Sygn. akt: KIO 13/23
WYROK
z 20 stycznia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Beata Konik
Piotr Kozłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
1.2 Wykluczenie z postępowania wykonawcy: Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz odrzucenie jego oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710)
na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………............…………………..……………
Sygn. akt: KIO 13/23
Uz as adnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Realizację robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizację
robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń na odcinku Tychy – podg. Most
Wisła w ramach projektu Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E
65 na odcinku Tychy – Most Wisła”, numer: 9090/IRZR3/00318/00091/22/P, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 17 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2022/S 011-025033.
2 stycznia 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucił Zamawiającemu:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej:
Przystępujący), a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w nie wykazał on spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ);
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, mimo że w niniejszej sprawie zmaterializowały
się wobec
Przystępującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, ponieważ
Przystępujący, w wyniku rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd odnośnie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika Robót elektrycznych i elektroenergetycznych, które skłoniły Zamawiającego do uznania, że Przystępujący
spełniał warunek udziału określony w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ);
3. art. 16 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.:
Zgodnie z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW (Tom I SWZ), Zamawiający wymagał w postępowaniu, aby wykonawcy dysponowali
m.in. osobą na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniającą następujące warunki:
Uprawnienia (kwalifikacja) zawodowe - uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne, Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia
zawodowego, na stanowisku
Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub inspektora nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie
sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury w zakresie sieci trakcyjnych.
Przystępujący 12 września 2022 r. złożył Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym wskazał jako
osobę dedykowaną na stanowisko Kierownika robót elektrycznych
i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych Pana T. A. (w ramach zobowiązania podmiotu
Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o.), wskazując na potwierdzenie jego doświadczenia kontrakt
na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo –
Olsztyn
i doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) w okresie: od września 2017
r. do grudnia 2020 r.
Doświadczenie na ww. kontrakcie było jedynym doświadczeniem Pana T. A. wskazanym przez Przystępującego w
Wykazie osób z 12 września 2022 r. na potwierdzenie spełnienia warunku z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW.
Podczas badania oferty Przystępującego w postępowaniu, Zamawiający, który był również Inwestorem na wskazanym
przez Przystępującego kontrakcie na Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr
216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, stwierdził, że: Pan T. A. został na ww. kontrakcie uzgodniony przez Inwestora do
pełnienia funkcji Kierownika Robót (Elektroenergetycznych i Sieci Trakcyjnej) 6 lutego 2018 r.
na podstawie zgłoszenia Wykonawcy (Torpol S.A.) z 24 stycznia 2018 r.
Zgodnie z protokołem odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r., roboty na ww. kontrakcie zakończyły
się 30 września 2020 r., a zgodnie z Protokołami odbiorów końcowych sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. roboty w
zakresie sieci trakcyjnej dla wskazanego wyżej kontraktu (a więc w zakresie Kierownika Robót Pana T. A.) zakończyły
się jeszcze wcześniej, bo 14 sierpnia 2020 r.
Fakty powyższe były niesporne, a dodatkowo potwierdzały je dowody z następujących dokumentów:
1. Protokół odbioru końcowego nr OK.L216/1/2021 z 15 stycznia 2021 r.;
2. Protokoły odbioru końcowego sieci trakcyjnej z 1 grudnia 2020 r. nr OK.L216.02/ET /1/2020 i nr
OK.L216.03/ET/1/2020;
3. Oświadczenie kierownika budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r.;
4. Oświadczenie Kierownika Robót Elektroenergetycznych z 11 sierpnia 2020 r.;
Pismem z 23 września 2022 r., Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia,
na jakiej podstawie wskazał on, że Pan T. A. od września 2017 r. zdobywał doświadczenie na stanowisku Kierownika
robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie, skoro z wiedzy Zamawiającego wynikało,
że dopiero 6 lutego 2018 r. pozytywnie uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych
i sieci trakcyjnej na wskazanym kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu 1
lutego 2018 r.
