Sygn. akt: KIO 134/23
WYROK
z dnia 31 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Beata Konik
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 27 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 16 stycznia 2023 roku przez odwołującego Strabag spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań, przy udziale wykonawcy Agrobex
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt II.1 petitum odwołania
dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy Pzp, wobec jego wycofania.
2. Oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 77 zł 00
gr (słownie: siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu.
3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 677 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z
tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 134/23
UZASADNIENIE
Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „BUDOWA SZKOŁY NA STRZESZYNIE
[POZNAŃ]”, nr postępowania: PIM/12/22/ZP69/2019-205.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej z 4 stycznia 2023 r., nr
2023/S 003-005308.
W postępowaniu tym Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”)
16 stycznia2023 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia,
wskazując, że:
1) Zamawiający zaniechał opisu przedmiotu przyszłego zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za
pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty poprzez nieokreślenie sposobu płatności i pozostawienie dowolności w sposobie rozliczania
umowy poprzez przekazanie dopiero po podpisaniu umowy wiążącego TER, który będzie podstawą rozliczenia z
Wykonawcą. Zamawiający niekonsekwentnie wymaga w rozdz. XIV poz. 1 SWZ obliczenia ceny oferty i załączenia
do oferty Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER), pod czas gdy w § 10 ust 1 umowy określa, że wiążący Strony
TER przekaże najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu podpisania Umowy. Taki sposób uregulowania
przyszłych płatności jest niejasny, nieznany Wykonawcy w momencie składania oferty i pozostawia dowolność w
kształtowaniu wysokości i częstotliwości transz wypłacanego w przyszłości wynagrodzenia wyłącznie po stronie
Zamawiającego.
2) Umowa w § 20 zawiera klauzulę waloryzacyjną z zbyt niskim limitem górnym możliwości zmiany
wynagrodzenia co czyni ją pozorną i niemożliwą do zastosowania do osiągnięcia zakładanego celu. Klauzula
waloryzacyjna z przewidzianym limitem 7% całości zmiany wynagrodzenia nie pozwoli na przywrócenia stanu
równowagi
ekonomicznej między stronami umowy, jest limitem niewystarczającym w realiach rynkowych, jak i limitem jaki nie
występuje w innych podobnych postępowaniach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie jasnych, obiektywnych i znanych
na moment składania oferty warunków zapłaty wynagrodzenia, pozostawiających dowolność kształtowania przez
Zamawiającego sposobów, terminów jak i warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po podpisaniu umowy
przez przekazanie dopiero na tym etapie wiążącego TER.
2) art. 439 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie § 20 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem
przepisów ustawy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której
przedmiotem są roboty budowlane została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany treści
SWZ i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i
zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Mając na uwadze zasadę, iż gospodarzem
postępowania a jedocześnie decydentem w sprawie nadawania brzmienia poszczególnym zapisom umowy jest
Zamawiający, Odwołujący wskazuje możliwe i rekomendowane przez niego nadanie brzmienia poszczególnym zapisom:
ZARZUT 1:
Zamiast:
§ 10
ZASADY PŁATNOŚCI
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części ryczałtowego
wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER, stanowiący załącznik nr 2 do Umowy.
Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu podpisania
Umowy.
2. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych, zgodnie z TER w miarę
postępu realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy, po odbiorze robót budowalnych objętych
danym etapem wg TER oraz faktury końcowej wystawionej po dokonaniu skutecznego odbioru końcowego
Przedmiotu Umowy.
Powinno być:
§ 10
ZASADY PŁATNOŚCI
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części ryczałtowego
wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER, stanowiący załącznik nr 2 do Umowy. Wiążący
Strony TER stanowi wypełniony i dostarczony wraz z Ofertą przez Wykonawcę formularz zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ.
§ 20
KLAUZULA WALORYZACJNA
Zamiast:
Ustęp 1 pkt.
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo
obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4
ust. 1 Umowy.
Powinno być:
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo
obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 20% kwoty brutto określnej w § 4
ust. 1 Umowy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że formułując
zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o
roboty budowlane (art. 647 kc), m.in. w sposób pozorny określa mechanizm waloryzacyjny, mimo iż przy obecnych
realiach limit jest niewystarczający i pokryje tylko nie wielką część realnej zmiany cen. Zamawiający nie określa też
zasad płatności mimo, iż jest to element obligatoryjny wymagany ustawą Pzp. Wszystkie podniesione wyżej zarzuty
wpływają na sposób odpowiedzialności Wykonawcy na etapie realizacji Umowy a z uwagi, iż proponowane zapisy
naruszają przepisy prawa są nieakceptowalne dla potencjalnego oferenta i wykonawcy przyszłego zamówienia, jakim
może być wykonawca Strabag sp. z o.o., to tym samym zachodzi konieczność ich zaskarżenia.
Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc,
Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż na chwilę obecną nie może złożyć oferty z uwagi na brak
możliwości wyceny ryzyka i
zakresu, o jakim mowa w cześć I Odwołania a przypadku wyboru jego oferty w Postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i
zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Następnie Odwołujący wskazał, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest
nieograniczona. Odwołujący zwrócił uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r.,
sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego
nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego
Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż „Uprawnienie zamawiającego do
kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek
ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia
umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia
społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14).
Odwołujący przypomniał, że Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż
negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z
wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko
Zamawiającego, ale również Wykonawcy.
