Wyrok KIO 130210

Sygn. akt KIO/130210 WYROK z dnia 9 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 25 czerwca 2010 r. przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 w postępowaniu prowadzonym przez Kompania Węglowa S.A., 40–039 Katowice, ul. Powstańców 30, przy udziale wykonawcy PKP Cargo Sernice sp. z o.o., 02 – 021 Warszawa, ul. Grójecka 17 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 i nakazuje: 1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 tytułem wpisu od odwołania 2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 na rzecz Kompania Węglowa S.A., 40–039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO/1302/10 U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenia sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Kompleksowa obsługa bocznicy kolejowej KW SA w KWK „Knurów - Szczygłowice” Ruch Knurów wraz z przewozem i rozładunkiem odpadów wydobywczych w okresie 36 miesięcy” prowadzonym przez zamawiajacego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach, odwołujący DB Schenker Rail Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zzarzucił zamawiającemu: a) naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 26 ust. 1, art. 2 ust. 7a oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przez ustalenie w pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ, iż okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcę wiedzy oraz doświadczenia liczy się wstecz od dnia „wszczęcia postępowania”; b) naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret czwarty SIWZ, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem instytucji standstill; c) naruszenie przepisu art. 481 § 1 w związku z art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 kc - przez ustalenie w § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), iż w przypadku opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji; d) naruszenie przepisu art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), iż należności wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będą mogły być przedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody zamawiającego; e) naruszenie przepisu art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 kc - przez ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), iż należności wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będą mogły być przedmiotem zastawu bez pisemnej zgody zamawiającego; f) naruszenie przepisu art. 483 § 1 w związku z art. 471 i art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 i 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 kc - przez ustalenie w § 10 pkt. 1.2) Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), iż w przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) wykonawca zobowiązany jest zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju); g) naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa) - przez ustalenie w pkt XI.3 lit. b) tiret ósmy SIWZ, iż minimalna ilość osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna); h) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przez ustalenie sprzecznych ze sobą pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Knurów" (załączonej do SIWZ), a to z uwagi na ustalenie w pkt XI.3 lit. b) tiret ósmy SIWZ, iż minimalna ilość osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu zabiegów i ich częstotliwość, określonych w w/w Tabeli A wynika, iż osób takich winno być 5 (pięć); i) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 i oraz art. 7 ust. 1 Pzp - przez nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usług świadczonych przez wykonawcę w zakresie przewozów kolejowych związanych z obsługą bocznicy (pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ). Odwołujący wniósł o: a) zmianę pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ - przez ustalenie, iż okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcę wiedzy oraz doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy się wstecz od dnia „terminu składania ofert”; b) zmianę pkt X tiret czwarty SIWZ - przez ustalenie, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp; względnie o jego usunięcie; c) usunięcie § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy); d) zmianę w § 10 pkt 1.2) Załącznika nr 8 do SIWZ (istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), przez ustalenie iż: „w przypadku niewykonywania obowiązków umownych z winy wykonawcy wpływających na ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) wykonawca zobowiązany jest zapłacić zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju”; e) zmianę pkt XI.3 lit. b) tiret ósmy SIWZ - przez ustalenie, iż minimalna ilość osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” wynosi 5 (pięć); f) zmianę pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ - przez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia. Wskazał, że jako wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania. Wyraża się on w żądaniu, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie podlegała unieważnieniu z powodu dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących, postępowanie obarczone jest obecnie wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przystępujący do postępowania odwoławczego PKP CARGO SERVICE Sp. z o. o. Warszawa po stronie odwołującego w zakresie zarzutów opisanych w pkt a), b), c), d), e), f) odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów. Interes