W odpowiedzi z 4 października 2022 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego, że doświadczenie zdobywane
przez Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od września 2017 r. zostało
wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o., natomiast w procesie weryfikacji Przystępujący sprawdził wiarygodność
powyższego terminu przez: weryfikację daty
podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej spółki – „relacje
inwestorskie” raport bieżący 58/2017), weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr
2017/S 183-375850; Przystępujący opierał się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Ponadto, Przystępujący, złożył dokumenty podmiotu PKP Energetyka S.A. na spełnienie
wymaganego warunku, usiłując w trybie art. 122 Pzp wymienić Pana T. A. na inną osobę na stanowisko kierownika robót
elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej.
Pismem z 25 października 2022 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia, jakie roboty w zakresie sieci
trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A., wykonywane były po 14 sierpnia 2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn,
uzasadniając pytanie tym, że Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z 1
grudnia 2020 r. dla wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że jako termin zakończenia tych robót na Protokołach widniała
data 14 sierpnia 2020 r., a Przystępujący wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót
elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie grudzień 2020 r.
W odpowiedzi, pismem z 4 listopada 2022 r., Przystępujący poinformował Zamawiającego, że od 14 sierpnia 2020 r. do
30 grudnia 2020 r. Pan T. A. zajmował się przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z
usuwaniem wad i usterek wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawę
połączeń uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci
wg oświadczenia Pana T. A.. Ponadto Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, że realizacja robót, a więc także
rozpoczęcie biegu zdobywania przez Pana T. A. doświadczenia rozpoczęła się już od podpisania umowy.
Zdaniem Odwołującego Informacje podane przez Przystępującego w Wykazie osób z 12 września 2022 r., odnoszące
się do tego, że Pan T. A. wskazany na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych spełniał
wymóg podmiotowy z pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW, a więc że posiada wymagane 3-letnie doświadczenie na stanowisku
Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na robotach związanych z Budową
lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych nabyte na jedynym wskazanym w Wykazie
kontrakcie w okresie od września 2017 r. do grudnia 2020 r., były informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości, Pan
T. A. na wskazanym przez Przystępującego kontrakcie zajmował stanowisko Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy
Prawo budowlane) tylko w okresie od lutego 2018 r. do sierpnia
2020 r. (tj. od jego akceptacji przez Inwestora do pełnienia funkcji Kierownika Robót 6 lutego
2018 r. do zakończenia robót w zakresie sieci trakcyjnej 14 sierpnia 2020 r.).
Zgodnie z art. 17 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, kierownik robót (podobnie jak kierownik budowy) pełni samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie i jest uczestnikiem procesu budowlanego, na którego Prawo budowlane nakłada
daleko idące obowiązki administracyjne (wskazane odpowiednio w art. 22 Prawa budowlanego), których niewypełnienie
podlega odpowiedzialności administracyjnej, w szczególności karnej (Rozdział 9 Prawa budowlanego) i zawodowej
(Rozdział 10 Prawa budowlanego). Z uwagi na tą administracyjną odpowiedzialność osoby, której inwestor powierza
funkcję kierownika robót, ustawa Prawo budowlane wymaga jednoznacznego zgłoszenia takiej osoby przez inwestora do
właściwego organu nadzoru budowlanego wraz z przypisaniem tej osoby do konkretnej budowy (zakresu robót).
Ponadto, osoba taka jest obowiązana posiadać odpowiednie uprawnienia
budowlane
i potwierdzić przyjęcie powierzonej jej przez inwestora funkcji wobec organów nadzoru budowlanego, by nie było
wątpliwości, kto i w jakim zakresie ponosi odpowiedzialność administracyjną za wypełnianie na danej budowie
obowiązków kierownika robót.