Ad 1 ustalenie ilości i wysokości transz zgodnie z TER po podpisaniu umowy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający niekonsekwentnie żąda od wykonawców złożenia Tabeli Etapów
Rozliczeniowych (TER) wraz z ofertą po czym zastrzega, że sam przekaże taki dokument jako wiążący dopiero po
podpisaniu umowy. Zdaniem Odwołującego, TER jest wiec istotnym elementem opisu przedmiotu zamówienia i opisem
sposobu i warunków płatności za przyszłe zamówienie. Wobec tego zdaniem Odwołującego, warunki i sposób płatności
winny znaleźć się we wzorze umowy przekazanym na etapie postępowania zgodnie z wymogiem art. 436 pkt 2 ustawy
Pzp. Wymóg taki zostanie spełniony jeżeli każdy z wykonawców przedłoży uzupełniony TER wraz z ofertą, czego żąda
wprost Zamawiający, zgodnie z rozdz. XIV SWZ. Zdaniem Odwołującego taki TER powinien być wiążący, zważywszy, że
będzie podlegał jednakowemu badaniu na etapie weryfikacji ofert. Każdy z wykonawców będzie miał zatem równe
szanse i pewność, że po wyborze jego oferty otrzyma wynagrodzenie w transzach uzgodnionych i wyliczonych jeszcze
na etapie składania oferty, co pozwoli mu na prawidłowe wyliczenie ceny i ryzyka.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie poczynione przez Zamawiającego we wzorze umowy, iż przekaże on wiążący
TER po podpisaniu umowy narusza przepisy ustawy Pzp i powoduje, że:
1. Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą na co Wykonawca nie będzie
miał wpływu;
2. TER przekazany przez Zamawiającego może być diametralnie różny niż złożony przez Wykonawcę na etapie
składania ofert;
3. Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena podana w ofercie nie
może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe przyjęte to wyceny oferty.
4. Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe
5. Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i zasada
zachowania uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z wykonawców otrzymałby inny nieznany
na moment składania oferty sposób rozliczenia co może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej lub
mniej korzystniejszy sposób finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
W ocenie Odwołującego, taki sposób uregulowania zasad płatności jak zaproponowany w Umowie narusza normę art.
436 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołując się na stanowisko praktyków wskazał, że warunki zapłaty wynagrodzenia
stanowią kolejne obligatoryjne postanowienie każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dotyczyć to będzie
zapewne takich aspektów jak możliwość zapłaty wynagrodzenia w częściach, określenia formy wynagrodzenia (ryczałt,
kosztorysowe, prowizja, wynagrodzenie stałe, inne) i terminu zapłaty, informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą
być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach
obcych. „Klauzula ta dotyczyć będzie w szczególności ustalenia czy płatność za wykonanie zamówienia ma charakter
jednorazowy czy zamawiający będzie płacił wynagrodzenie w częściach, oraz czy udziela zaliczek na poczet wykonania
zamówienia (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 436.). Nieokreślenie takich zasad już na etapie Postępowania,
zgodnie z przekazanym wzorem Umowy i pozostawienie dowolności kształtowania takich zasad jednostronnie przez
Zamawiającego
po podpisaniu Umowy stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 436 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad 2 limit waloryzacji został ustalony w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ust 1 i 2 ustawy Pzp,
waloryzacja jest pozorna i oderwana od realiów, w jakich funkcjonuje.
Odwołujący wskazał, że przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy Pzp stanowią prawne narzędzie
dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o
zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Trwający
ponad 12 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego (obecnie w wyniku zmiany ustawy waloryzuje się już
znacznie krótsze a 6 miesięczne umowy), niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i
prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie
ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania
zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie
wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu
publicznego. Odwołujący podkreślił, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia Wykonawcy w zależności od
okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia.
Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych.
Odwołujący argumentował, że zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej
sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i
sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy
też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność
realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla
uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula
waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli
ochronić interesy finansowe Wykonawcy, zaś Zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację
zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że tak sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia
następujących celów: 1. jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego;
2. jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych;
3. sprzyja sprawnej realizacji inwestycji;
4. winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych
doświadczeń.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami § 20 ust 1 podpunktu 3): waloryzacja będzie odbywała się przy
zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego według następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM – oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem obowiązujący w miesiącu wystawienia
faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w
stosunku do daty złożenia ofert.
Jednocześnie zgodnie z § 20 ust 1 pkt 4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez
jego podwyższenie, następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem ww. wskaźnika
waloryzacji oznaczać będzie zwiększanie o trzy lub więcej procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji a
suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo obniżenie
Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zgodnie z § 2 ust 1 wzoru Umowy termin realizacji całego zadania wynosi 720 dni to jest około 24 miesięcy.
W ocenie Odwołującego wskazany górny limit 7% waloryzacji jest rażąco zaniżony w stosunku do obecnych realiów
rynkowych i przenosi w sposób nieuprawniony na Wykonawcę ryzyko wystąpienia wzrostów cen ponad ten poziom.
Celem wykazania powyższego Odwołujący przeprowadził symulację z uwzględnieniem dostępnych danych w zakresie
zmian Wskaźnika w ubiegłym roku 2022 (poprzedzającym złożenie oferty) przy założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w
styczniu 2022, a do podpisania umowy doszło już w lutym.
Wyniki symulacji Odwołujący przedstawił na wykresie, na którym kolorem czerwonym zilustrowano zmianę wskaźnika w
stosunku miesiąc do miesiąca, a kolorem zielonym jego wartość narastająco (gdzie miesiąc styczeń =0).
Zgodnie z tym:
- osiągnięcie dolnego limitu waloryzacji 3% nastąpiłoby w miesiącu kwietniu (3,95%), a więc w drugim miesiącu
po podpisaniu umowy i 3 miesiącu po złożeniu oferty,
- osiągnięcie limitu górnego waloryzacji 7% nastąpiłoby w miesiącu lipcu 2022 (7,74%) to jest w 5 miesiącu od
podpisania umowy, a więc miesiąc przed terminem z którym zgodnie z zapisami ustępu 1 podpunkt 1) waloryzacja
miałaby się dopiero rozpocząć.
Odwołujący wskazał, że przeprowadzona symulacja wskazuje, iż gdyby podpisanie umowy miało miejsce lutym
ubiegłego roku:
-waloryzacji nie podlegały by roboty wykonane w okresie kwiecień – sierpień pomimo, iż wystąpiłoby w tym okresie
przekroczenie wskaźnika o 3%, gdyż nie spełniony byłby warunek upływu 6 miesięcy od podpisania umowy z § 20
ust 1 pkt 1 projektowanych zapisów Umowy,
- waloryzacja nastąpiła by jednorazowo, wynosiła 4% i objęła roboty pozostające do wykonania po 6 miesiącu od
podpisania Umowy,
Wykonawca ponosiłby wszelkie dalsze koszty nieprzewidywalnych wzrostów cen, a więc wszystkie zmiany wskaźnika
za okres kolejnych 1,5 roku realizacji, gdzie tylko według ostatnich dostępnych danych za miesiąc listopad 2022 wzrost
wskaźnika w okresie luty – listopad 2022 wynosił narastająco 12,44%, a w ujęciu rocznym, w stosunku do listopada 2021
zmiana wskaźnika wynosiła 14,7%.
