonał zamówienie (Zamawiający publiczni

​w rozumieniu art. 3 ustawy pzp, np. szpitale, szkoły, jednostki administracji publicznej, samorządowej, spółki skarbu

państwa itd.)”: „Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział

​w Warszawie 03-829 Warszawa ul. Podskarbińska 25”, w kolumnie „Przedmiot usługi (usługa w zakresie ochrony osób i

mienia (polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej)”:

„Usługa w zakresie ochrony osób i mienia (polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia, w tym zapewnienie

podjazdów grupy interwencyjnej”, w kolumnie „Data wykonania lub okres wykonywania dla świadczeń powtarzających się

lub usług ciągłych (3 lata przed upływem składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym

okresie) Podać od dnia …do dnia…”: „Od 2020-07-31 do 2023-07-31”, w kolumnie „Wartość wykonanych lub

wykonywanych usług

​(w przypadku gdy usługa jest nadal wykonywana należy dopisać datę do której usługę wykonano za wskazaną wartość

np. (nie mniej niż 1900 000 zł brutto każda usługa)”:

​„5 259 476,81 zł (wartość usługi zrealizowanej przez spółkę Time Group Polska sp. z o.o. – powyżej 1 900 000 zł

brutto)”.

Na potwierdzenie wykonania wyżej wymienionej usługi Przystępujący złożył Poświadczenie nr 8/2023 z dnia

16.08.2023 r., wystawione przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, w którym w szczególności

podał: „Na wniosek Konsorcjum Firm: 1. Time Security Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) 2. SKY ONE Sp. z o.o. Zakład

Ubezpieczeń Społecznych potwierdza wykonanie: 1) przez Konsorcjum Firm: a. Time Security Sp. z o.o. (Lider

Konsorcjum), Plac Wolności 2, 41-400 Mysłowice b. SKY ONE Sp. z o.o.,

​ul. Plac Wolności 2, 41-400 Mysłowice 2) usługi – stosownie do postanowień umowy

​nr 1076528 z dnia 24.07.2020 roku 3) zgodnie z następującymi parametrami: (…) [podaje tabelę, w tym 1. Okres

obowiązywania umowy Od 31.07.2020 r. od godz. 12:00 do 31.07.2023 r. do godz. 12:00, 2. Przedmiot umowy (zgodnie z

treścią umowy) Świadczenie przez Wykonawcę usługi ochrony osób i mienia w obiektach II Oddziału ZUS w Warszawie

3. Wartość umowy 5 259 476,81 zł z podatkiem VAT]

Do 31.07.2023 r. Umowa wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami. (…)”.

Przystępujący złożył Oświadczenie o zatrudnieniu osób na podstawie umowy o pracę zgodne ze wzorem w

załączniku nr 7: „Oświadczam(y), że:

1. Osoby przeznaczone lub które zostaną przeznaczone do wykonywania fizycznych czynności ochrony, które

bezpośrednio realizują usługę objętą przedmiotem zamówienia oraz usług o charakterze portierskim, zatrudnione są lub

będą zatrudnione na podstawie umowy

​o pracę, w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.

2. Zapoznaliśmy się z wymogami Zamawiającego odnośnie zatrudnienia osób

​na podstawie umowy o pracę, określonymi w dokumentacji postępowania (w szczególności

​w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z) i uznajemy się za związanych określonymi w niej zasadami

postępowania.

3. W przypadku udzielenia zamówienia, zobowiązujemy się do poddania każdej kontroli Zamawiającego w

zakresie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia

i dostarczenia wszelkich oświadczeń

​i dokumentów określonych w dokumentacji postepowania (w szczególności w projekcie umowy)”.

Pismem z dnia 12.04.2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej:

„Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia

​11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwana dalej: Pzp, zawiadamia wszystkich Wykonawców, że w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia wraz z

usługami portierskimi dla Szpitala Klinicznego im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu” (ZP-55/23) dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybrano ofertę złożoną przez: Konsorcjum: Lider Konsorcjum: TIME

GROUP Polska Sp. z. o. o. pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice Członek Konsorcjum: SKY ONE Sp. z. o. o. pl. Wolności 2,

41-400 Mysłowice Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. (…) 3. Uzasadnienie wyboru: Wybrana oferta uzyskała

największą ilość punktów za kryterium wyboru ofert- cena brutto oferty. Oferta nie podlega odrzuceniu, Wykonawca

dostarczył wszystkie wymagane dokumenty, oświadczenia

​i podmiotowe środki dowodowe potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w

postępowanie, określone przez Zamawiającego. Planowany termin podpisania umowy zostaję wyznaczony na dzień 24

kwietnia 2024 roku. Planowane rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi w dniu 25 kwietnia 2024 roku.”.

Spór dotyczył tego, czy Przystępujący wyjaśnił kalkulację ceny ofertowej zgodnie

​z wezwaniem Zamawiającego, czy był uprawniony uwzględnić w wycenie oferty dofinansowanie z tytułu przyszłego

zatrudnienia pracowników 50+, i czy złożone referencje

​na potwierdzenie warunku zamówienia – zdolności zawodowej wykazują doświadczenie Przystępującego.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc

dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba

stwierdziła, co następuje.

W myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają

się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

​z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda

od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych.”.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: „5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu spoczywa na wykonawcy.”.

Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną

​lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny

​lub kosztu.”.

Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”.

Ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany

w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty

wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża

wykonawcę. W związku z tym wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny w szczególności uwzględniać

oczekiwania zamawiającego w nim sprecyzowane oraz być konkretne

​i wyczerpujące, w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno wynikać,

jakie koszty wykonawca uwzględnił

​w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności właściwe dla niego umożliwiły obniżenie ceny oferty, jakie oszczędności

mógł dzięki nim osiągnąć. Zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem za cenę rażąco niską uznaje się cenę, która jest

nierealistyczna, nierynkowa, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, cenę wskazującą na zamiar

wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.

Zaznaczenia wymaga, że cena rażąco niska, której zaoferowanie przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem jego

oferty, nie może być mylona z ceną niską. W postępowaniu

​o udzielenie zamówienia publicznego mogą konkurować wykonawcy, którzy zważywszy

​na indywidualne warunki, w jakich działają, mogą mieć niższe koszty prowadzenia działalności, niż inni wykonawcy, jak

też są skłonni zadowolić się niższym zyskiem na danym zamówieniu. W konsekwencji są w stanie zaoferować niższą

stawkę, która jest realistyczna

​i pozwala na należyte wykonanie zamówienia.

Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą

na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień z uwzględnieniem treści wezwania do ich złożenia. Każdy przypadek

rozpatrywany jest indywidualnie. Ocena w tym zakresie dokonywana jest z uwzględnieniem okoliczności stanu

faktycznego sprawy, w tym specyfiki przedmiotu zamówienia, a także celu, jakiemu służy procedura wystąpienia o

wyjaśnienia,

​o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, którym jest ustalenie czy za cenę oferty danego wykonawcy jest możliwe

wykonanie przez niego zamówienia w sposób należyty, bez ponoszenia straty na tym zamówieniu.

Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, zauważenia wymaga, że Odwołujący w ocenie Izby

nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów 1 i 2 odwołania.

​

Odnośnie:

- zarzutu 1 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224

ust. 5 i 6 ustawy Pzp (podany wyżej),

- zarzutu 2 odwołania - naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust.

1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (podany wyżej)

- w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.

Odwołujący w odwołaniu podał w szczególności: „W stanie faktycznym sprawy,

​w ocenie Odwołującego , Wykonawca składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i nie

uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień,

​a przedstawionego stanowiska w wyjaśnieniach nie można uznać za wyczerpujące. Dostrzeżenia wymaga , że skoro

sam Zamawiający w dniu 13 lutego 2024r. zdecydował się skierować do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień

rażąco niskiej ceny lub kosztu ,

​to założyć należy , iż przy ocenie oferty Wykonawcy powstały po stronie Zamawiającego wątpliwości uzasadniające takie

wezwanie . (…) Z przywołanej powyżej treści Wezwania Zamawiającego do konsorcjum TIME GROUP POLSKA Spółka

z o.o. i SKY ONE Spółka

​z o.o. wynika jednoznacznie , że Wykonawca ten w postępowaniu zaoferował stawkę 32,57 zł netto za 1 rbg , która jest

niższa niż obecnie obowiązująca Zamawiającego w aktualnej umowie przetargowej łączącej go z Wykonawcą RAK

Service S.C. , pomimo radykalnej podwyżki minimalnego wynagrodzenia za pracę z kwoty 3600 zł brutto (obowiązującej

od dnia 1 lipca 2023r. do dnia 31 grudnia 2023r.) do kwoty 4242 zł brutto (obowiązującej od dnia 1 stycznia 2024r. do dnia