Zważywszy, że obowiązki wskazane w art. 22 i 23 Prawa budowlanego dla kierownika budowy stosuje się odpowiednio
do kierownika robót, podnieść należy, że wszystkie wskazane w tych przepisach obowiązki odnoszą się do procesu
budowlanego rozumianego jako wykonywanie robót budowlanych, a nie do etapu projektowego, ani do etapu usuwania
wad po zakończeniu robót, w okresie rękojmi i gwarancji.
Powyższe koreluje z dyspozycją art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, według którego przed rozpoczęciem
robót budowlanych inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy w przypadku:
a) robót budowlanych objętych decyzją o pozwoleniu na budowę,
b) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1, 2-4, 9, 27 i 30 (…).
4. Przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w
specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić
ustanowienie kierownika robót w danej specjalności;
jak również z treścią IDW, która odnosiła się do „Budowy lub Przebudowy”, które zgodnie z ww. postanowieniem IDW
należy rozumieć w taki sposób, jak określa to art. 3 pkt 6 i 7a Prawa budowlanego.
W żadnym z przytoczonych przepisów Prawa budowlanego nie ma mowy o etapie projektowania, ani o etapie usuwania
wad w zakończonych już robotach, a tym samym nie ulega najmniejszej wątpliwości, że tylko i wyłącznie pełnienie funkcji
kierownika budowy
czy kierownika robót na etapie wykonywania robót budowlanych odpowiadało postawionemu w SWZ warunkowi.
Absurdem byłoby twierdzenie, że można nabywać doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa
budowlanego) w czasie gdy nie są prowadzone roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego, a więc w okresie
poprzedzającym rozpoczęcie robót budowlanych (na etapie projektowym) oraz w okresie następującym po zakończeniu
robót budowlanych (na etapie rękojmi i gwarancji).
Istotnym było kiedy faktycznie nastąpiło w pełnienie przez Pana T. A. funkcji kierownika robót „w rozumieniu Ustawy
Prawo budowlane” - a więc dopiero po rozpoczęciu robót budowlanych, a przy tym po akceptacji przez Inżyniera i
Zamawiającego (jako Inwestora). Cytowane postanowienia art. 42 Prawa budowlanego stanowią bowiem wyraźnie, że to
Inwestor jest obowiązany ustanowić kierownika budowy oraz zapewnić ustanowienie kierownika robót, a zatem bez
decyzji (akceptacji) Inwestora (ani przed nią) nie można mówić o pełnieniu funkcji Kierownika robót „w rozumieniu Ustawy
Prawo budowlane”.
Co oczywiste nie można samemu, ani w sposób dorozumiany, ustanowić się kierownikiem budowy „w rozumieniu
Ustawy Prawo budowlane” na cudzej budowie i nie można nabyć doświadczenia na stanowisku kierownika budowy „w
rozumieniu Ustawy Prawo budowlane” przed zgłoszeniem danej osoby Inwestorowi oraz przed zaakceptowaniem tej
osoby i ustanowieniem jej kierownikiem budowy przez Inwestora (zgodnie z Prawem budowlanym). To samo dotyczy
pełnienia funkcji kierownika robót. W tym znaczeniu warunek doświadczenia
„na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane)”, przewidziany w pkt 8.6.2 podpunkt 4 IDW był
pojęciem znacznie węższym zakresowo niż doświadczenie tylko w faktycznym kierowaniu robotami, czy w wykonywaniu
czynności na stanowisku pracy o nazwie „kierownik robót”. Spełnienie warunku z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW wymagało
zachowania przewidzianych w Prawie budowlanym procedur i aktów ustanowienia danej osoby na stanowisko
Kierownika robót. Bez zachowania tych procedur i aktów osoba nie nabywała doświadczenia na stanowisku Kierownika
robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, a zatem nie spełniała warunku przewidzianego w SWZ.