Powyższe oznacza zdaniem Odwołującego, że zaproponowany mechanizm waloryzacji pokryłby zaledwie ok. 1/4
faktycznego wzrostu cen zarejestrowanego w ciągu 12 miesięcy-gdzie przewidywany czas realizacji całego zadania
przewidywany jest na 24 miesiące.
Powyższe w ocenie Odwołującego, jednoznacznie pokazuje, że limit maksymalnej zmiany wynagrodzenia jest zbyt niski
i spowoduje, że waloryzacja będzie na tyle minimalna, co symboliczna.
Odwołujący podkreślił, że biorąc pod uwagę obecnie wskazywane limity maksymalne zmiany wynagrodzenia to
wynoszone między 10 a 20%. Odwołujący wskazał, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość
rosnących cen, na podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą wykonawczą,
podwyższyło jakiś czas temu limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do 10% wartości kontraktu (wcześniej
było to maksymalnie 5%). Zdaniem Ministerstwa „wyższy limit waloryzacji pozwoli na ustabilizowanie rynku budowlanego
i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a także zniweluje zagrożenie dla ciągłości prac budowlanych”
(źródło: ).
Ponadto Odwołujący wskazał, że w jednym z ostatnich zaś wyroków KIO tj. wyrok z dnia 25 października 2022 r sygn.
akt: KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22 Izba uznała, że przy obecnie panującej inflacji znaczących wzrostach cen
ustalenie limitu maksymalnego zmian wynagrodzenia na 10% może się okazać niewystraczające i nakazała podnieść
limit do 20% wynagrodzenia:
„W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany
wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia
zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego
wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania
określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w
tym zakresie. Izba uznała, że aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto do
20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron.”
Odwołujący podkreślił, że ustalany limit górny możliwości zmian wynagrodzenia nie powinien być ustalany wyłącznie w
odniesieniu do planów finansowych czy obecnych możliwości Zamawiającego. Ryzyko zmian waloryzacyjnych jest nie
tylko ryzykiem wykonawcy ale poprzez wprowadzenie jako elementu obligatoryjnego do umów, jest też ryzykiem
Zamawiającego wobec czego ustalanie limitów na zbyt niskich i odstających od panujących warunków i poziomu wzrostu
cen jest naruszeniem przepisu art. 439 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że ustalanie zbyt niskiego limitu górnego możliwości zmiany wynagrodzenia nie może być
konwalidowane możliwościami finansowymi przy też planami finansowymi Zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z
dnia 25.05.2022 r., KIO 1151/22: „wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem
charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób
nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide: wyrok KIO z dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21)”.
W ocenie Odwołującego w momencie kiedy limit wpisuje się w plan finansowy Zamawiającego ale jednocześnie
wypacza sens klauzuli bo jest zbyt niski w realiach rynkowych to tym stanowi naruszenie przepisu art. 439 ust 2 pkt 4
Pzp. Jeżeli przy obecnej tendencji zmiany cen i materiałów limit taki zostanie osiągnięty po ok 7 miesiącach realizacji
umowy podczas gdy umowa została zawarta na okres 24 miesięcy to przerzucenie większościowego ryzyka zmiany cen
na wykonawcę nie spełnia celu, jaki istnieje w związku z wprowadzeniem mechanizmów obligatoryjnej waloryzacji umów.
W złożonej pismem z 25 stycznia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Zarzut dotyczący warunków zapłaty wynagrodzenia
W ocenie Zamawiającego zarzut Odwołania dotyczący warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia nie zasługuje na
uwzględnienie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, określone przez Zamawiającego zasady wypłaty wynagrodzenie w
żadnym stopniu nie prowadzą do jednostronnego oraz dowolnego kształtowania sposobów, terminów, jak i warunków
zapłaty przyszłego wynagrodzenia Wykonawcy po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego Zamawiający wskazał, że Zamówienie współfinansowane jest ze środków
pochodzących z Rządowego Funduszu „Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych. Szczegółowe informacje w tym
zakresie zostały zamieszczone w paragrafie 5 załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy, m.in.:
1. Zamawiający sfinansuje przedmiot Umowy - wynagrodzenie Wykonawcy - ze środków własnych oraz z
dofinansowania zewnętrznego w ramach Rządowego Funduszu „Polski Ład” Program Inwestycji Strategicznych
na podstawie wstępnej promesy nrEdycja2/2021/3654/PolskiLad (dalej jako: „Wstępna Promesa”), udzielonej
Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 69a ust. 1 ustawy z
dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem,
przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568, 695, 1086, 1262, 1478, 1747, 2157 i 2255) oraz Uchwały Rady Ministrów nr
84/2021 z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie ustanowienia Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji
Strategicznych i Regulaminu Rządowego Funduszu Polski Ład Program Inwestycji Strategicznych.
Zamawiający argumentował, że zasady udzielenia dofinansowania w ramach Rządowego Funduszu „Polski Ład”
Program Inwestycji Strategicznych przewidują ściśle określone sposoby wypłaty wynagrodzenia, od których
zastosowania uzależnione jest uzyskanie przez beneficjenta (tj. Zamawiającego) dofinansowania. Zgodnie z
Regulaminem Drugiej Edycji Naboru Wniosków o dofinansowanie w ramach ww. programu, beneficjenci zobowiązani są
do ustalenia w umowie zawartej w wykonawcą warunków wypłaty wynagrodzenia zgodnie z warunkami wypłaty
dofinansowania z programu. Dla niniejszego Zamówienia znajdzie zastosowanie następująca reguła:
c) w przypadku Inwestycji realizowanych w okresie dłuższym niż 12 miesięcy na podstawie jednej umowy –
wypłata dofinansowania w dwóch transzach – pierwsza po zakończeniu wydzielonego etapu prac w ramach
realizacji Inwestycji, druga – po zakończeniu realizacji Inwestycji:
• pierwsza transza w wysokości nie wyższej niż 50 % kwoty dofinansowania,
• druga transza w wysokości pozostałej do zapłaty kwoty dofinansowania;
Zamawiający wskazał, że w związku z powyższymi wymogami narzuconymi Zamawiającemu przez instytucję
zarządzającą programem, Zamawiający zobowiązany jest do dostosowania sposobu wypłaty przyszłego wynagrodzenia
wykonawcy do ściśle określonych zasad. Dlatego też Zamawiający przyjął mechanizm określony w paragrafie 10
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy.