30 czerwca 2024r.). Konsorcjum Wykonawców TIME GROUP POLSKA Spółka z o.o. i SKY ONE Spółka z o.o. usiłuje

przekonać Zamawiającego i innych Wykonawców ,

​że pomimo podwyżki o 642 zł brutto na 1 etacie , jest w stanie zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami

prawa zaoferować cenę oferty jeszcze niższą od aktualnie wypłacanej przez Zamawiającego . W tym miejscu

Odwołujący podnosi , że Zamawiający

​w uzasadnieniu Odrzucenia oferty RAK-SERVICE S.C. Koncesjonowana Agencja Ochrony Osób i Mienia z dnia 12

kwietnia 2024r. dotyczącego art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. , wytknął temu Wykonawcy , że pomimo

lawinowych wzrostów cen , cena oferty RAK SERVICE S.C. jest niższa niż obecnie obowiązujące Zamawiającego stawki

za 1 godz. pracy pracownika ochrony wg. aktualnie obowiązującej umowy w przedmiocie usług ochrony , zawartej dwa

lata wcześniej z tym samym Wykonawcą RAK-SERVICE S.C. Dalej Zamawiający stwierdził , że obowiązkiem

Wykonawcy RAK – SERVICE S.C. było zastosowanie się do oczekiwań Zamawiającego i przedstawienie wyjaśnień wraz

z dowodami, w minimalnym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w wezwaniu , ponieważ to od rzetelności /

szczegółowości/ precyzyjności wyjaśnień Wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu . W dalszej części

Odrzucenia oferty RAK-SERVICE S.C. Zamawiający stwierdza , że Wykonawca ten w treści wyjaśnień nie uwzględnił

wszystkich skonkretyzowanych elementów ( zakresu ) wyjaśnień do złożenia których Wykonawca został wezwany .

Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy RAK-SERVICE S.C. argumentuje ,

​że jeżeli Zamawiający skonkretyzuje / sprecyzuje w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty , które jego zdaniem

wymagają takich wyjaśnień , to Wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym

przez Zamawiającego . Zamawiający ocenił , że Wykonawca RAK-SERVICE S.C. w treści wyjaśnień z dnia 20 lutego

2024r. nie uwzględnił wszystkich skonkretyzowanych / sprecyzowanych elementów ( zakresu ) wyjaśnień do złożenia

których Wykonawca został wezwany . Zdaniem Zamawiającego pominięcie istotnych elementów skonkretyzowanych /

sprecyzowanych w wezwaniu w trybie art. 224

​ust. 1 p.z.p. z dnia 13 lutego 2024r. powoduje , że Zamawiający nie ma możliwości faktycznej weryfikacji oferty w

zakresie rażąco niskiej ceny w kontekście udzielonych wyjaśnień . Udzielenie wyjaśnień , które nie rozpraszają

wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego

​i nie zawierają informacji , których udzielenia Zamawiający żądał w wezwaniu z dnia 13 lutego 2024r. , nie może stanowić

o prawidłowym wypełnieniu obowiązku , o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p. , co oznacza , że zaistniały jednoznaczne

podstawy do odrzucenia oferty zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Odwołujący w całej

rozciągłości podziela argumentację i końcowy wniosek Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy RAKSERVICE S.C. na podstawie art. 224 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. , natomiast jest dla niego całkowicie

niezrozumiałe , że w tożsamej sytuacji , nie została odrzucona oferta Wykonawcy – Konsorcjum TIME GROUP Polska

Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. , co stanowi naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 p.z.p. , poprzez

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców . Z treści Wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu z dnia

13 lutego 2024r. skierowanego przez Zamawiającego do Wykonawcy wynika jednoznacznie , że Zamawiający z

powołaniem na art. 224 ust. 3 pkt 1-6 p.z.p. oczekiwał wyjaśnień w zakresie m.in. :

1) kosztów zatrudnienia pracownika od 2024r. ,

7) ewentualnej pomocy publicznej w ramach programów wsparcia dla osób bezrobotnych z uwzględnieniem

zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postepowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej – jeżeli ma

to wpływ na cenę oferty należy wyjaśnić zakres pomocy publicznej i jej wpływ na cenę oferty ,

- w zakresie w jakim wpływa to na cenę oferty .

Nadto , zgodnie z treścią Wezwania , do wyjaśnień Wykonawca był bezwzględnie zobowiązany dołączyć dowody

potwierdzające w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych . W końcowej części

Wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu z dnia 13 lutego 2024r. , Zamawiający pouczył

Wykonawcę , że zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. – niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień w terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego – spowoduje , że Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako ofertę Wykonawcy ,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią

podanej w ofercie ceny lub kosztu, zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.

Tymczasem z odtajnionych ( w wyniku pierwszego Odwołania Odwołującego z dnia 18 marca 2024r. sygn. akt KIO

906/24 ) przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu Wykonawcy – Konsorcjum TIME GROUP

Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. wynika , że szczególnymi okolicznościami mającymi jakoby wpływać na

warunki realizacji zamówienia oraz na wysokość ceny jest korzystanie przez wykonawcę z programów ( liczba mnoga przypis Odwołującego ) pomocy publicznej organizowanych przez Urzędy Pracy

​( liczba mnoga - przypis Odwołującego ) tj. dofinansowania wynagrodzenia za zatrudnienie bezrobotnego , który ukończył

50 rok życia w wysokości 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięcznie ( tj. 2121 zł miesięcznie ) przez okres

12 miesięcy . Dalej w Wyjaśnieniach Wykonawcy czytamy , że cyt. : „Przewidzieliśmy skorzystanie z w/w programu dla

10 pracowników , dzięki czemu uzyskamy dofinansowanie w wysokości 254 520 zł”. W dalszej części „wyjaśnień”

próżno szukać przedstawienia sposobu obliczenia podanej kwoty 254.520zł, mającej obniżyć cenę oferty tego

Wykonawcy w całym okresie realizacji

​24 - miesięcznej umowy . Wykonawca używa liczby mnogiej pisząc o Urzędach Pracy

​i programach pomocy publicznej , co sugeruje , że jest ich więcej niż jeden , a zatem sam przyznaje , że będzie się

opierał na dofinansowaniach wynagrodzeń z co najmniej dwóch Powiatowych Urzędów Pracy. Nie wyjaśnia z jakich

konkretnie Powiatowych Urzędów Pracy zamierza skorzystać , czy jest to np. Powiatowy Urząd Pracy w Poznaniu czy z

innego odległego zakątka Polski np. Powiatowego Urzędu Pracy w Mysłowicach . Bo podpisanie umowy o

dofinansowanie z Powiatowym Urzędem Pracy np. w Mysłowicach powodowałoby konieczność postawienia pytań o

koszty delegacji takich zatrudnionych pracowników , koszty noclegów itp. Zdaniem Odwołującego znamiennym jest , że

Wykonawca posłużył się sformułowaniem cyt.: „przewidzieliśmy skorzystanie” z programu pomocy publicznej dla

​10 pracowników , co przecież nie oznacza , że już z tego dofinansowania korzysta , a jedynie takie skorzystanie z

programu dofinansowania przewiduje , co jest zdarzeniem przyszłym

​i niepewnym . Kompletnym nieporozumieniem jest posługiwanie się przez Wykonawcę kategorycznym twierdzeniem , że

cyt.: „uzyskamy dofinansowanie w wysokości 254 520 zł”.

Odwołujący podnosi , że umowa na świadczenie usług ochrony w obiektach Zamawiającego jest przewidziana na okres

24 miesięcy , podczas gdy Wykonawca sam przyznaje , że rzekome dofinansowanie do wynagrodzeń za zatrudnienie

bezrobotnego który ukończył 50 rok życia będzie korzystał przez okres 12 miesięcy . Jest wysoce prawdopodobne , w

stopniu graniczącym z pewnością , że gdyby Wykonawca rzeczywiście dysponował już tymi

​10 pracownikami i posiadał podpisane umowy z Powiatowymi Urzędami Pracy

​o dofinansowanie wynagrodzeń za zatrudnienie skierowanych bezrobotnych , którzy ukończyli 50 rok życia , to ten czysto

hipotetyczny okres 12 miesięcy , za który Wykonawca ma nadzieję uzyskać dofinansowanie , w mniejszym lub

większym zakresie już uległby „wyczerpaniu”

​na skutek biegnącego już w stosunku do tych osób okresu zatrudnienia . A jeśli Wykonawca takimi pracownikami jeszcze

nie dysponuje i stosownych umów z Powiatowymi Urzędami Pracy nie ma jeszcze zawartych , to oznacza , że nie może

się na takie iluzoryczne dofinansowanie powoływać i ujmować w cenie oferty jako pewny czynnik wpływający

​na wysokość ( obniżenie) ceny oferty . Oprócz tego , że same wyjaśnienia w zakresie rzekomego dofinansowania

wynagrodzeń za zatrudnienie skierowanych 10 bezrobotnych , którzy ukończyli 50 rok życia są w ocenie Odwołującego

nierzetelne , ogólnikowe , to nade wszystko nie są poparte żadnymi dowodami . Wykonawca nie załączył do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny żadnej umowy o przedmiotowe dofinansowanie zawartej z jakimkolwiek Powiatowym Urzędem Pracy

ani też żadnej umowy o pracę zawartej ze skierowanym

​z Powiatowego Urzędu Pracy bezrobotnym , który ukończył 50 rok życia . Dołączenie przez Wykonawcę do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny wydruku strony internetowej z podstawowymi informacjami nt. przedmiotowego dofinansowania ani

niczego nie wyjaśnia , ani tym bardziej niczego nie dowodzi . Czynność Wykonawcy można rozpatrywać jedynie w

kategoriach lekceważenia Zamawiającego jak i pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne .

Odwołujący podnosi , że podstawą prawną ubiegania się o dofinansowanie wynagrodzenia za zatrudnienie bezrobotnego

, który ukończył 50. rok życia jest art. 60d ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku

pracy . Zgodnie

​z art. 60d ust. 1 Starosta może , na podstawie zawartej umowy , przyznać pracodawcy lub przedsiębiorcy

dofinansowanie wynagrodzenia za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego , który ukończył 50 rok życia . Zatem jest to

uprawnienie , a nie obowiązek Starosty . Zgodnie

​z art. 60d ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy , dofinansowanie wynagrodzenia przysługuje przez okres 12 miesięcy w

przypadku zatrudnienia bezrobotnego , który ukończył 50 lat , a nie ukończył 60 lat . Stosownie do art. 60d ust. 3 ww.

ustawy , dofinansowanie wynagrodzenia przysługuje w kwocie określonej w umowie , nie wyższej jednak niż połowa

minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięcznie obowiązującego w dniu zawarcia umowy za każdego zatrudnionego

bezrobotnego . Wykładnia językowa tego przepisu wskazuje , że kwota dofinansowania jest ustalana indywidualnie co do

każdego zatrudnionego bezrobotnego

​w umowie ze Starostą ( którego reprezentuje Dyrektor Powiatowego Urzędu Pracy

​na podstawie upoważnienia ) i przysługuje w kwocie nie wyższej niż połowa minimalnego wynagrodzenia za pracę

miesięcznie obowiązującego w dniu zawarcia Umowy za każdego zatrudnionego bezrobotnego . Skoro zatem

Wykonawca powołuje się na owe rzekome szczególne okoliczności wpływające na wysokość ceny w postaci

dofinansowania

​w wysokości 2121 zł miesięcznie do wynagrodzenia każdego z 10 skierowanych bezrobotnych w wieku 50+ , oznacza to

, że musiałby w dniu sporządzenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyli w dniu 20 lutego 2024r. już dysponować 10

umowami podpisanymi z Powiatowymi Urzędami Pracy z datą zawarcia najpóźniej 1 stycznia 2024r. , ponieważ od tego

dnia obowiązuje minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.242 zł . Jednakże Wykonawca nie tylko nie

przedstawił 10 takich umów , ale nie przedstawił żadnej . Wykonawca nie może powoływać się na skorzystanie z

dofinansowania w przyszłości i zawarcie takich umów

​w terminie późniejszym , gdyż jest to zdarzenie hipotetyczne , przyszłe i niepewne i jako takie nie może być ujmowane w

kalkulacji ceny oferty . Jeszcze ważniejszym wnioskiem wypływającym z tego przepisu jest fakt , że kwota

dofinansowania wynagrodzenia

​za zatrudnienie skierowanego bezrobotnego który ukończył 50 rok życia określona jest

​w umowie w wysokości nie wyższej niż połowa minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięcznie obowiązującego w

dniu zawarcia umowy , a zatem nie podlega waloryzacji ,

​w przypadku podniesienia wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę , w trakcie trwania umowy o dofinansowanie

.

Odwołujący podnosi również , że na podstawie art. 60d ust. 4 i 5 ww. ustawy , pracodawca lub przedsiębiorca są

obowiązani do dalszego zatrudniania skierowanego bezrobotnego

​po upływie okresu przysługiwania dofinansowania wynagrodzenia przez okres 6 miesięcy ,

​a w przypadku niewywiązania się z tego warunku oraz nieutrzymania zatrudnienia w okresie przysługiwania

dofinansowania wynagrodzenia pracodawca lub przedsiębiorca są obowiązani do zwrotu wszystkich otrzymanych

środków wraz z odsetkami ustawowymi naliczonymi

​od całości kwoty otrzymanych środków od dnia wypłaty pierwszego dofinansowania wynagrodzenia . Zatem nawet

faktyczne otrzymanie dofinansowania jest zależne

​od konieczności spełnienia dodatkowego warunku w postaci obowiązku zatrudnienia takiego pracownika przez okres 6

miesięcy po 12 miesięcznym okresie przysługiwania dofinansowania, za który to okres 6 miesięcy dofinansowanie już nie

przysługuje .

W świetle powyższego uprawnionym jest twierdzenie Odwołującego , że Wykonawca nie sprostał oczekiwaniom

Zamawiającego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu sformułowanym w Wezwaniu z dnia 13 lutego

2024r. Wykonawca nie złożył wyjaśnień co do kosztów zatrudnienia 10 skierowanych bezrobotnych w wieku 50+ do

wynagrodzenia których ma otrzymać dofinansowanie w wysokości jak twierdzi 2121 zł miesięcznie , a łącznie

​254.520 zł przez okres 12 miesięcy .Wykonawca nie wyjaśnił zakresu pomocy publicznej i jej wpływu na cenę oferty .

Wykonawca , wbrew bezwzględnemu żądaniu Zamawiającego nie dołączył do „wyjaśnień” żadnych dowodów

potwierdzających w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu , lub ich istotnych części składowych . Zatem stosownie do

pouczenia umieszczonego przez siebie w Wezwaniu z dnia 13 lutego 2024r. , Zamawiający winien odrzucić ofertę

Wykonawcy, gdyż złożone przez niego „wyjaśnienia” nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu , a żadnych

dowodów potwierdzających „wyjaśnienia” nie dołączył .

Wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego należy

dokonać w oparciu o przepisy powszechnie obowiązujące dotyczące płacy minimalnej . Do najistotniejszych elementów

kalkulacji kosztów mających wpływ na ich wysokość należy przyjąć:

- obowiązek zatrudnienia wszystkich pracowników realizujących usługę na podstawie umowy pracę ,

- całkowity zakaz zatrudniania do realizacji przedmiotu umowy pracowników

​z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, co oznacza że Wykonawca nie może korzystać z dofinansowania

Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych . Odwołujący wskazuje , że zgodnie z zamieszczonymi

przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców w dniu 23 stycznia 2024r. , Wykonawcy nie mogą

realizować usługi korzystając z pracowników posiadających orzeczenie o niepełnosprawności.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów pracownika przewidzianego do realizacji

przedmiotowego zamówienia na 2024 rok . Minimalne wynagrodzenie w roku 2024 zgodnie z Rozporządzeniem Rady

Ministrów z dnia 15 września 2023 r. od dnia 1 stycznia 2024r. do 30 czerwca 2024r. wynosić będzie 4242 zł brutto

Poniżej Odwołujący przedstawia kalkulację kosztów Pracownika od dnia 1 stycznia 2024r. :

4242,00 – wynagrodzenie zasadnicze brutto (1 etat, 168 roboczogodzin)

A 3221,98 – wynagrodzenie zasadnicze netto (1 etat, 168 roboczogodzin)

B 1857,39 – ZUS i podatek (koszt Wykonawcy, za 1 etat, 168 roboczogodzin)

C 524,06 – obciążenia urlopowe (ryczałt miesięczny, należne dla 1 etatu)

D 5603,43 – łączna kwota kosztów po stronie Wykonawcy (1 etat, 168 roboczogodzin, A+B+C=D)

33,35 – koszt jednej roboczogodziny (5603,43/168rbg = 33,35)

Zatem jak wynika z powyższej kalkulacji stawka za 1 roboczogodzinę pracownika nieposiadającego orzeczenia o

niepełnosprawności wynosi 33,35 zł netto . Tymczasem Wykonawca - konsorcjum : Lider Konsorcjum TIME GROUP

Polska Sp. z.o.o., Pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice , Członek Konsorcjum: SKY ONE Sp. z. o. o., PL. Wolności 2, 41400 Mysłowice , którego oferta została wybrana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą zaoferował 2982949,51 zł

brutto co daje 32,57 zł netto za 1 rbg (2982949,51 – 23%VAT : 74460,00rbg = 32,57 zł netto) .

Do tego należy doliczyć inne koszty związane z realizacją zamówienia jakie ponosi Wykonawca tj. umundurowanie, bhp,

koszty nadzoru, koszty zarządu , podjazdy grupy interwencyjnej i inne wymagane przez Zamawiającego, które winny

zostać poniesione.

Dodanie do kosztów wynagrodzenia pozostałych kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia

spowoduje zwiększenie straty Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

W świetle przedstawionych wyliczeń cena zaoferowanej przez Wykonawcę oferty jest nierealistyczna , poniżej

minimalnych kosztów wynikających z przepisów powszechnie obowiązujących . Odwołujący zwraca uwagę , iż koszty

osobowe stanowią główny element cenotwórczy usługi ochrony stacjonarnej , albowiem to ilość wypracowanych

roboczogodzin przez pracowników ochrony determinuje cenę za przedmiotową usługę .