Przystępujący, wbrew swoim późniejszym wyjaśnieniom, składając Wykaz osób z 12 września 2022 r. doskonale
zdawał sobie sprawę z tego, że wymóg z punktu 8.6.2 podpunkt 4 IDW sprowadza się w gruncie rzeczy do jego literalnej
wykładni, a więc do pełnienia funkcji kierownika robót w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, bo sam Przystępujący
tłumaczył to jednoznacznie podmiotowi udzielającemu mu zasoby, tj. Zakładowi Robót Komunikacyjnych – DOM w
Poznaniu Sp. z o.o. w mailu z 12 września 2022 r. g. 6:55 (załączonym jako załącznik nr 2 do wyjaśnień
Przystępującego z 4 października 2022 r.).
W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, że Przystępujący w konsekwencji przekazanych Zamawiającemu informacji
wprowadził go w błąd, a w skutek tego podlegał wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 stycznia 2023 r. wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:
Bezspornym było, że Pan T. A. był kierownikiem robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej przy realizacji dot. linii
kolejowej nr 216.
Wątpliwości Zamawiającego koncentrowały się zasadniczo na kwestii czasookresu pełnienia przez wskazana osobę
funkcji na tym zadaniu, a w szczególności od jakiej daty należało liczyć rozpoczęcie biegu doświadczenia i która data
wyznaczała koniec tego okresu. Umowa na realizację linii nr 216 została podpisana 18 września 2017 r., co skutkowało
przyjęciem przez Przystępującego, że z tym dniem Pan T. A. rozpoczął pełnienie funkcji kierownika robót.
Z uwagi na wskazanie w warunku udziału w postępowaniu, że osoba miała mieć doświadczenie na określonym
stanowisku w rozumieniu Prawa budowlanego, Zamawiający wskazał, że było odniesienie tego czasookresu do
przepisów Prawa budowlanego określających rozpoczęcie i zakończenie pełnienia funkcji w kontekście zamierzenia
inwestycyjnego. Wynika to z faktu, że w warunku udziału nie wskazano na czasookres w odniesieniu do kierowania
samymi robotami budowlanymi, co jest pojęciem węższym od pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
funkcji, która obejmuje szereg czynności wykraczających poza roboty sensu stricto.
Zakres podstawowych obowiązków kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego) został określony w art. 22
Prawa budowlanego i należą do nich m. in.:
1) protokolarne przejęcie od inwestora i odpowiednie zabezpieczenie terenu budowy wraz ze znajdującymi się na
nim obiektami budowlanymi, urządzeniami technicznymi i stałymi punktami osnowy geodezyjnej oraz
podlegającymi ochronie elementami środowiska przyrodniczego i kulturowego;
2) prowadzenie dokumentacji budowy;
3) zapewnienie geodezyjnego wytyczenia obiektu oraz zorganizowanie budowy i kierowanie budową obiektu
budowlanego w sposób zgodny z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami, w tym technicznobudowlanymi, oraz przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy;
Jak wynika z przywołanego postanowienia art. 22 pkt 1 Prawa budowlanego, jednym z podstawowych obowiązków
kierownika budowy jest protokolarne przejęcie terenu budowy.
Powyższe oznacza, że wykonanie tej czynności będzie oznaczać początek pełnienia funkcji. Przejęcie terenu budowy
nastąpiło 23 listopada 2017 r., co oznacza, że tę datę należało uznać za datę rozpoczęcia pełnienia funkcji przez
Kierownika budowy i odpowiednio kierowników robót, jeżeli zostali ustanowieni. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, że
Pan T.
A.
był
w zespole Wykonawcy od samego początku realizacji umowy tj. od września 2017 r., co oznaczało, że również w
odniesieniu do niego należało uznać datę 23 listopada 2022 r. za datę początkową pełnienia funkcji.
Odwołujący pominął okoliczności, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, próbując w sposób nieuzasadniony
zawęzić „pełnienie funkcji kierownika robót” wyłącznie do czynności związanych z wykonywaniem robót sensu stricto, co
nie znajduje odzwierciedlenia w przywołanym postanowieniu, które określa obowiązki kierownika robót szerzej.