Niezależnie od powyższego, w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, w dniu 23.01.2023 r. Zamawiający wskazał, że
dokonał zmiana SWZ m.in. w ten sposób, że: - Rozdział V – Opis przedmiotu zamówienia – pkt 2 otrzymał następujące
brzmienie:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji Projektowej oraz pomocniczej /
poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER). Podstawą oceny jakości i odbioru wykonanych prac
budowlanych oraz opracowania przez Wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik nr 2 do
SWZ. Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga: Wykonawca nie składa TER wraz z
ofertą; do TER znajdują zastosowanie projektowane postanowienia umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ,
w szczególności § 10 umowy); - Rozdział XIV – Opis sposobu obliczenia ceny – pkt 1 otrzymał następujące
brzmienie:
1. Cena oferty powinna być obliczona na podstawie załączonego OPZ – Dokumentacji Projektowej, oraz
STWiORB, z uwzględnieniem zasad określonych w niniejszej SWZ, w szczególności treści projektowanych
postanowień umownych (stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ) oraz ewentualnych wyjaśnień / zmian dot. treści
SWZ.
- Zamawiający zrezygnował z wymogu składania TER wraz w ofertą;
- Paragraf 10 ust. 1 i 2 załącznika nr 1 do SWZ – projektowane postanowienia umowy – otrzymał następujące
brzmienie:
1. Wynagrodzenie Wykonawcy będzie płacone w transzach stanowiących ustalone części ryczałtowego
wynagrodzenia Wykonawcy. Ilość i wysokość transz określa TER.
2. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu
podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w stosunku do poglądowego TER,
stanowiącego załącznik do SWZ, w zakresie szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany
zostaną wprowadzone wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań wynikających z dofinansowania
inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować
łącznego wynagrodzenia Wykonawcy.
- Tabela Elementów Rozliczeniowych otrzymała nowe brzmienie, zgodnie z załącznikiem.
Jednocześnie, w dokumencie poglądowym TER, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, Zamawiający przedstawił sposób
wypełnienia Tabeli w zależności od wariantów, tj. dla wartości równej wartości dofinansowania, dla wartości większej niż
wartość dofinansowania oraz dla wartości mniejszej niż wartość dofinansowania. Co więcej, w uwagach do TER
Zamawiający szczegółowo opisał, w jakim zakresie przewiduje możliwość modyfikacji poglądowego TER.
W związku z powyższym, za całkowicie bezpodstawne, zdaniem Zamawiającego, należy uznać zarzuty Odwołania, z
których wynika, że:
1) Zamawiający ma całkowitą dowolność do zmiany TER złożonego wraz z ofertą, na co Wykonawca nie będzie
miał wpływu;
2) TER przekazany przez Zamawiającego może być diametralnie różny, niż złożony przez Wykonawcę na etapie
składania ofert;
3) Wykonawca nie będzie miał możliwości ponownej oceny i wyceny ryzyka, gdyż cena podana w ofercie nie
może podlegać zmianie mimo, iż zmianie ulegną warunki bazowe przyjęte to wyceny oferty;
4) Złożenie TER wraz z ofertą przez wykonawców staje się bezprzedmiotowe;
5) Naruszeniu ulega zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i zasada
zachowania uczciwej konkurencji, gdyż może dojść do sytuacji, że każdy z wykonawców otrzymałby inny nieznany
na moment składania oferty sposób rozliczenia, co może powodować, że wybrany wykonawca otrzyma bardziej
lub mniej korzystniejszy sposób finansowania według nieznanych na ten moment kryteriów.
Ustosunkowując się do wskazanych twierdzeń Odwołującego, Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość
wprowadzenia zmian do poglądowego TER, tylko i wyłącznie w zakresie szczegółowo określonym w dokumentacji
postępowania. W celu wyjaśnienie przewidywanego zakresu zmian, Zamawiający załączył do TER dokument pn. „Opis
działania TER”, w którym przedstawił dokładny sposób, w jaki zostanie przygotowana przez Zamawiającego ostateczna
wersja Tabeli Elementów Rozliczeniowych.
Co równie istotne, zakładane zmiany w TER zostaną wprowadzone wyłącznie w celu dostosowania Tabeli do wymagań
wynikających z dofinansowania inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie
będą modyfikować łącznego wynagrodzenia wybranego wykonawcy. Wynika to wprost z treści paragrafu 10 ust. 2
załącznika nr 1 do SWZ – projektowanych postanowień umowy:
2. Zamawiający przekaże Wykonawcy wiążący Strony TER najpóźniej w kolejnym dniu roboczym po dniu
podpisania Umowy. Zamawiający zastrzega możliwość wprowadzenia zmian w stosunku do poglądowego TER,
stanowiącego załącznik do SWZ, w zakresie szczegółowo określonym w uwagach do poglądowego TER. Zmiany
zostaną wprowadzone wyłącznie w celu dostosowania TER do wymagań wynikających z dofinansowania
inwestycji z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych i nie będą modyfikować
łącznego wynagrodzenia Wykonawcy.
Jednocześnie, w wyniku zmian wprowadzonych do SWZ, Zamawiający zrezygnował z wymogu złożenia TER wraz z
ofertą. Z aktualnej treści rozdziału V pkt. 2 Opisu przedmiotu zamówienia wynika, że:
2. Zakres robót budowlanych został szczegółowo określony w Dokumentacji Projektowej oraz pomocniczej /
poglądowej Tabeli Etapów Rozliczeniowych (TER). Podstawą oceny jakości i odbioru wykonanych prac
budowlanych oraz opracowania przez Wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości jest Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych (STWIORB). Dokumentacja oraz STWIORB stanowią Załącznik nr 2 do
SWZ.