O tym , czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską decyduje każdorazowe badanie , czy jest ona realna tj.

każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia , jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju

zamówienia ( wyrok KIO 21 grudnia 2020r. , KIO 3201/20 ) . Zgodnie z wyrokiem KIO z 22 lutego 2021r. KIO 211/21 ,

koszty pracy stanowią niewątpliwie istotną część składową , mogą stanowić zatem element ceny oferty , mający wpływ

na wysokość ceny lub kosztu , które mogą wydawać się rażąco niskie . W stanie faktycznym sprawy głównym

składnikiem wpływającym na cenę oferty są koszty pracy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników

ochrony realizujących usługę

​w obiekcie Zamawiającego , przy zakazie zatrudniania osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności .

Pomimo skierowania przez Zamawiającego do Wykonawcy , wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub

kosztu , Zamawiający uwzględnił jego ofertę podczas ponownej oceny ofert , przyznał punktację na zasadach

określonych w SW Z oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – konsorcjum TIME GROUP Polska

Spółka z o.o., SKY ONE Spółka z o.o. , podczas gdy istniały przesłanki do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust.

1 pkt 8 p.z.p.

Odwołujący podnosi , że wyboru oferty można dokonać tylko i wyłącznie spośród ofert niepodlegających odrzuceniu .

Zgodnie z wyrokiem KIO z 17 września 2019r. , KIO 1716/19 , oferta , która winna zostać odrzucona nie może być

poddana ocenie z zastosowaniem ustanowionych kryteriów oceny ofert na równi z ofertami prawidłowymi i ocena taka

nie może prowadzić do wskazania takiej oferty jako oferty najkorzystniejszej . Stosownie do treści wyroku KIO z 14

października 2020r. , KIO 1615/20 , oceny ofert dokonuje się w celu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty , spośród

ofert nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący podważa wiarygodność dowodu nr 4 tj. cennika usług kadrowo – płacowych

​oraz obsługi w zakresie medycyny pracy obowiązującego od 1 października 2023r. , który został dołączony przez

Wykonawcę do Wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 20 lutego 2024r. jako dowód potwierdzający Wyjaśnienia , który

stworzony został , jak wynika z treści dokumentu , na podstawie negocjacji pomiędzy spółkami MM HR DEFENDER

Spółka z o.o.

​a spółkami : TIME GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. , NEXT ONE Spółka z o.o. Odwołujący podnosi

, że spółki : DEFENDER MM HR Spółka z o.o. oraz Wykonawca – Konsorcjum : TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i

SKY ONE Spółka z o.o. są powiązane kapitałowo i osobowo . Prezes Zarządu spółki MM HR DEFENDER Spółka z o.o.

​P ani K.W. , która podpisała się pod ww. cennikiem usług jest jednocześnie prokurentem samoistnym w spółkach TIME

GROUP Polska Spółka z o.o. i SKY ONE Spółka z o.o. Większościowy wspólnik spółki MM HR DEFENDER Spółka z

o.o. Pan M.D. jest jednocześnie większościowym wspólnikiem w spółkach TIME GROUP Polska Spółka

​z o.o. oraz SKY ONE Spółka z o.o. Wszyscy prokurenci samoistni spółki MM HR DEFENDER Spółka z o.o. są

równocześnie prokurentami samoistnymi w spółkach TIME GROUP Polska Spółka z o.o. oraz SKY ONE Spółka z o.o.

Na dowód opisanych powiązań kapitałowych

​i osobowych pomiędzy usługobiorcą usług kadrowo-płacowych oraz obsługi w zakresie medycyny pracy ( twórcą cennika

) , a Wykonawcą – Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i SKY ONE Spółka z o.o. , którego oferta wybrana

została przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza , Odwołujący dołącza Informację odpowiadającą odpisowi

aktualnemu

​z Rejestru Przedsiębiorców KRS dotyczącą : MM HR DEFENDER Spółka z o.o. , TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i

SKY ONE Spółka z o.o. , jako dowód na poparcie przytoczonych okoliczności.

Nadto Odwołujący zwraca uwagę na fakt , że sam Wykonawca – Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i SKY

ONE Spółka z o.o. na swoim oficjalnym listowniku w jego dolnym lewym rogu zamieszcza logo czterech spółek z Grupy

TIME , wśród których znajduje się logo spółki DEFENDER MM HR . Nadto na oficjalnej stronie internetowej lidera

Wykonawcy – spółki TIME GROUP Polska Spółka z o.o. : www.time-polska.pl w zakładce „Skontaktuj się z nami”

wymienionych jest pięć spółek należących do GRUPY TIME : TIME GROUP Polska Spółka

​z o.o. , MM HR DEFENDER Spółka z o.o. , CLEAN 4ONE Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka

​z o.o. , NEXT ONE Spółka z o.o. Odwołujący dołącza wydruk tej strony internetowej , jako dowód na poparcie

przytoczonych okoliczności.

Powyżej opisany stan faktyczny w zakresie powiązań pomiędzy tymi spółkami , nakazuje uznać za całkowicie

niewiarygodne wyjaśnienia Wykonawcy – Konsorcjum z dnia 20 lutego 2024r. w zakresie cen usług kadrowo-płacowych

oraz obsługi w zakresie medycyny pracy ,

​co z kolei powoduje konieczność uznania , że złożone wyjaśnienia wraz dowodem nie uzasadnia podanej w ofercie ceny

lub kosztu . Również dowód nr 3 w postaci „przykładowej faktury za usługi telekomunikacyjne” , mający uzasadniać koszt

Wykonawcy w zakresie 3 szt. telefonów komórkowych wraz z abonamentami jest całkowicie niewiarygodny . Faktura

​nr F/60294323/12/22 wystawiona została w dniu 27.12.2022r. ( ! ) , a więc prawie 16 m-cy temu , jej nabywcą jest spółka

TIME SECURITY Spółka z o.o. , która nie jest członkiem konsorcjum Wykonawcy TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i

SKY ONE Spółka z o.o. . Nadto rzeczona faktura opiewa na kwotę 938,55 zł brutto i nie został przez Wykonawcę

przeprowadzony żaden logiczny i matematyczny wywód , jak ta kwota odnosi się do kwoty 1771,20 zł , wskazanej przez

Wykonawcę jako łączny koszt 3 szt. telefonów komórkowych wraz z abonamentem .

Zamawiający w wezwaniu z dnia 13 lutego 2024r. do złożenia przez Wykonawcę – Konsorcjum wyjaśnień rażąco niskiej

ceny lub kosztu oczekiwał wyjaśnień w zakresie m.in. :

9) kosztów wyposażenia w środki łączności ,

- w zakresie w jaki wpływa to na cenę oferty .

Zgodnie z treścią Wezwania , do wyjaśnień Wykonawca był bezwzględnie zobowiązany dołączyć dowody

potwierdzające w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych . W końcowej części

Wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu z dnia 13 lutego 2024r. , Zamawiający pouczył

Wykonawcę , że zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. – niedostarczenie przez Wykonawcę żądanych wyjaśnień w terminie

wyznaczonym przez Zamawiającego – spowoduje , że Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy jako ofertę Wykonawcy ,

który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadnią

podanej w ofercie ceny lub kosztu , zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p.

W świetle powyższego uprawnionym jest twierdzenie Odwołującego , że Wykonawca nie sprostał oczekiwaniom

Zamawiającego w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu , sformułowanym w Wezwaniu z dnia 13 lutego

2024r. Wykonawca nie złożył wiarygodnych wyjaśnień co do kosztów wyposażenia w środki łączności . Wykonawca ,

wbrew bezwzględnemu żądaniu Zamawiającego nie dołączył do „wyjaśnień” żadnych wiarygodnych dowodów

potwierdzających w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu , lub ich istotnych części składowych .

Zamawiający nie ma obowiązku domyślać się sposobów obliczenia ceny przez Wykonawcę . W wyroku KIO z dnia

9.09.2022r. , sygn. akt KIO 2200/22Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła cyt. : „… obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy , który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości . W

przepisie mowa jest

​o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu , że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą

stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności

wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę , niepoparte stosownymi dowodami.

Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie

dowiedzieć się , jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy , spowodowały obniżenie ceny jego

oferty , w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim

dokonać . Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników

wpływających na to , że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę . Dodatkowo przepisy ustawy p.z.p. wymagają ,

aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami , którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od

dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami czy zawarte w samych

wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji

​i zakładany zysk.

Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień , w których wykonawca nie udowodnił , że cena

oferty nie jest rażąco niska , obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty . Tym samym od rzetelności wyjaśnień

wykonawcy zależy jego dalszy udział

​w postępowaniu”. Zatem stosownie do pouczenia umieszczonego przez siebie w Wezwaniu

​z dnia 13 lutego 2024r. , Zamawiający winien odrzucić ofertę Wykonawcy , gdyż złożone przez niego „wyjaśnienia” nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu , a żadnych wiarygodnych dowodów potwierdzających „wyjaśnienia” nie

dołączył .”.

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia przedstawił stanowisko, a w szczególności: „Przystępujący wskazuje, że

dofinansowanie to jest dofinansowaniem powszechnym i wynika

z uprawnień każdego pracodawcy, czy przedsiębiorcy, określonych w art. 60d ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o

promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jednolity Dz. U

​z 2024 r. poz. 475). W tym trybie uzyskania dofinansowania nie ma jakichkolwiek warunków wstępnych, od spełnienia

których pracodawca może ubiegać się o dofinansowanie. Wystarczające jest złożenie wniosku i zatrudnienie

bezrobotnego powyżej 50 roku życia. Dofinansowanie to może otrzymać każdy Pracodawca (podmioty zatrudniające co

najmniej jednego pracownika) lub przedsiębiorca (podmioty prowadzące działalność zgodnie

​z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niewypełniający definicji pracodawcy, czyli niezatrudniający

ani jednego pracownika). Pomoc tę – jako ustawową - przekazują wszyscy starostowie (Powiatowe Urzędy Pracy)

właściwe dla miejsca skierowania bezrobotnego do pracy. Jedynym warunkiem otrzymania dofinansowania jest

zatrudnienie skierowanej osoby bezrobotnej w wieku 50+ i zatrudnienie jej przez okres 6 miesięcy. Każdy pracodawca,

czy przedsiębiorca, składając wniosek musi wskazać konkretne miejsce zatrudnienia bezrobotnego, bowiem założeniem

dofinansowania jest skierowanie Powiatowego Urzędu Pracy (starosty) danej osoby do konkretnej pracy. Co istotne

otrzymanie dofinansowania następuje w dniu podpisania umowy o dofinansowanie za każdego bezrobotnego, na

maksymalnie 12 miesięcy – tym samym należy zwrócić uwagę,

​że dofinansowanie w całości mieści się w przedziale czasowym zakładanej usługi

​w postępowaniu tj. w okresie 24 miesięcy i nie musi pokrywać się rozpoczęciem świadczenia usługi przez

Przystępującego, a obowiązek dalszego zatrudniania tj. 6 miesięcy również wraz z okresem dofinansowania mieści się

w planowanych do świadczenia usługi 24 miesiącach. Zaznaczamy, że nie ma możliwości „uprzedniego” zatrudnienia

przez Przystępującego (uprzedniego tj. przed rozstrzygnięciem przetargu) bezrobotnego, bowiem każdy bezrobotny

kierowany jest do konkretnej pracy w konkretnym miejscu, przez konkretnego starostę – wniosek o dofinansowanie

zawiera określenie „Adres miejsca pracy skierowanego bezrobotnego, rodzaj pracy oraz nazwę stanowiska”.

Załącznikami do wniosku powinny być dokumenty wymienione na dole wniosku – w tym w przypadku, gdy miejscem

wykonywanej pracy nie jest siedziba firmy dołączyć należy kserokopię dokumentu potwierdzającego prawo do lokalu w

miejscu wykonywanej pracy. Tym samym do czasu rozstrzygnięcia przetargu nie ma możliwości wskazania i

skierowania pracownika do konkretnej placówki – tu placówki Zamawiającego - bowiem umowa o świadczenie usługi nie

jest jeszcze zawarta. Zaznaczyć należy, że dowody są powszechnie dostępne, bowiem wynikają z ustawowego

uprawnienia.

Dane: https://poznan.praca.gov.pl/dla-pracodawcow-i-przedsiebiorcow/wsparcie-tworzeniamiejsc-pracy/dofinansowaniewynagrodzenia-za-zatrudnienie-bezrobotnego-w-wieku-50Dowód: pobrany ze strony formularz wniosku o dofinansowanie przez Urząd Pracy

w Poznaniu ”

Zaznaczyć należy, że ww. okoliczności w istocie nie wymagają dowodu, z uwagi

​na umieszczenie w całości planu przekształcenia jako załącznika do wniosku o rejestrację zmian Lidera Konsorcjum w

publicznej części Portalu Rejestrów Sądowych udostępnionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, co umożliwia czy to

Zamawiającemu, czy Odwołującemu się stosowną weryfikację:

https://rar.ms.gov.pl/rar/dane-sprawy/S0EuVklJSSBOcy1SZWouS1JTIDkyMzcvMjMvNjIy?strona=1

W związku z przytoczonymi powyżej wyliczeniami zarzuty Odwołującego przytoczone

​w odwołaniu można uznać za bezzasadne. Przystępujący w sposób prawidłowy złożył ofertę,

wykazując w sposób należyty kalkulację ceny oferty, która nawet przy stosowaniu wyliczeń Odwołującego się jest ofertą

generującą dla Przystępującego zysk. W konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się żadnych uchybień przepisom

postępowania w szczególności zaś opisanych w Odwołaniu.”.

Izba wskazuje, że rozważa zarzuty odwołania odnoszące się do rażąco niskiej ceny

w oparciu o treść wezwania do złożenia wyjaśnień i złożonych wyjaśnień.

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skonkretyzował wątpliwości w zakresie kalkulacji ceny za 1

rbg, wymagając wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia pracownika od 2024 roku, kosztów składek ZUS, kosztów

pracy w godzinach nocnych, kosztów ewentualnego urlopu, kosztów ewentualnego zastępstwa pracownika

​w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, kosztów badań okresowych pracowników

​- z uwzględnieniem zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia

​za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy

​z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; ewentualnej pomocy publicznej w

ramach programów wsparcia dla osób bezrobotnych z uwzględnieniem zgodności z prawem

​rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej - jeżeli ma to wpływ na cenę oferty

należy wyjaśnić zakres pomocy publicznej i jej wpływ na cenę oferty, kosztów obsługi kasowo księgowej pracowników,

kosztów wyposażenia w środki łączności, kosztów odpowiedniego umundurowania, ewentualnych kosztów szkoleń

pracowników

​z systemów p.poż (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia), kosztów ubezpieczenia OC (art. 21a ustawy z dnia 22

sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia), kosztów podwykonawcy (podwykonawca będzie świadczył tzw. pojazdy

interwencyjne), inne koszty nie wymienione powyżej - jeżeli są takie koszty, to wykonawca winien był wyjaśnić inne

części składowe ceny lub kosztów, które nie zostały wymienione powyżej , wskazując wpływ tych kosztów na cenę oferty

- w zakresie w jakim wpływa to na cenę oferty.

Odwołujący w odwołaniu omawiane w tej części uzasadnienia zarzuty odniósł

​do wyjaśnień w zakresie kosztów zatrudnienia od 2024 r., pomocy publicznej, kosztów wyposażenia w środki łączności,

współpracy gospodarczej w zakresie usług kadrowo-płacowych oraz obsługi w zakresie medycyny pracy.

Izba zauważa, że Przystępujący w ofercie uwzględnił przyszłe dofinansowanie z tytułu zatrudnienia 10 osób

bezrobotnych 50+. Odwołujący podnosił w toku postępowania odwoławczego, iż Przystępujący nie powinien uwzględnić

przedmiotowego dofinansowania

​w ofercie z uwagi na fakt, iż otrzymanie dofinansowania jest zdarzeniem przyszłym

​i niepewnym. Rozważając niniejszą argumentację Odwołującego trudno się z nią zgodzić. Niewątpliwie składając ofertę

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każdy

​z wykonawców jest uprawniony do własnej kalkulacji ceny oferty, uwzględniającej daną specyfikę sposobu wykonania

zamówienia. W przypadku braku ograniczeń ze strony Zamawiającego wykonawca ma prawo do takiej propozycji

wykonania zamówienia, jak

​z uwzględnieniem skorzystania z programu dofinansowania, istniejącego w przestrzeni publicznej i dostępnego dla

danego kręgu adresatów – tu przedsiębiorców zatrudniających osoby bezrobotne 50+. Trudno oczekiwać aby

wykonawca składający ofertę już na dzień jej złożenia zaciągał zobowiązania, skoro nie było takiego warunku w

dokumentacji zamówienia, z drugiej strony deklaracja wykonawcy w ofercie co do przyszłego zatrudnienia danych osób

skutkuje zobowiązaniem takiego zatrudnienia w przypadku udzielenia wykonawcy zamówienia i konsekwencjami w

zakresie nienależytego wykonania i niewykonania umowy. Należy podnieść, że gdyby Zamawiający żądał zatrudnienia

bezrobotnych osób 50+ w dacie złożenia oferty, to zażądałby tego wprost w dokumentacji zamówienia. To jednak nie

miało miejsca

​w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przeciwnie - Zamawiający wymagał jedynie oświadczenia o

zatrudnieniu personelu przeznaczonego do realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym dopuścił dopiero zatrudnienie w

przyszłości, bowiem pkt 1 oświadczenia zgodnego ze wzorem – załącznikiem nr 7 Zamawiający sformułował treść

wymaganego oświadczenia: „1. Osoby przeznaczone lub które zostaną przeznaczone

​do wykonywania fizycznych czynności ochrony, które bezpośrednio realizują usługę objętą przedmiotem zamówienia

oraz usług o charakterze portierskim, zatrudnione są lub będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu

art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.”. Skoro zatem sam Zamawiający dopuścił możliwość

deklaracji zatrudnienia pracowników w przyszłości, to omawiany zarzut Odwołującego nie jest uzasadniony.