Twierdzenie Odwołującego, że kierownik robót winien być zgłoszony do odpowiednich organów nadzoru budowlanego i
dopiero wtedy można mówić o rozpoczęciu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, nie znajdowało
oparcia w przepisach prawa.
Zgodnie z art. 41 ust. 4 pkt 1 i 2 Prawa budowlanego:
4. Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których
wymagane jest pozwolenie na budowę, zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub
zgłoszenie przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, organ nadzoru budowlanego oraz projektanta
sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem, dołączając na piśmie:
1) oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające sporządzenie planu bezpieczeństwa i ochrony
zdrowia oraz przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi), a także zaświadczenie, o którym
mowa w art. 12 ust. 7;
2) w przypadku ustanowienia nadzoru inwestorskiego - oświadczenie inspektora nadzoru inwestorskiego,
stwierdzające przyjęcie obowiązku pełnienia nadzoru inwestorskiego nad danymi robotami budowlanymi, a także
zaświadczenie, o którym mowa w art. 12 ust. 7;
Na inwestycji wskazanej dla wykazania doświadczenia przez Pana T. A. był ustanowiony kierownik budowy – jest to
okoliczność bezsporna, na którą powołał się sam Odwołujący wskazując na dowód w postaci oświadczenia kierownika
budowy o zakończeniu robót budowlanych z 11 sierpnia 2020 r. Z przywołanego przepisu wynika, że w przypadku, gdy na
budowie jest ustanowiony kierownik budowy to obowiązek wskazany w art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego dotyczy
wyłącznie kierownika budowy, dopiero w razie braku
kierownika budowy materializuje się obowiązek dokonania odpowiednich zgłoszeń i oświadczeń ze strony kierowników
robót.
Odnosząc się do kwestii zatwierdzenia Pana T. A. przez Zamawiającego wskazać należy, że zgodnie z przywołanym
przez Odwołującego art. 42 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Prawa budowlanego, inwestor jest zobowiązany przed rozpoczęciem
robót do ustanowienia kierownika budowy oraz zapewnienia ustanowienia kierownika robót w danej specjalności. Tym
samym po stronie inwestora zidentyfikowane zostały dwa różne obowiązki w zależności od tego, czy chodzi o kierownika
budowy czy kierownika robót. W odniesieniu do kierownika budowy niewątpliwym jest, że osoba pełniąca tę funkcję musi
zostać ustanowiona przez inwestora, na co wskazał sam Odwołujący, przy czym Odwołujący bez żadnego wyjaśnienia
wskazał, że to samo dotyczy kierownika robót, mimo, że treść przepisów wyraźnie wskazuje, że w odniesieniu
do kierowników robót, inwestor ma jedynie obowiązek zapewnić ich ustanowienie.
W ramach Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I, Zamawiający w subkl. 1.1.2.12 Warunków Szczególnych Umowy, wskazał, że
wykonawca może wyznaczyć do realizacji robót Kierowników robót odpowiedzialnych za wykonanie danych rodzajów
Robót.
Co istotne, zgodnie z postanowieniami IDW, na etapie postępowania, Zamawiający nie wymagał wykazania
dysponowaniem osobą na to stanowisko. Zgodnie z subkl. 6.9 Szczególnych Warunków Kontraktu, Zamawiający
wymagał jedynie, aby osoby wchodzące w skład personelu wykonawcy posiadały stosowne uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz zapewnił sobie prawo do weryfikacji doświadczenia, ale tylko w
odniesieniu do osób, których wskazania wymagał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na spełnienie
warunku udziału w postępowaniu.