Pomocniczej / poglądowa TER stanowi Załącznik nr 3 do SWZ (uwaga: Wykonawca nie składa TER wraz z ofertą; do
TER znajdują zastosowanie projektowane postanowienia umowne. Stanowiące Załącznik nr 1 do SWZ, w szczególności
§ 10 umowy);
Zatem zarzut dotyczący rzekomej całkowitej dowolności Zamawiającego w kształtowaniu sposoby zapłaty
wynagrodzenia jest, zdaniem Zamawiającego, całkowicie bezzasadny. Z tych samych powodów na uwzględnienie nie
zasługuje zarzut dotyczący naruszenia zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący maksymalnego limitu waloryzacji
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi maksymalnego limitu waloryzacji. Zdaniem
Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Wykonawcy, klauzula waloryzacyjna ustalona przez Zamawiającego jest zgodna z
obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, należycie rozdziela ryzyka pomiędzy strony umowy oraz odpowiada realiom i
praktykom rynkowym.
W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, że argumentacja Odwołującego opiera się przede wszystkim na
symulacji przeprowadzonej z uwzględnieniem poziomu inflacji obowiązującej w roku 2022. Takie założenie natomiast jest
niemiarodajne, nieobiektywne oraz nie odzwierciedla należycie sytuacji rynkowej, w jakiej dojdzie do złożenia ofert oraz
realizacji niniejszego Zamówienia. Na dowód zasadności powyższego zarzutu Odwołujący przywołuje rok 2022, przy
założeniu, że otwarcie ofert nastąpiło w styczniu 2022 r., a podpisanie umowy w lutym 2022 r. Zamawiający podkreślił, że
Odwołujący całkowicie pomija przy tym fakt, że rok 2022 był okresem szczególnym, w którym zaistniało szereg
nadzwyczajnych oraz nieprzewidywanych okoliczności, powodujących gwałtowny wzrost inflacji (w tym cen produkcji
budowlano montażowej). Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na wybuch konfliktu zbrojnego na Ukrainie,
powodujący m.in. wzrost cen energii i paliw oraz odpływ części pracowników, oraz na niedobór części kluczowych
surowców i materiałów na rynkach światowych (np. stali). Trudno zatem,
zdaniem Zamawiającego, traktować rok 2022 jako miarodajny punkt wyjścia do rozważań na temat przewidywanego
wzrostu kosztów realizacji robót budowlanych w roku 2023 oraz 2024 (lata realizacji niniejszego Zamówienia).
Ponadto, Zamawiający wskazał, że jak wynika z materiałów publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny oraz
portale branżowe, pod koniec 2022 r. sytuacja na rynku zaczęła się częściowo normować, a ceny części materiałów
budowlanych stabilizować, a w niektórych grupach nawet obniżać. Zamawiający w tym zakresie powołał się na wykres
ze strony:oraz na Wskaźniki cen produkcji budowlano-montażowej w grudniu 2022 r., Główny Urząd Statystyczny,
publikacja: 23.01.2023 r. Zamawiający powołał się też na stanowisko Głównego Urzędu Statystycznego w komentarzu do
powyższego wykresu: „W grudniu 2022 r. w stosunku do listopada 2022 r. wzrost cen produkcji budowlanomontażowej
był wolniejszy niż w poprzednim miesiącu”, a także na wykres ze stronyudowlanych/11744/.
Zamawiający zauważył, że termin składania ofert w niniejszym Postępowaniu został wyznaczony na dzień 07 lutego
2023 r. Wobec tego Wykonawca, jako profesjonalny oraz doświadczony uczestnik rynku budowlanego, dysponujący
pełnymi danymi za rok 2022, powinien założyć, że w roku 2023 inflacja będzie kształtować się na podobnym poziomie.
Odwołujący powinien zatem uwzględnić tę okoliczność w cenie ofertowej, odpowiednio kalkulując ryzyko wzrostu
kosztów realizacji inwestycji.
Zatem rozważania Odwołującego, że przy ponad 14-procentowej inflacji w 2022 r. maksymalny limit waloryzacji na
poziomie 7% zostałby skonsumowany już w czerwcu 2022 r., jest, w ocenie Zamawiającego, w niniejszym przypadku
całkowicie nieobiektywny. Po pierwsze, taki scenariusz zakłada, iż Wykonawca w cenie ofertowej w ogólne nie
uwzględnił inflacji, co przy założeniu profesjonalizmu Odwołującego, jest nierealne. Ponadto, należałoby założyć, że
Wykonawca składając ofertę na początku 2023 r. szacował wskaźnik inflacji na poziomie z 2021 r., co pozostaje w
rażącej sprzeczności z zapewnieniami o jego profesjonalności i doświadczeniu na rynku robót budowlanych.
Zamawiający wskazał, że prowadząc rozważania na temat adekwatnego maksymalnego limitu waloryzacji należy
również odwołać się do przepisów prawa, które zawierają wytyczne, pozwalające odpowiednio rozłożyć ryzyko wzrostu
cen pomiędzy strony. W tym zakresie, zdaniem Zamawiającego, należy zwrócić uwagę m.in. na przepis art. 48 ustawy z
dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i
przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r., poz. 2185). Jak wynika z ust. 1 ww. przepisu: „W związku z istotną zmianą cen
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą
starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej
przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania
o udzielenie zamówienia, która polega na: (…)”.
Zamawiający wskazał, że podobna regulacja została przewidziana w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym
dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:
„4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest
okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie
modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50%
wartości pierwotnej umowy”.
Zamawiający przypomniał, że również kodeksowa regulacja dotycząc waloryzacji wynagrodzenia, zawarta w art. 3581 §
3 Kodeksu cywilnego, wskazuje na istotną zmianę siły nabywczej pieniądza jako przesłankę do dokonania waloryzacji:
„W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron,
zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.”.
Podobnie, w przepisie art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego powiązano możliwość zmiany sposobu wykonania zobowiązania
oraz wysokości świadczenia z nadzwyczajną zmianą stosunków: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków
spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego
strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o
rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się
zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.”.
Zamawiający wskazał, że należy również zwrócić uwagę na przepis art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, który także stanowi
podstawę podwyższenia wynagrodzenia umownego: „Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było
przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.”.