prawny przystępującego polega na tym, iż żąda on przeprowadzenia postępowania zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zamierza on bowiem złożyć ofertę w postępowaniu przetargowym. Przystępujący poparł w całości argumentację przytoczoną w uzasadnieniu odwołania, a odnoszącą się do zarzutów opisanych w pkt a), b), c), d), e), f) i wniósł o uwzględnienie w całości żądań składającego odwołanie w powyższym zakresie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut opisany w pkt a), b), f), i) odwołania. Odwołujący odstąpił od popierania wskazanych zarzutów. W zakresie pozostałych zarzutów podał: c) postanowienie siwz nie narusza dyspozycji art. art. 481 §1 w związku z art. 3531 kc w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 kc. Kwestie związane z naliczaniem odsetek uregulowane zostały w ustawie z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz. 1323, z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 ustawy czynność prawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela lub obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5-8, a więc dotyczących prawa żądania przez dłużnika odsetek, jest nieważna. Przedmiotowe postanowienie siwz nie wyłącza prawa dłużnika do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności, a przedmiotem negocjacji będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich regulowania. Zamawiający jedynie zagwarantował sobie możliwość negocjacji w zakresie wysokości rat i terminów spłaty zadłużenia; d) jedną z naczelnych zasad prawa jest wynikająca z art. 3531 kc zasada swobody umów, pozwalająca na dowolne kształtowanie stosunku prawnego, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 509 §1 kc, wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 kc wskazuje, że zgoda na przelew wierzytelności może być obwarowana zgodą dłużnika w przypadku odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a zamawiający w oparciu o dyspozycję art. 3531 kc, zamierza skorzystać z przysługującego mu uprawnienia do swobodnego, lecz mieszczącego się w granicach prawa, kształtowania stosunku prawnego; e) zastaw jest jedną z form przelewu wierzytelności, a przepisy wskazują, iż zgoda na przelew wierzytelności może być obwarowana zgodą dłużnika; g) zamawiający posiada bocznicę kolejową KWK „Knurów-Szczygłowice" Ruch Knurów i prowadzi eksploatację przedmiotowej bocznicy w oparciu o ogólnie obowiązujące przepisy prawa, jak również o przepisy wewnętrzne dotyczące utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy i bezpiecznego prowadzenia ruchu kolejowego. Podstawowym aktem prawnym ogólnie obowiązującym normującym funkcjonowanie bocznic jest ustawa o Transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.). Jedynym przepisem wewnętrznym, z uwzględnieniem odpowiednich postanowień Regulaminu Pracy bocznicy oraz przepisów BHP, regulującym procesy utrzymania, diagnostyki urządzeń srk na bocznicy Knurów jest „Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Knurów" zatwierdzona przez Prezesa UTK na podstawie art. 13 ust. 5 ustawy o Transporcie kolejowym decyzją nr TBT-500-16/06 z dnia 07.04.2006 r. Przepis ten został jednocześnie wprowadzony do stosowania Zarządzeniem Dyrektora KWK „Knurów". Wykonawca we wniesionym odwołaniu nie wykazał konieczności stosowania przez zamawiającego wewnętrznej regulacji wydanej przez Dyrektora Generalnego Przedsiębiorstwa PKP z 1993 r. obowiązującej w jednostkach organizacyjnych przedsiębiorstwa PKP. W związku z powyższym uwzględniając dyspozycję art. 13 ust. 5 ustawy o Transporcie kolejowym oraz art. 6 ustawy Kodeks cywilny i art. 180 ust. 1 Pzp wniósł o oddalenie zarzutu, gdyż nie dotyczy on czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy; h) w związku z mylną interpretacją warunków udziału wykonawców w postępowaniu, zamawiający wyjaśnił, że opisane w pkt XI SIWZ warunki nie dotyczą liczby pracowników faktycznie wykonujących zamówienie lecz potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod względem dysponowania minimalną ilością osób spełniających warunki określone przepisami ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisami wydanymi na jej podstawie w zakresie warunków, jakie powinny spełniać osoby zatrudnione na stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. Zamawiający określając tak warunek udziału w postępowaniu nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, prawa i możliwości wykonawców do udziału w postępowaniu oraz swobodnego kształtowania cen, co stanowiło by rażące naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający oczekując wskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym stanowisku weryfikuje potencjał wykonawcy do udziału w postępowaniu. Reasumując, określenie warunku dysponowania określoną ilością osób nie oznacza w praktyce faktycznej liczby osób realizujących przedmiot zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera niezbędne informacje dla potrzeb skalkulowania przez wykonawców ilości niezbędnego potencjału osobowego, a w konsekwencji ceny zamówienia tj.: - wykaz podstawowych elementów infrastruktury kolejowej - pkt II ppkt 9 Załącznika nr 1 do SIWZ - tabela nr 1, - wykaz czynności do wykonania w ramach realizacji procesów diagnostyki i utrzymania urządzeń, tablica czynności, wraz z warunkami ich wykonywania zawarte w przepisie pt. „Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Knurów", możliwość dokonania przez wykonawcę