Sygn. akt: KIO 1345/22
POSTANOWIENIE
z dnia 6 czerwca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący
Danuta Dziubińska
Joanna Gawdzik - Zawalska
Członkowie:
Monika Kawa - Ogorzałek
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20
maja 2022 r. przez wykonawcę PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i
Hematologii we Wrocławiu
przy udziale wykonawców:
A. Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego
B. Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
wpłaconej tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 1345/22
Uz as adnienie
Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa
szpitala onkologicznego we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZP/PN/41/22/RN/AW. Wartość
zamówienia przekracza progi unijne, o jakich stanowi art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 10 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2022/S 090-246383. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił Specyfikację Warunków
Zamówienia (dalej: „SWZ”) na stronie internetowej postępowania.
Wykonawca PORR S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w zakresie:
1) Wzoru Umowy (załącznik nr 2 do SIWZ) - art 10.8;
2) Zał. nr 2 do Wzoru umowy (Procedury Odbiorowe): pkt 2.2; pkt 2.3; pkt 2.4; pkt 2.5; pkt
2.5.3. b); pkt 2.5.3. c);
3) Zał. nr 1 do SWZ (Program Funkcjonalno - Użytkowy - Opis Techniczny
Wielobranżowy): pkt 6.6.3 (wymagania materiałowe dla instalacji gazów medycznych wymagania materiałowe, str. 266-267); pkt 8.1 (okablowanie strukturalne od str. 312); pkt
8.1.4.1 (dokumentacja wymagana w zakresie okablowania strukturalnego - str. 315).
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp:
1) art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w zakresie art. 10.8 Wzoru Umowy w
sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego,
prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez
rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w szczególności
poprzez:
- wprowadzenie fakultatywnego (a więc niedającego wykonawcy pewności)
mechanizmu waloryzacyjnego, który dodatkowo obciąża wykonawcę
nieuzasadnionymi obowiązkami, podczas gdy w świetle obowiązujących przepisów
Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy obligatoryjnie zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, co nie znajduje
odzwierciedlenia w postanowieniu art. 10.8 Wzoru Umowy;
- wprowadzenia sztywnego wskaźnika wzrostu cen w wysokości 0,5% w warunkach
waloryzacji, co oznacza, iż waloryzacja będzie możliwa tylko w przypadku wzrostu o
konkretną wartość 0,5%, co wyklucza możliwość waloryzacji w przypadku wartości
innych (większych), a co w rezultacie prowadzi do ograniczenia i utrudnienia
faktycznego wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
- wprowadzenie obowiązku udokumentowania (udowodnienia) wpływu wzrostu cen lub
kosztu na koszty realizacji zamówienia;
2) art. 3531 k.c. w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie
stosunku prawnego (umowy) w zakresie procedur odbiorowych w sposób sprzeczny z
jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia
przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie
dominującej pozycji „organizatora przetargu”, co znalazło odzwierciedlenie w
szczególności w:
- ustaleniu, iż w przypadku dokonania odbioru warunkowego, za datę odbioru uznaje
się datę gotowości do odbioru po usunięciu wad (bez wskazania, że chodzi o wady
istotne) (pkt 2.2. Procedur Odbiorowych);
- ustaleniu, iż terminy usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorach robót zanikających,
częściowych i przy odbiorze końcowym wyznacza Zamawiający (pkt 2.3, 2.4, 2.5
Procedur Odbiorowych);
- wskazaniu, że na etapie odbiorów częściowych dokonywana będzie ocena jakości
prac, mimo że analogiczna ocena właściwa jest dla odbioru końcowego, a przy tym
wskazanie, iż odbiór częściowy robót będzie dokonany z chwilą podpisania przez
Zamawiającego odpowiedniego protokołu częściowego bez zastrzeżeń, co oznacza,
że odmowa odbioru robót częściowych może nastąpić nawet w przypadku
wystąpienia wad nieistotnych oraz ustalenie, że na etapie odbiorów częściowych
odbiorowi podlegają tylko zakończone w całości etapy robót, a przy tym, że
niedopuszczalne jest rozliczanie na zasadzie procentowego zaawansowania robót
(pkt 2.4 Procedur Odbiorowych);
- ustaleniu nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych skutków zidentyfikowania wad na
etapie odbioru końcowego poprzez kumulatywne prawo Zamawiającego żądania ich
usunięcia oraz obniżenia wynagrodzenia oraz wskazanie, że uprawnienia
Zamawiającego w tym zakresie odnoszą się do wszystkich wad, a nie jedynie wad
istotnych (pkt. 2.5.3 b Procedur Odbiorowych);
- ustaleniu nieuzasadnionych i nieproporcjonalnych skutków zidentyfikowania wad na
etapie odbioru końcowego poprzez brak wskazania, że prawo do odstąpienia z uwagi
na nieusunięcie wady ziści się dopiero po upływie wyznaczonego wykonawcy terminu
(pkt. 2.5.3 c Procedur Odbiorowych);
3) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych produktów i wyeliminowanie
innych, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości posłużenia się produktami
równoważnymi (dot. postanowień rozdziału 6.6.3, 8.1 Opisu Technicznego
Wielobranżowego);
4) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, pozostaje wewnętrznie sprzeczny (w
zakresie wymogu określonego w pkt 6.6.3 dot. certyfikatów), formułuje nadmierne i
nieuzasadnione wymogi (w zakresie żądanych dokumentów), a przez to utrudnia dostęp
do zamówienia wykonawcom potencjalnie zdolnym do jego realizacji (dot. postanowień
rozdziału 6.6.3 oraz 8.1.4.1 Opisu Technicznego Wielobranżowego);
a w konsekwencji powyższych
5) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ w zaproponowany w
odwołaniu sposób.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy: Korporacja Budowlana
DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
stając się uczestnikami postępowania.
Pismem z 3 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył m.in., że uwzględnia w części zarzuty odwołania.
Na posiedzeniu z udziałem stron Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
w części dalszych zarzutów odwołania, zaś Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu
zarzutów odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.
Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza
postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.
Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu
Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ....................................
Członkowie: ....................................