W ocenie Zamawiającego z przywołanych przepisów wynika, iż waloryzacja wynagrodzenia powinna wiązać się z tymi
okolicznościami, których racjonalnie działający uczestnik rynku nie był w stanie przewidzieć. Skoro Odwołujący, bazując
na doświadczeniu z roku 2022, posiada wiedzę na temat sytuacji na rynku budowlanym, powinien uwzględnić zakładane
ryzyka w cenie ofertowej. Punktem wyjściowym (bazowym) dla Wykonawcy powinien być rok 2022 i to właśnie w
stosunku do tego okresu należy szacować wzrost
kosztów realizacji niniejszego Zamówienia (a nie w stosunku do roku 2021, jak przedstawił to Wykonawca w Odwołaniu).
Zdaniem Zamawiającego trudno zatem zakładać, że porównując koszty realizacji inwestycji w roku 2023 i 2024 do roku
2022, będziemy mieli do czynienia z przesłanką istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza (art. 3581 § 3 KC),
nadzwyczajną zmiany stosunków grożącą Wykonawcy rażącą stratą (art. 3571 § 1 KC), czy też nieprzewidzianą zmianą
stosunków skutkującą po stronie Wykonawcy rażącą stratą (art. 632 § 2 KC). Należy raczej przyjąć, że koszty realizacji
robót budowlanych w nadchodzących lata będą kształtować się na zbliżonym poziomie jak w 2022 r.
W tym zakresie Zamawiający odwołał się m.in. do wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14.02.2022 r. (V AGa
399/20), z którego wynika, iż: „Wskazanie w art. 632 § 2 k.c., że znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia
nieprzewidywalnej zmiany stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka
umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez
wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego”.
Zamawiający wskazał, że w podobny sposób wypowiedział się:
- Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.04.2019 r. (I CSK 640/18): Hipotezą art. 3571 KC objęte są tylko zdarzenia
nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza typowe ryzyko
gospodarcze.
- Sąd Okręgowy w Toruniu w wyroku z dnia 23.12.2019 r. (I C 2164/19): Przepis art. 3571 KC wymaga, aby
nadzwyczajna zmiana stosunków miała charakter nieprzewidywalny, a co za tym idzie, nie może on wynikać z
normalnego ryzyka kontraktowego.
Zamawiający ponadto zaznaczył, że ryzyko wzrostu kosztów realizacji inwestycji powinno zostać odpowiednio
podzielone pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane. Brak jest jakichkolwiek przesłanek (zarówno natury prawnej,
jak i finansowej), aby kosztami waloryzacji wynagrodzenia obciążać tylko i wyłącznie stronę publiczną (tj.
Zamawiającego). Powyższy wniosek potwierdza m.in. art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie
niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców:
„2. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:
1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;”.
Zamawiający odniósł, że też do stanowiska Odwołującego, w którym jako przykład klauzuli waloryzacyjnej podaje
klauzulę stosowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA). Takie porównanie, w ocenie
Zamawiającego, nie jest
jednak adekwatne do okoliczności niniejszej sprawy, gdyż klauzula GDDKiA różni się znacznie od klauzuli
Zamawiającego. Po pierwsze należy zauważyć, że GDDKiA, w przeciwieństwie do Zamawiającego, w opracowanym
wzorze stosuje współczynnik korekcyjny, dzielący ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony w proporcji 50/50. Co więcej, w
przypadku GDDKiA górny limit waloryzacji liczony jest od kwoty wynagrodzenia netto, natomiast w przypadku
Zamawiającego jest to kwota wynagrodzenia brutto.
Klauzula GDDKiA:
Kwoty płatne Wykonawcy na podstawie Subklauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Płatności] podpunkt (i) oraz
podpunkt (v) będą waloryzowane miesięcznie począwszy od pierwszego Przejściowego Świadectwa Płatności
wystawionego po upływie 6 miesiąca od Daty Rozpoczęcia do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w
którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej Subklauzuli, osiągnie limit
+/- 10 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto.
Klauzula Miasta Poznań:
Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo obniżenie
Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4 ust. 1 Umowy.
Zamawiający wskazał, że zakładając przykładową kwotę wynagrodzenia wykonawcy na poziomie 1.000.000,00 zł
netto (1.230.000,00 zł brutto), górny limit waloryzacji będzie kształtował się następująco:
- Miasto Poznań (7% kwoty brutto) – 86 100,00 zł; przy czy nie został przewidziany współczynniki podziału
ryzyka;
- GDDKiA (10% kwoty netto) – 100 000,00 zł; przy czym wprowadzono podział ryzyka wzrostu cen pomiędzy
strony w proporcji 50/50.
Zatem w ostatecznym rozrachunku klauzula waloryzacyjna Miasta Poznań jest korzystniejsza dla wykonawców niż
rozwiązanie stosowane przez GDDKiA. Wynika to z tego, że:
- górny limit waloryzacji przewidziany przez Zamawiającego liczony jest od kwoty wynagrodzenia brutto, a nie
netto;
- Zamawiający nie wprowadził współczynnika korekcyjnego, dzielącego ryzyko wzrostu cen pomiędzy strony w
proporcji 50/50.