wizji bocznicy i zapoznania się z rodzajem, ilością urządzeń oraz konfiguracją i istniejącymi powiązaniami technicznymi i funkcjonalnymi. Szczególne znaczenie dla prowadzonego postępowania, jakie ma treść punktu III Warunki wykonywania usług wymienionych w punktach I i II ze strony wykonawcy pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ o treści: „Wykonawca zapewni na każdej zmianie niezbędną ilość pracowników w ruchu kolejowym, osób dozoru oraz taboru kolejowego, gwarantującą prawidłową realizacją umowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości jednoczesnego pełnienia przez jedną osobę funkcji osoby dozoru z wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub prowadzeniem pojazdu kolejowego”. Do obowiązku wykonawcy należy określenie niezbędnej ilości osób wykonujących zamówienie i na tej podstawie oraz innych czynników decydujących o realizacji zamówienia prawidłowe skalkulowanie usługi. Zamawiający nie wykluczył w realizacji zamówienia możliwości zaangażowania przez wykonawców - 5 osób o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem kolejowym”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Po uwzględnieniu przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zarzutów wymienionych po lit. a), b), f), i) odwołania i odstąpienia na rozprawie przez odwołującego od popierania tych zarzutów, Izba rozpoznała pozostałe zarzuty wymienione pod lit. c), d), e), g), h) odwołania. Oceniając treść odwołania, postanowienia ogłoszenia i siwz oraz na podstawie wyjaśnień stron złożonych na rozprawie i przedstawionych dowodów, Izba uznała, że odwołanie nie może być uwzględnione z uwagi na nie wykazanie przez odwołującego naruszenia przepisów ustawy skutkującego koniecznością zmiany postanowień siwz. W zakresie postanowień siwz - załącznik nr 8 (postanowienia umowne) § 2 ust. 14, 15, 16, zarzuty dotyczące - odrębnych negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych odsetek, ustanowienia by należności wynikające z umowy, w tym odszkodowawcze i odsetkowe mogły być przedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) oraz przedmiotem zastawu bez pisemnej zgody zamawiającego, nie mogły być uwzględnione jako zasadne. Zasada swobodnego kształtowania umów, o której mowa w art. 3531 kc podlega ograniczeniu w zakresie umów zawieranych na podstawie ustawy Pzp, ze względu na ich specyfikę. Mając na uwadze, że przedmiotem obrotu ma być należność wymagana jako wynagrodzenie za wykonanie lub, jak w tym przypadku, wykonywanie usługi przez okres 36 miesięcy, z comiesięczna płatnością, nie jest zasadne uregulowanie możliwości uczynienia przedmiotem obrotu należności, którego skutkiem może być obowiązek zapłaty innemu podmiotowi niż wykonawca, z którym zawarto umowę na wykonanie zamówienia publicznego, bez pisemnej zgody zamawiającego, co może mieć to istotne znaczenie w przedmiocie dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody dłużnika ma swoje uzasadnienie w przepisach art. 509 § 1 i art. 307 § 1 kc („chyba, że sprzeciwiałoby się to ustawie zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania”, a także „do ustanowienia zastawu potrzebna jest umowa między właścicielem a wierzycielem”). Przepis art. 481 § 1 kc, stanowiący o możliwości żądania przez wierzyciela odsetek na wypadek opóźnienia się ze spełnieniem świadczenia przez dłużnika, jest podstawą uprawnienia do żądania odsetek i z tego przepisu nie wynika ograniczenie uregulowania umownego w zakresie sposobu zapłaty odsetek. W żadnym razie wskazane postanowienie siwz nie narusza art. 481 § 1 kc. W ocenie KIO, nie występuje również rozbieżność pomiędzy odpowiedzią zamawiającego udzieloną pisemnie w dniu 5 lipca 2010 r. (po wniesieniu odwołania) na pytanie nr 19 odwołującego, potwierdzoną literalnie w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, a wyjaśnieniem zamawiającego na rozprawie, że przedmiotem negocjacji może też być kwestia kapitalizacji odsetek. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia zarządzenia nr 42 Dyrektora Generalnego PKP w związku z faktem, że zarządzenie to utraciło moc prawną wobec uchylenia ustawy, która stanowiła umocowanie do wydania zarządzenia, a ponadto zarządzenie zostało wydane na podstawie ustawy o restrukturyzacji PKP i dotyczyło wyłącznie jednostek PKP. Jak wyjaśniono na rozprawie bocznica kolejowa, której obsługi dotyczy postępowanie, jest własnością zamawiającego i wewnętrzne regulacje PKP nie mają zastosowania. Z okazanej na rozprawie przez zamawiającego instrukcji o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Knurów”, nie wynika by, na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” przewidziano 5 osób, na co wskazywał odwołujący, podając, że jest to liczba zapewniająca zachowanie zasad bezpieczeństwa, wynikająca z obliczeń ekspertów odwołującego. KIO uwzględniła wyjaśnienia zamawiającego, że wskazanie w siwz na to stanowisko 1 osoby ma wyłącznie na celu dokonanie oceny spełnienia warunków udziału wykonawcy w postępowaniu w toku kwalifikacji podmiotowej. Natomiast obsadę personalną w czasie realizacji obsługi zapewnia wykonawca świadczący usługę, według swego uznania, zwłaszcza, że odpłatność za obsługę w tym zakresie stanowi comiesięczny ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty odwołującego w rozpoznanym zakresie i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem wysokości do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący: ………………………………