Skoro w postepowaniu poprzedzającym zawarcie Umowy nr 90/105/0056/17/Z/I Zamawiający nie wymagał wskazania
osoby na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych i pozostawił całkowitą dowolność po stronie
Wykonawcy w zakresie ustanowienia kierowników robót w poszczególnych branżach, a tym samym nie miał prawa
weryfikować osoby zgłoszonej na to stanowisko, za wyjątkiem uprawnień – przy czym kwestia uprawnień Pana T. A. nie
była w żaden sposób kwestionowana w odwołaniu. W związku
z powyższym kwestia akceptacji Pana T. A. 6 lutego 2018 r., w związku z przywołanymi powyżej przepisami Prawa
budowlanego i warunkami Umowy była wyłącznie kwestią wewnętrzną i kontraktową pomiędzy stronami, natomiast nie
wywoływała żadnych skutków na płaszczyźnie Prawa budowlanego i określenia czasu, od kiedy dana osoba zaczęła
pełnić swoją funkcję.
Kwestia zatwierdzenia Pana T. A. na stanowisko przez Zamawiającego była wyłącznie kwestią na kanwie stosunku
cywilnoprawnego, co nie miało żadnego wpływu na pełnienie danej funkcji w rozumieniu Prawa budowlanego. Innymi
słowy, zgłoszenie do Zamawiającego osoby, która nie została następnie przez niego zatwierdzona mogło powodować
jedynie odpowiedzialność kontraktową za nienależyte wykonanie umowy, nie miało natomiast żadnego wpływu w sferze
administracyjnej i nabywanego doświadczenia związanego z pełnieniem funkcji przez osobę, która faktycznie tę funkcje
pełni.
Przystępujący w piśmie procesowym z 16 stycznia 2023 r. odniósł się do zarzutów odwołania i wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami,
2. oferty Przystępującego ze szczególnym uwzględnieniem Wykazu osób złożonego na potrzeby wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu,
3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wyjaśnienia okresu w jakim Pan T. A. zdobył
doświadczenie na stanowisku Kierownika robót (w rozumieniu Prawa budowlanego), tj. wezwania do wyjaśnień
kierowane przez Zamawiającego
do Przystępującego oraz odpowiedzi Przystępującego wraz z załącznikami.
4. dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego w charakterze dowodów załączonych do pism
procesowych.
Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego w zakresie dotyczącym wezwań do wyjaśnień Wykazu osób
kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego, odpowiedzi na te wezwania oraz chronologii zdarzeń w ramach
postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Zamawiającego w ocenie Izby odpowiada prawdzie. Po
przeprowadzeniu dowodu z korespondencji Zamawiającego z Przystępującym dotyczącej wyjaśnień kwestii
doświadczenia Pana T. A. Izba uznała, że sporna między stronami jest jedynie ocena skutków dokonanych przez
Zamawiającego ustaleń.
Izba uznała tym samym za niesporne oraz potwierdzone dowodami następujące fakty dotyczące uczestnictwa Pana T.
A. w realizacji zadania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na
odcinku Działdowo – Olsztyn”:
1. Okres doświadczenia Pana T. A. wskazany przez Przystępującego w wykazie osób: „09.2017 r.-12.2020 r.
kierownik robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej”.
2. 18 września 2017 r. zawarto umowę na realizację zadania Prace na linii kolejowej
nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn,
3. 23 listopada 2017 r. inwestor przekazał teren budowy wykonawcy,
4. 24 stycznia 2018 r. Pan T. A. zgłoszony został przez wykonawcę Torpol jako
kierownik robót,
5. 6 lutego 2018 r. inwestor zaakceptował Pana T. A. jako kierownika robót,
6. 14 grudnia 2019 r. nastąpił odbiór techniczny sieci trakcyjnej,
7. 11 sierpnia 2020 r. oświadczenie Kierownika budowy o zakończeniu robót
budowlanych,
8. 14 sierpnia 2020 r. - zakończenie robót według Protokołu Odbioru Końcowego
OK.L216.02/ET/1/2020,
9. 30 września 2020 r. - zakończenie wszystkich robót według protokołu odbioru
końcowego,
10. 15 stycznia 2021 r. - protokół odbioru końcowego,
11. 31 czerwca 2021 r. - zakończenie usuwania usterek.