Na potwierdzenie prawidłowo ustalonego górnego limitu waloryzacji na poziomie 7% wynagrodzenie brutto, warto także
odwołać się do projekcji inflacji na lata 2023 – 2025 sporządzonej przez Narodowy Bank Polski:
2022 2023 2024 2025
Inflacja CPI r/r (%) 14,5 13,1 5,9 3,5
4.6 0,7 2.0 3.1
PKB r/r (%)
WIBOR 3M* (%) 5.94 6,95 6,95 6,95
Źródło:
https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/projekcja_inflacji.html
Zdaniem Zamawiającego z powyższego zestawienia jasno wynika, że poziom inflacji w kolejnych latach powinien się
obniżać. Co oznacza, że limit waloryzacji na poziomie 7% wynagrodzenie brutto należycie rozdziela ryzyko inflacyjne
pomiędzy Zamawiającego a wykonawcę. Dodatkowo Zamawiający zauważył, że Odwołujący wnosi o podwyższenie
górnego limitu waloryzacji do 20%. Natomiast klauzula waloryzacyjna GDDKiA, do której szeroko odwołuje się
Wykonawca, przewiduje górny limit na poziomie 10%. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzuty oraz
twierdzenia zawarte w odwołaniu stanowią nieuzasadnioną próbę nadmiernego obciążenia Zamawiającego kosztami
waloryzacji, co nie powinno znaleźć akceptacji ze strony Izby. Maksymalny limit waloryzacji na poziomie 7% kwoty brutto
należycie odzwierciedla podział ryzyka pomiędzy stronami oraz pozwala odpowiednio reagować na dynamiczne zmiany
na rynku robót budowlanych. Przerzucenie większości ryzyka na stronę publiczną mogłoby doprowadzić do
niekontrolowanego i nieograniczonego wzrostu kosztów, do zwrócenia których zgodnie z umową zobowiązany byłby
Zamawiający, przy jednoczesnym niezasadnym zwolnieniu z ryzyka strony wykonawczej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą
zainteresowanym udziałem w tym postępowaniu o zamówienie publiczne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestników postępowania, po stronie
Odwołującego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Agrobex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Poznaniu oraz Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 pkt 1, 4 art. 436 pkt
2 ustawy Pzp przez nieokreślenie jasnych,
obiektywnych i znanych na moment składania oferty warunków zapłaty wynagrodzenia, pozostawiających dowolność
kształtowania przez Zamawiającego sposobów, terminów jak i warunków zapłaty przyszłego wynagrodzenia po
podpisaniu umowy przez przekazanie dopiero na tym etapie wiążącego TER, wskazanego w części II.1. petitum
odwołania, z uwagi na jego wycofanie przez Odwołującego podczas posiedzenia z udziałem Stron.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na
rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając
przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z
2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących
zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz
złożone dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie załącznika nr 1 do SWZ, Izba ustaliła, że §20 „Klauzula waloryzacyjna” ma następujące brzmienie:
„1. Zgodnie z art. 439 PZP, Strony postanawiają, iż dokonają waloryzacji kwoty wynagrodzenia Wykonawcy określonego
w § 4 ust. 1 Umowy w wypadku zmiany cen materiałów, usług lub innych elementów kosztotwórczych związanych z
realizacją zamówienia, według następujących zasad:
1) waloryzacji będzie podlegać wynagrodzenie, objęte prawidłowo wystawionymi fakturami po upływie 6 miesięcy
od dnia zawarcia Umowy, z zastrzeżeniem pkt. 2 poniżej,
2) datą odniesienia dla waloryzacji będzie zawsze dzień wyznaczony w postępowaniu o udzielenie zamówienia
jako termin składania ofert, w tym również w przypadku gdy Umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia
upływu terminu składania ofert.
3) waloryzacja będzie odbywała się przy zastosowaniu wskaźnika waloryzacji, obliczonego według
następującego wzoru:
W=CBM/100
gdzie CBM – oznacza wskaźnik ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem obowiązujący w miesiącu wystawienia
faktury, opublikowanej przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na stronie GUS, jako wskaźnik) zmiany w
stosunku do daty złożenia
ofert,
4) W sytuacji wzrostu cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego podwyższenie,
następować będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji
oznaczać będzie zwiększanie o trzy lub więcej procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
5) W sytuacji spadku cen w budownictwie, waloryzacja wynagrodzenia, poprzez jego obniżenie, następować
będzie gdy zmiana wynagrodzenia Wykonawcy z zastosowaniem ww. wskaźnika waloryzacji, oznaczać będzie
zmniejszenie o trzy lub więcej procent kwoty wynagrodzenia podlegającej waloryzacji.
6) Jeżeli zmiana wskaźnika nie przekroczy w danym okresie progów wskazanych w powyższych pkt. 4 (in plus) i
pkt 5 (in minus) waloryzacja nie będzie stosowana,
7) Suma waloryzacji dokonywanych na podstawie zasad niniejszego paragrafu, rozumiana jako zwiększenie albo
obniżenie Wynagrodzenia należnego Wykonawcy, nie może przekroczyć limitu 7% kwoty brutto określnej w § 4
ust. 1 Umowy.
8) Zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy dokonana na podstawie §16 ust. 1 pkt 13 Umowy, pozostaje bez wpływu
na możliwość dokonania waloryzacji zgodnie z regulacjami niniejszego paragrafu, z tym jednakże zastrzeżeniem,
że wzrost Wynagrodzenia Wykonawcy na skutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia, będzie wliczany do (tj. będzie umniejszał) limit zmiany Wynagrodzenia, o którym mowa w §16 ust. 1
pkt 13 Umowy.
9) Wykonawca obliczy wartość waloryzacji Wynagrodzenia dla każdej faktury podlegającej waloryzacji. Kwota
waloryzacji będzie wykazana w treści faktury, jako osobna pozycja.
10) Waloryzacji nie podlega wynagrodzenie za roboty dodatkowe.
2. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostało zmienione zgodnie z ust. 1 powyżej, Wykonawca zobowiązany jest
do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym
zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są
następujące warunki: 1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi, 2) okres obowiązywania
umowy przekracza 6 miesięcy.
3. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2 powyżej, spowodowała zwiększenie wynagrodzenia podwykonawcy,
Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kwoty tego zwiększenia w terminie 30 dni od dnia otrzymania zapłaty od
Zamawiającego.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej
sprawie.
art. 439 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy Pzp
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6
miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się: (…)
4) m aksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
art. 58 §1 i 2 k.c.
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności
prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
art. 5 k.c.
Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Jak wynika z art. 439 ustawy Pzp, w przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, obowiązkiem
zamawiających jest określenie zasad, przy których będzie możliwa zmiana wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy w sytuacji zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zamawiający
zobowiązany jest więc określić w umowie w jakich okolicznościach może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od
którego terminu będzie ona możliwa, sposób zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów
waloryzacyjnych oraz maksymalną granicę wartości zmiany wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Izba ma świadomość, iż aktualna sytuacja rynkowa w sektorze
budownictwa, w tym w szczególności akcentowane takie problemy jak zmiany cen towarów i usług, trudności z realizacją
dostaw materiałów oraz braki kadrowe, sprawiają że sposób uregulowania w przyszłej umowie postanowień w
zakresie waloryzacji ma niebagatelne znaczenie dla stron realizujących inwestycje w ramach procesu zamówień
publicznych.
Jednocześnie jednak należy mieć na uwadze, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia
wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę kwestionowanych
postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby słusznie
Zamawiający podniósł, że nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej.