Należy stwierdzić biorąc powyższe pod uwgę, że twierdzenia odwołania

​w zakresie deklaracji zatrudnienia z dofinansowaniem w kontekście zdarzenia przyszłego

​i niepewnego są nietrafione.

W toku postępowania odwoławczego nie było sporne, że Przystępujący nie zatrudnił osób bezrobotnych 50+, na

które zatrudnienie deklaruje, że uzyska dofinansowanie, tak więc stwierdzenie niezasadności zarzutów odwołania w

zakresie niezawarcia umów

​o dofinansowanie w ocenie Izby nie wymaga szerszego uzasadnienia.

Zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego uwzględniają wszystkie elementy wymagane wezwaniem

Zamawiającego - Przystępujący odniósł się do wszystkich składników cenowych, co do których wątpliwość wyraził

Zamawiający, a więc w szczególności odniesieniu do stawki 32,57 zł netto za 1 rbg, wynagrodzenia brutto, składki

emerytalnej, składki rentowej, składki wypadkowej, składki Fundusz Pracy, FGŚP, rezerwy urlopowej, rezerwy

chorobowej, całkowitego kosztu zatrudnienia, dofinanowania z tytułu zatrudnienia bezrobotnego 50+

​w wysokości 50% minimalnego wynagrodzenia za pracę miesięcznie - 2121 zł miesięcznie przez okres 12 miesięcy,

kosztu dodatku do 1 rbh nocnej, ilości rbh nocnych podczas realizacji zamówienia, kosztu łącznego tych rbh, wskazał

liczbę etatów, miesięczny koszt zatrudnienia, liczbę miesięcy realizacji usługi – 24, koszty zatrudnienia pracowników

ogółem, w tym dodatek do pracy w godzinach nocnych, dofinansowanie do zatrudnienia osób bezrobotnych, koszty

dodatkowe, jak umundurowanie, łączność – 3 szt telefonów komórkowych, obsługa kadrowo-płacowa oraz badania z

zakresu medycyny pracy, szkolenia z zakresu obsługi systemów technicznych, koszty podwykonawcy w zakresie

działania grup interwencyjnych, system obchodowy, koszty nadzoru, wyposażenie dodatkowe/wyposażenie stanowiska

pracy, polisa.

Przystępujący wskazał na kwotę 2 492 789,51 zł łącznych kosztów zatrudnienia pracowników i 141 715,20 zł

dodatku do pracy w godzinach nocnych, a także wskazał kwotę dofinansowania 254 520,00 zł, którą odjął od łącznej

kwoty zatrudnienia i dodatku do pracy

​w godzinach nocnych, co skutkowało wysokością kosztów zatrudnienia w kwocie 2 379 984,71 zł. Dodając

przedstawione w wyjaśnieniach poszczególne koszty umundurowania, łączności, obsługi kadrowo-płacowej i badań

pracowników, szkoleń z zakresu obsługi systemów technicznych, kosztów podwykonawcy, systemu obchodowego,

kosztów nadzoru, wyposażenia, polisy OC, zysku, cena oferty netto Przystępującego wyniosła 2 425 162,20 zł, w tym

23 825,29 zł zysku.

Przystępujący do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył dowody:

1. opis programu dofinansowania (https://poznan.praca.gov.pl/dla-pracodawcow-i-przedsiebiorcow/wsparcietworzenia-miejsc-pracy/dofinansowanie-wynagrodzenia-za-zatrudnienie-bezrobotnego-w-wieku-50-1),

2. Ofertę na dostawę umundurowania,

3. Przykładową fakturę VAT na usługi telekomunikacyjne,

4. Cennik usług kadrowo-płacowych oraz obsługi w zakresie medycyny pracy,

5. Ofertę Ochrony Juventus Sp. z o.o. dla Time Group Polska Sp. z o.o.

Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że opisany w odwołaniu stan faktyczny

​w zakresie powiązań pomiędzy spółkami, nakazuje uznać za całkowicie niewiarygodne wyjaśnienia Przystępującego z

dnia 20 lutego 2024 r. w zakresie cen usług kadrowo-płacowych oraz obsługi w zakresie medycyny pracy. Współpraca

gospodarcza pomiędzy powiązanymi podmiotami nie jest prawem zabroniona w omawianym obszarze działalności, tak

więc nie można zarzucać wskazywanym spółkom, że ich porozumienie nie jest wiarygodne. Odwołujący oprócz

wątpliwości na tle powiązań spółek nie przedstawił dowodu na fakt, że przedstawione porozumienie nie zostało zawarte.

Zatem złożone wyjaśnienia wraz dowodem uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt.

Również w odniesieniu do zarzutu niewiarygodności dowodu nr 3 w postaci „przykładowej faktury za usługi

telekomunikacyjne”, mającego uzasadniać koszt Przystępującego w zakresie 3 szt. telefonów komórkowych wraz z

abonamentami, Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie: „Okoliczność,

​że dowód nr 3 w postaci faktury n r F/60294323/12/22, został wystawiony na rzecz TIME SECURITY Spółka z o.o., która

nie jest członkiem konsorcjum Wykonawców TIME GROUP Polska Spółka z o.o. i SKY ONE Spółka z o.o. potwierdza

tylko to, że analogiczne koszty abonamentu w kwocie 24.60 zł (dla jednego numeru telefonu), są nadal ponoszone przez

Time Group Sp. z o.o. jako następcę prawnego spółki Time Security (...)”. Nie ma znaczenia zatem, że faktura nr

F/60294323/12/22 wystawiona została w dniu 27.12.2022r., a więc prawie

​16 m-cy temu, jej nabywcą jest spółka TIME SECURITY Spółka z o.o., opiewa na kwotę

​938,55 zł brutto i nie został przez Przystępującego przeprowadzony wywód, jak ta kwota odnosi się do kwoty 1771,20 zł,

wskazanej przez Przystępującego jako łączny koszt 3 szt. telefonów komórkowych wraz z abonamentem. W dalszej

bowiem części faktury wskazano koszt abonamentu dla 1 aparatu także w kwocie: 24,60 zł, a zatem Przystępujący

wykazał jako następca prawny TIME SECURITY Spółka z o.o., że kwota w kalkulacji ceny za usługi komunikacyjne jest

realna.

W związku z tym, że zarzut 2 jako wynikowy niepotwierdzonego zarzutu 1 nie potwierdził się, rozstrzygnięcie w zakresie

zarzutu 2 nie wymaga szerszego uzasadnienia.

Odnośnie zarzutu 3 odwołania - naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie

potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu podał

w szczególności: „Odwołujący podnosi , że Zamawiający niezgodnie z przepisami uznał ,

że Wykonawca - Konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z o.o. spełnia warunki udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej , podczas gdy

Wykonawca ten nie udowodnił , że lider konsorcjum – TIME GROUP Polska Spółka z o.o. należycie wykonał co najmniej

jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia ( polegającą na bezpośredniej ochronie osób i mienia ,

w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej ) o wartości nie mniejszej niż

1.900.000 zł brutto na rzecz Zamawiającego publicznego , nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat .

Wezwaniem z dnia 3 kwietnia 2024r. Wykonawca – Konsorcjum został wezwany przez Zamawiającego do dostarczenia

podmiotowych środków dowodowych w celu spełnienia warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej

. W ocenie Odwołującego , Wykonawca nie udowodnił , że lider konsorcjum – TIME GROUP Polska Spółka z o.o.

należycie wykonał co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia ( polegającą

​na bezpośredniej ochronie osób i mienia , w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej) o wartości nie mniejszej

niż 1.900.000 zł brutto na rzecz Zamawiającego publicznego ,

​nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat . Zamawiający wymagał dowodów określających , czy usługi wskazane w

wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie , przy czym dowodami , o których mowa są referencje ,

bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane . Z

treści referencji bądź innych dokumentów potwierdzających musi wynikać , że wykazane usługi były wykonywane / są

wykonywane przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego , którzy podpisali

wykaz . Wykonawca – Konsorcjum złożył Oświadczenie w formie wykazu usług ( podmiotowy środek dowodowy na

potwierdzenie warunków udziału ) , w którym pod poz. 3 znalazła się usługa wykonana na rzecz Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych II Oddział w Warszawie , 03-829 Warszawa , ul. Podskarbińska 25, z zaznaczeniem w rubryce 5 ( Wartość

wykonanych lub wykonywanych usług , nie mniej niż

​1 900 000 zł brutto każda usługa ) , że wartość usługi zrealizowanej przez spółkę TIME GROUP Polska Sp. z o.o. –

powyżej 1 900 000 zł brutto . Nie ma mowy o wartości usługi zrealizowanej przez spółkę SKY ONE Spółka z o.o. , w

sytuacji gdy referencja Zakładu Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie z dnia 16 sierpnia 2023r. wystawiona

została dla Konsorcjum : TIME SECURITY Sp. z o.o. ( Lider Konsorcjum) oraz SKY ONE

​S p. z o.o. Odwołujący podnosi , że spółka TIME SECURITY Sp. z o.o. dla której obok SKY ONE Sp. z o.o. wystawiona

została referencja nie jest członkiem konsorcjum wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne .

Z lakonicznej informacji Wykonawcy dołączonej do ww. referencji , wynikać ma , jakoby w dniu 31 lipca 2023r. nastąpił

podział spółki TIME SECURITY Spółka z o.o. , w efekcie którego spółka TIME GROUP Polska weszła we wszystkie

określone w planie podziału prawa i obowiązki TIME SECURITY Spółka z o.o. Zdaniem Wykonawcy – Konsorcjum , plan

podziału obejmować ma m.in. wartości niematerialne i prawne , w tym także przedłożoną referencję . Jednakże

Wykonawca – Konsorcjum nie dołączył i nie przedłożył Zamawiającemu rzeczonego planu podziału ,

​w związku z czym nie udowodnił , że spółka TIME GROUP Polska Spółka z o.o. weszła ,

​jak twierdzi , we wszystkie prawa i obowiązki TIME SECURITY Spółka z o.o. , w tym przedłożoną referencję . Odwołujący

zwraca uwagę , że z Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru

Sądowego dotyczącej spółki TIME GROUP Polska Spółka z o.o. Dział 6 , Rubryka 4 ( str. 6 ) wynika jednoznacznie ,

​że podział spółki TIME SECURITY Spółka z o.o. został przeprowadzony w trybie przewidzianym w art. 529 § 1 pkt 4 ksh

tj. przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na TIME GROUP Polska Spółka z o.o. z siedzibą w Mysłowicach .

Podział zostanie dokonany poprzez przeniesienie wskazanych w planie podziału składników majątku spółki dzielonej

​na spółkę przejmującą . Zatem zgodnie z domniemaniem prawdziwości wpisów do KRS wynikającym z art. 17 ust. 1

ustawy z dnia 20 sierpnia 1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są

prawdziwe . Z daleko posuniętej ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje , że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy o

KRS , jeżeli dane wpisano do Rejestru niezgodnie ze zgłoszeniem podmiotu lub bez tego zgłoszenia, podmiot ten nie

może zasłaniać się wobec osoby trzeciej działającej w dobrej wierze zarzutem, że dane te nie są prawdziwe, jeżeli

zaniedbał wystąpić niezwłocznie z wnioskiem o sprostowanie, uzupełnienie lub wykreślenie wpisu .

Nadto Odwołujący podnosi , że podana przez Wykonawcę w informacji załączonej

​do referencji podstawa prawna podziału spółki TIME SECURITY Spółka z o.o. , wpisana również w KRS to art. 529 § 1

pkt 4 ksh , stanowiący , że podział może być dokonany przez przeniesienie części majątku spółki dzielonej na istniejącą

lub nowo zawiązaną spółkę albo spółki za udziały lub akcje spółki albo spółek przejmujących, nowo zawiązanych lub

spółki dzielonej, które obejmują wspólnicy spółki dzielonej (podział przez wydzielenie) . Gdyby podział spółki TIME

SECURITY Spółka z o.o. miał obejmować wejście spółki TIME GROUP Polska Spółka z o.o. we wszystkie prawa i

obowiązki TIME SECURITY Spółka z o.o.

​to podstawę prawną stanowiłby art. 529 §1 pkt 3 ksh przez przeniesienie całego majątku spółki dzielonej na istniejącą i na

nowo zawiązaną spółkę albo spółki za udziały lub akcje spółki albo spółek przejmujących i nowo zawiązanych, które

obejmują wspólnicy spółki dzielonej (podział przez przejęcie i zawiązanie nowej spółki) . Odwołujący zgłasza również ,

że jeżeli zgodnie

​z gołosłownym twierdzeniem Wykonawcy TIME GROUP Polska Spółka z o.o. wszedł on we wszystkie określone w

planie podziału prawa i obowiązki , w tym wartości niematerialne

​i prawne spółki TIME SECURITY Spółka z o.o. , włącznie z referencjami to referencja sporządzona przez Zakład

Ubezpieczeń Społecznych II Odział w Warszawie w dacie

​16 sierpnia 2023r. winna zostać wystawiona już na spółkę TIME GROUP Polska Spółka z o.o., skoro jakoby weszła w

prawa i obowiązki , wartości niematerialne i prawne , w tym referencje w dacie wcześniejszej , bo w dniu 31 lipca 2023r.

W ocenie Odwołującego , Wykonawca – Lider konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. nie udowodnił , że

wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę w zakresie ochrony osób i mienia ( polegającą na bezpośredniej ochronie

osób i mienia , w tym zapewnienie podjazdów grupy interwencyjnej ) , o wartości nie mniejszej niż : 1.900.000 zł brutto –

na rzecz Zamawiającego publicznego , nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat , a zatem nie wykazał , aby spełniał

warunki udziału w postepowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę

zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie zdolności technicznej

​i zawodowej. (…)

Odwołujący podnosi , że w ramach postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą , ocenie podlega

prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego

​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego . Zamawiający jest zobowiązany podjąć decyzję w oparciu o

wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie . Ocena tej decyzji

Zamawiającego ( czynności i zaniechań ) nie może być dokonywana z uwzględnieniem nowych , uzupełniających

wyjaśnień i nowych dowodów .

Z tego względu Izba nie może dopuścić wniosków dowodowych złożonych w postępowaniu odwoławczym ( wyrok KIO z

3 września 2015r. , KIO 1784/15 ) . Wykonawca – konsorcjum TIME GROUP Polska Spółka z o.o. , SKY ONE Spółka z

o.o. nie ma więc możliwości złożenia nowych dowodów na etapie postępowania odwoławczego . To na Wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania , że cena oferty nie jest rażąco niska i powinien on przedłożyć Zamawiającemu wszelkie

dostępne im informacje i dowody na potwierdzenie tej tezy

​w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w wezwaniu. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem służącym

zbadaniu poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego ,

​w takim kształcie , w jakim dokonał ich Zamawiający. Postępowanie to nie zastępuje działania Zamawiającego , a tym

samym proces dowodowy , jakkolwiek przewidziany w ustawie , ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego

, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności Zamawiającego . Nie może więc być tak , że dopiero w toku

postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności , które od początku były poza zakresem czynności

Zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez Zamawiającego .

​W takim bowiem wypadku mielibyśmy do czynienia nie z kontrolą czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach

środka ochrony prawnej , ale z samodzielnymi czynnościami Krajowej Izby Odwoławczej . Postępowanie przed Krajową

Izbą Odwoławczą bada natomiast poprawność zachowań Zamawiającego , a nie je zastępuje ( wyrok KIO z 2 kwietnia

2015r. , KIO 547/15 ) . Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności

Zamawiającego . Nie może natomiast prowadzić do uzupełnienia wyjaśnień , w tym niedopuszczalne jest przedkładanie

dowodów , które powinny zostać dostarczone uprzednio Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (

Prawo zamówień publicznych . Komentarz red. Marzena Jaworska , Dorota Grześkowiak – Stojek , Julia Jarnicka ,

Agnieszka Matusiak . Orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych ( wyrok SO w Warszawie

​z 9.4.2010r., IV Ca 1299/09 LEX nr 1713367 ; wyrok SO w Poznaniu z 21.5.2008r. ,

​X Ga 127/08 LEX nr 621205 ) jednoznacznie wskazuje na brak możliwości brania pod uwagę tego typu dowodów dopiero

na etapie postępowania odwoławczego , ponieważ

​ich uwzględnienie prowadziłoby do niczym nie uzasadnionego przywrócenia terminu udzielonego do przedstawienia

wyjaśnień, a którego niedotrzymanie zagrożone jest odrzuceniem oferty . Ocena takich dowodów przez KIO ( lub przez

sąd ) w sytuacji , gdy nie były one rozpatrywane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego , prowadziłoby do dokonania czynności oceny ofert przez KIO lub sąd , zamiast przez Zamawiającego .

Próba dowodzenia realności oceny ofert na etapie postępowania odwoławczego jest próba spóźnioną .”.

Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia przedstawił stanowisko, a w szczególności:

„Lider Konsorcjum w ramach przejęcia majątku innej spółki jako procedury następstwa prawnego określonego

przepisami k.s.h. przejął w całości prawa i obowiązki związane

​z telekomunikacją dotychczas przypisaną Time Security sp. z o.o. podział Time Security

​sp. z o.o. (dalej „spółka dzielona”), przeprowadzony w trybie przewidzianym w art. 529 § 1 pkt 4 ksh, tj. przez

przeniesienie części majątku spółki dzielonej na TIME GROUP Polska

​sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach (dalej „spółka przejmująca”) na warunkach określonych

​w planie podziału przyjętym przez zarząd spółki dzielonej i zarząd spółki przejmującej oraz ogłoszonym na stronie

internetowej spółki dzielonej. Podział został dokonany poprzez przeniesienie wskazanych w planie podziału składników

majątku spółki dzielonej na spółkę przejmującą w zamian za udziały, jakie wspólnicy spółki dzielonej otrzymają w

podwyższonym kapitale zakładowym spółki przejmującej., 16.03.2023, nadzwyczajne zgromadzenie wspólników. W

zakresie usługi świadczonej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

​w Warszawie II Oddział 03 -829 Warszawa, ul Podskarbińska 25 TIME GROUP Polska

​S p. z o.o. jest następcą prawnym TIME SECURITY Sp. z o.o. Zaznaczyć należy, że ww. okoliczności w istocie nie

wymagają dowodu, z uwagi na umieszczenie w całości planu przekształcenia - jako załącznika do wniosku o rejestrację

zmian Lidera Konsorcjum

​sygn.. sprawy KA.VIII Ns-Rej.KRS 9237/23/622- w publicznej części Portalu Rejestrów Sądowych (Repozytoria akt

rejestrowych/przeglądanie danych sprawy), a udostępnionym przez Ministerstwo Sprawiedliwości, co umożliwia: czy to

Zamawiającemu, czy Odwołującemu się w ramach posiadanych kompetencji cyfrowych stosowną jego weryfikację w

publicznej bazie danych:

https://rar.ms.gov.pl/rar/dane-sprawy/S0EuVklJSSBOcy1SZWouS1JTIDkyMzcvMjMvNjIy?strona=1

W przypadku zaś rozbieżności interpretacyjnych w planie podziału Strony zastrzegły w tym

zakresie możliwe do zawarcia potencjalnie dodatkowe porozumienie.

Dowód: porozumienie z dnia 17.08.2023 r. wraz z poświadczeniem 8/2023 dodatkowo

składany wraz z niniejszym pismem”.

W pierwszej kolejności Izba zauważa, że wykonawcy wzywani są do złożenia podmiotowych środków

dowodowych na podstawie postanowień SWZ, ustawy Pzp

​i rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz.

2415 z późn. zm.), a to w szczególności

​§ 9 ust. 1 pkt 2 w brzmieniu: „1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej

​lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia

​lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 2) wykazu

dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich

wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na

rzecz którego dostawy

​lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

​są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje

bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich

​3 miesięcy;”. Zamawiający w SW Z w części V w rozdziale I lit. d, Rozdziale II pkt 2), w części VI w rozdziale II lit. B pkt 2

postanowił w szczególności, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w

określonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług zgodnie ze wzorem stanowiącym

załącznik nr 8 do SW Z wraz z dowodami określającymi, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz

którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane.

Biorąc pod uwagę postanowienia SWZ, a także odpowiednie obowiązujące przepisy prawa w obszarze zamówień

publicznych, nie ulega wątpliwości, że zarzuty Odwołującego koncentrujące się na niezłożonych przez Przystępującego

na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych dowodach w przedmiocie podziału spółki i przejścia

​na Przystępującego składników majątku nie mogą się ostać z tej przyczyny, że takie dokumenty nie były żądane przez

Zamawiającego, ani nie są sporządzone przez podmiot,

​na rzecz którego usługi zostały wykonane. Z tego powodu dokumenty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia czy

Przystępujący spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej

​i zawodowej.

Izba zauważa dalej, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wykazu usług i referencji złożył wymagane

dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału

​w postępowaniu co do zdolności zawodowej. Zarówno wykaz usług jak i referencje korespondują ze sobą w zakresie

wykazywanego w nich doświadczenia. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że: „Z lakonicznej informacji Wykonawcy

dołączonej do ww. referencji , wynikać ma , jakoby w dniu 31 lipca 2023r. nastąpił podział spółki TIME SECURITY Spółka

z o.o. ,

​w efekcie którego spółka TIME GROUP Polska weszła we wszystkie określone w planie podziału prawa i obowiązki TIME

SECURITY Spółka z o.o. Zdaniem Wykonawcy – Konsorcjum , plan podziału obejmować ma m.in. wartości

niematerialne i prawne , w tym także przedłożoną referencję.”.

Przystępujący załączył w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych również

oświadczenie z dnia 04.04.2024 r. o treści: „Niniejszym, działając

​w imieniu Time Group Polska Sp. z o.o. (dalej Wykonawca), informuję, iż na podstawie

​art. 529 § 1 ust. 4 Kodeksu spółek handlowych w dniu 31.07.2023r. nastąpił podział Time Security Sp. z o.o., w efekcie

którego Wykonawca wszedł we wszystkie określone w planie podziału prawa i obowiązki Time Security Sp. z o.o. Do

podziału doszło poprzez wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa służącej wykonywaniu usług związanych z

ochroną mienia. Plan podziału, o którym mowa powyżej obejmuje m.in. wartości niematerialne

​i prawne, w tym także przedkładane przez Wykonawcę potwierdzenie należytego wykonania przez Time Security Sp. z

o.o. usługi ochrony mienia (referencje).”.

Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu dokumenty

​z oświadczeniem co do przekształcenia przedsiębiorcy i ciągłości jego działalności, a zatem Zamawiający uzyskał

dokumenty i informacje, potrzebne mu do oceny oferty Przystępującego.

​ W toku postępowania odwoławczego Zamawiający powołał się na powszechnie dostępne KRS i dokumenty o planie

podziału spółek, z których korzystał w trakcie badania

​i oceny oferty Przystępującego. Odwołujący zaś wskazywał na konieczność załączenia dowodów przez

Przystępującego w dacie składania podmiotowych środków dowodowych. Izba zauważa, że Przystępujący miał

obowiązek złożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia i wynikających z

odpowiedniego aktu wykonawczego do ustawy Pzp. Nie miał zatem obowiązku przedkładania innych dokumentów jak

wystawionych przez wystawcę na rzecz którego wykonano referencyjne zamówienie. Przystępujący w toku

postępowania odwoławczego powołał się na porozumienie z dnia 17.08.2023 r. w sprawie tego, że sporne referencje

przeszły na następcę prawnego

​- Przystępującego, które koresponduje ze złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazem usług i

referencjami. Izba zauważa, że podział spółki Time Security Sp. z o.o. przez wydzielenie (nie sporne) nastąpiło

31.07.2023 r., zaś referencje zostały opatrzone datą wystawienia 16.08.2023 r. Umowa nr 1076528 z dnia 24.07.2020 r.

zawarta z II Oddziałem ZUS w Warszawie, stanowiąca podstawę wystawienia referencji – Poświadczenia nr 8/2023,

obowiązywała do dnia 31.07.2023 r., to jest dnia, gdy stroną umowy było Konsorcjum: Time Security Sp. z o.o. i SKY

ONE Sp. z o.o. Referencje zostały wystawione z uwzględnieniem wykonawcy wskazanego w komparycji umowy, to jest

Time Security Sp. z o.o. i SKY ONE Sp. z o.o.Wystawiający referencje zamawiający, będący stroną umowy, nie ma

obowiązku śledzenia zmian przekształceniowych spółek przy wystawieniu referencji na podstawie wykonanej umowy z

wskazanymi w komparycji umowy stronami. Ponadto należy zauważyć, że dzień 31.07.2023 r. był ostatnim dniem

obowiązywania przedmiotowej umowy i zarazem dniem, w którym nastąpił podział spółki Time Security Sp. z o.o. przez

wydzielenie, w wyniku którego powstała spółka Time Group Polska Sp. z o.o., która jest następcą prawnym spółki Time

Security Sp. z o.o., co wynika w szczególności z oświadczenia z dnia 04.04.2024 r., uwiarygodnionego dodatkowo w

toku postępowania odwoławczego treścią Porozumienia

​z dnia 17.08.32023 r.

Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, w którym

Sąd w szczególności podniósł: „(…) zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na

odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza

ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle

uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym.

Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące

wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień

publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić

dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. (…) to na

odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających

jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności

podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie

oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący.”. Wobec niewykazania przez Odwołującego

twierdzeń odnośnie zarzutu

​3 odwołania, należało je uznać za niezasadne.

Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego na podstawie art.

568 pkt 1 ustawy Pzp, a także oddaliła odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów podlegających rozpoznaniu na

podstawie art. 553 ustawy Pzp

#x200eoraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art.

574 i ustawy Pzp oraz w oparciu

o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się

wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości

​15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty

ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający nie wniósł

o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika Izba nie

zasądziła takich kosztów.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca:………………………….…