Izba uznała za istotne dla rozstrzygnięcia następujące postanowienia SWZ (Tom I - IDW):
8.2 Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące (...)
8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej.
8.6 Zamawiający ustala następujące szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu:
8 .6.2 W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę:
- dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, zgodnie z poniższym wyszczególnieniem:
4 . Kierownik robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych - 1
osoba
Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) - uprawnienia budowlane bez ograniczeń
do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje kolejowe sieci trakcyjne,
Doświadczenie - posiada co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub
Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej na
robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę opisaną wyżej chronologię zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn, datą, która stanowiła początek biegu
doświadczenia Pana T. A. w rozumieniu warunku udziału w postępowaniu był 6 lutego 2018 r., tj. moment akceptacji
kierownika robót przez inwestora, a końcową 14 sierpnia 2020 r. tj. zakończenie robót według Protokołu Odbioru
Końcowego OK.L216.02/ET/1/2020.
W wezwaniu z 23 września 2022 r. do wyjaśnień skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał: „Z wiedzy
Zamawiającego wynika, iż Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. dopiero w dniu 06.02.2018 r. pozytywnie
uzgodnił zgłoszenie Pana T. A. do pełnienia funkcji Kierownika robót elektrycznych i sieci trakcyjnej na wskazanym
kontrakcie, po pozytywnym zaopiniowaniu tego zgłoszenia przez Inżyniera Projektu w dniu 01.02.2018 r.
W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia, na jakiej podstawie
Wykonawca wskazał, że pan T. A. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika robot elektroenergetycznych i sieci
trakcyjnej na wskazanym wyżej kontrakcie od 09.2017 r.?”
W odpowiedzi z 29 września 2022 r. Przystępujący wyjaśnił, „że:
a) doświadczenie Pana T. A. na stanowisku kierownika robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej od 09.2017
r. zostało wskazane na podstawie zobowiązania przedstawionego przez firmę będącą jego pracodawcą - Zakład
Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. (spółki zależnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), spółki
działającej jako profesjonalny podmiot realizujący prace inwestycyjne na liniach kolejowych również w zakresie
sieci trakcyjnej i branż pokrewnych ( zał. nr 1),
b) w procesie weryfikacji Wykonawca sprawdził wiarygodność powyższego terminu poprzez:
- weryfikację daty podpisania umowy przez firmę Torpol S.A. (na podstawie informacji zawartych na stronie
internetowej spółki – „relacje inwestorskie” raport bieżący 58/2017) z którego wynikało, że umowa została
podpisana 18.09.2017 r. co uprawdopodobniło dane zawarte w zobowiązaniu ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o.,
- weryfikację opartą na innych źródłach tj. „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 183-375850 (…),
c) spółka PNUIK opierała się również na korespondencji ze Spółką Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w
Poznaniu sp. z o.o. z której treści wnioskowała o jednoznacznym spełnianiu wymogów kontraktowych w
przedmiotowym zakresie (…).
Powyższe działania weryfikujące, mieszczące się w definicji starannego działania i najlepszej wiedzy jaką dysponowała
nasza spółka, nie dawały podstaw do uznania przedłożonego przez ZRK DOM w Poznaniu sp. z o.o. zobowiązania za
noszącego znamiona wadliwości,
a tym samym nie wzbudziły wątpliwości po stronie wykonawcy załączającego powyższe dokumenty w materiale
ofertowym.
Oświadczamy, że na etapie składania dokumentów ofertowych nie byliśmy w posiadaniu wiedzy na temat przedstawionej
przez Zamawiającego daty uzgodnienia zgłoszenia Pana T. A. na stanowisko kierownika robót elektroenergetycznych i
sieci trakcyjnej przy realizacji zadania (…).