W treści odwołania Odwołujący nie kwestionował braku wskazania któregokolwiek z elementów klauzuli waloryzacyjnej
lecz skoncentrował się na twierdzeniu, zgodnie z którym sposób określenia powyższych elementów klauzuli
waloryzacyjnej w zakresie przez Odwołującego kwestionowanym, nie odzwierciedla celu art. 439 ustawy Pzp, tj. nie
zapewnia realnej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w tym postępowaniu. Argumentacja odwołania sprowadza się
bowiem do twierdzenia, że projektowany przez Zamawiającego limit 7% kwoty brutto jest rażąco zaniżony w stosunku do
obecnych realiów rynkowych i w sposób nieuprawniony obciąża wykonawcę ryzykiem wzrostu cen ponad ten poziom. Na
potwierdzenie powyższego, Odwołujący przeprowadził symulację uwzględniającą zmianę wskaźnika cen produkcji
budowlano – montażowej ogółem w okresie styczeń 2022 – listopad 2022. Odnosząc się do wniosków Odwołującego z
ww. symulacji Izba zwraca uwagę, że po pierwsze, rację ma Zamawiający iż kalkulując ofertę w tym postępowaniu,
Odwołujący winien wziąć pod uwagę sytuację z 2022 r., w tym konsekwencje wydarzeń jakie miały wówczas miejsce i
okoliczność, że mogą wywoływać skutki w 2023 r. i latach następnych. Izba rozumie, że symulacja ta odbyła się na
danych historycznych i znanych już liczbach, jednak należy jednocześnie pamiętać, że rok 2022 r. był szczególny ze
względu na wydarzenia w Ukrainie i związane z nimi konsekwencje. Nadmienić należy wydarzenia roku 2022 r.
powodowały możliwość rozważenia skorzystania z dyspozycji art. 455 pkt 4) ustawy Pzp. Jednocześnie nie sposób
pominąć, że w odwołaniu zabrakło przełożenia na aktualną sytuację i realia w których będzie składana oferta, w tym
Odwołujący nie wykazał że nie jest możliwe oszacowanie pewnego ryzyka wzrostu cen, z którym - uwzględniając
aktualną sytuację - należy się liczyć.
Mając na uwadze tę część argumentacji, jaka odnosi się do porównania klauzuli waloryzacyjnej sformułowanej w tym
postępowaniu z klauzulą stosowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, słusznie podniósł
Zamawiający, że są to zupełnie inne mechanizmy waloryzacyjne i ciężko je ze sobą porównać.
Odnosząc się do złożonych dowodów Izba wskazuje, że dowód 1 – artykuł prasowy z 20 stycznia 2023 r. odnosi się do
prognozy wzrostu cen w branży budowlanej o blisko 20%. Zwrócić należy uwagę, że jest to zwykła informacja prasowa
zawierająca wypowiedź osoby reprezentującej jedynie wybiórczy zakres właściwy dla branży budowlanej
(Stowarzyszenie
Wykonawców Elewacji), ponadto została sporządzona po terminie wniesienia odwołania i w ocenie Izby nie można
uznać tego dowodu na przesądzającego i miarodajnego w zakresie prognozy dla całej branży budowlanej. Dowód nr 2
zawiera jedynie stanowisko przedstawicieli stowarzyszenia i pewien postulat wobec czego również nie można mu
przypisać przesądzającego charakteru. W zakresie dowodu nr 3 słusznie podniósł Zamawiający, że nie sposób
zweryfikować jakich zamówień dotyczą te dowody w szczególności, czy są to zamówienia porównywalne z
zamówieniem będącym przedmiotem tego postępowania. Ponadto zauważyć należy, że każde zamówienie rządzi się
swoimi okolicznościami, a każda z klauzul waloryzacyjnych danej umowy jest skonstruowana w odmienny sposób niż w
tym postępowaniu, wobec czego nie sposób dokonać bezpośredniego przełożenia postanowień innych umów na to
postępowanie.
W tym miejscu skład orzekający w tej sprawie wskazuje, że podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Izby, zgodnie z
którym celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy, która
została zachwiana przez określone zdarzenia mające miejsce w trakcie jej realizacji. Jednocześnie zauważyć należy, że
wprowadzając obowiązek ustanowienia klauzuli waloryzacyjnej w umowie, ustawodawca pozostawił swobodzie
zamawiającemu możliwość doprecyzowania jej elementów. Należy również zauważyć, że wykonanie obowiązku z art.
439 ustawy Pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również
możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. (vide wyrok KIO z
dnia 10 września 2021 r. sygn. akt KIO 2355/21).
W ocenie składu orzekającego w przypadku odwołań dotyczących treści SWZ trafność zarzutu niejednokrotnie
determinowana jest charakterem lub zakresem żądań. Zatem aby odwołanie w tego rodzaju sprawach mogło zostać
uznane za zasadne, powinno oprócz wskazania wadliwości postanowień proponowanych przez Zamawiającego,
zawierać również uzasadnienie żądania określonej zmiany. W ocenie Izby w odwołaniu Odwołujący nie wykazał
dlaczego zmiana maksymalnej zmiany umowy z 7% na 20% jest zasadna, zgodnie z ciężarem dowodu to Odwołujący,
który domaga się tego rodzaju zmiany powinien swoje żądanie uzasadnić w sposób przekonujący, co nie miało miejsca
w tym postępowaniu.
Jakkolwiek Izba nie kwestionuje dynamiki zmiany cen na rynku to jednak nie oznacza, że ryzyko związane ze zmianą cen
materiałów lub kosztów nie może zostać rozłożone między obie strony umowy o zamówienie publiczne. Ryzyko takie
winno zostać zatem uwzględnione przez wykonawcę w cenie ofertowej. Wykonawca jako profesjonalista na podstawie
własnego rozeznania, wiedzy, analizy trendów co do kierunków wzrostu cen czy też ich stabilizacji winien oszacować
koszty realizacji zamówienia i złożyć ofertę odzwierciedlającą uwarunkowania rynkowe (vide wyrok KIO z dnia 21 lutego
2022 r., sygn. akt KIO 235/22). W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że mając na uwadze
doświadczenie ze wzrostem cen w 2022 r. oraz aktualną tendencję rynkową nie jest możliwe oszacowanie ceny oferty z
uwzględnieniem tych okoliczności.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 2 w
związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…