Na skutek wystąpienia Zamawiającego Sygn. IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S67 z dnia 23 września 2022r.
skierowanego do PNUIK Kraków sp. z o.o, Wykonawca zwrócił się do Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w
Poznaniu sp. z o.o. z wnioskiem o wyjaśnienie przedstawionych wątpliwości Zamawiającego. W załączeniu
przedstawiamy odpowiedź Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. (zał. nr 3, zał. nr 4, zał. nr 5)”.
Wspomniane w odpowiedzi Przystępującego pismo Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o.
zawierało m. in. następującą informację:
„Ze względu na rozbieżności w datach, które pojawiły się w doświadczeniu Pana T. A. na kontrakcie pn.: Zaprojektowanie
i wykonanie robót w ramach projektu „Prace na linii nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn” spółka Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. wyjaśnia, że są one wynikiem tego, iż Pan T. A. był od samego początku
na wyżej wskazanym kontrakcie. Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana
18.09.2017
r.
Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem
dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A. uczestniczył w tych pracach i
dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za datę początkową doświadczenia
datę podpisania umowy. Spółka przyjmując powyższe założenia jako pewne nie wykazała dalszego doświadczenia Pana
T. A. na innych realizacjach (…)”.
25 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do dalszych wyjaśnień dotyczących doświadczenia Pana
T. A. i wskazał:
„Zamawiający zweryfikował Protokoły odbiorów końcowych sieci trakcyjnej wraz z LPN z dnia 01 grudnia 2020 r. dla
wskazanego wyżej kontraktu i ustalił, że:
- jako termin rozpoczęcia robót na większości z nich widnieje data 27 grudnia 2017 r. (jest to również data wydania
Zaświadczenia o przyjęciu do wiadomości zgłoszonych robót budowlanych przez Wojewodę Warmińsko –
Mazurskiego oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru wykonania
robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę, realizowanych w ramach tego zadania inwestycyjnego),
- jako termin zakończenia robót na Protokołach widnieje data 14 sierpnia 2020 r.
Wykonawca wykazując doświadczenie Pana T. A. na stanowisku Kierownika robót elektroenergetycznych i sieci
trakcyjnej wskazał jako datę końcową zdobytego doświadczenia na tym kontrakcie - 12.2020 r.
W związku z powyższym proszę zatem o wyjaśnienie, jakie roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A.
wykonywane były po 14.08.2020 r. do grudnia 2020 r. na kontrakcie Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu
pn. Prace na linii kolejowej
nr
na odcinku Działdowo – Olsztyn? Proszę o wskazanie konkretnej daty (dzień, miesiąc, rok), z którą faktycznie
zakończyły się roboty w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A.?”.
W odpowiedzi z 2 października 2022 r. Przystępujący w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego informacji
wskazał:
a. „Zakończenie robót w zakresie sieci trakcyjnej, którymi kierował Pan T. A.
na przedmiotowym zadaniu nastąpiło w dniu 30.12.2020 r. - zgodnie z
oświadczeniem Pana T. A. i pismem ZRK DOM sp. z o.o. Na powyższe wskazują również załączone do niniejszego
pisma protokoły.
b. W terminach od 14.08.2020 r. do 30.12.2020 r. na przedmiotowym zadaniu Pan T. A. zajmował się
przygotowaniem dokumentacji odbiorowej oraz wykonywał prace związane z usuwaniem wad i usterek
wykazanych w protokołach odbiorów eksploatacyjnych i końcowych między innymi: poprawa połączeń
uszyniających, przeniesienie uziomów słupów, przywrócenie działania zdalnego sterowania odłącznikami sieci wg
oświadczenia Pana T. A.”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący słusznie twierdził, że Przystępujący wprowadził
Zamawiającego w błąd co do doświadczenia Pana T. A. opisanego w Wykazie osób oraz wyjaśnieniach złożonych przez
Przystępującego.
Nie budzi wątpliwości fakt, że Pan T. A. pełnił funkcję kierownika robót przy realizacji kontraktu
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu pn. Prace na linii kolejowej nr 216 na odcinku Działdowo – Olsztyn
od jego początku do faktycznego końca, tj. do czasu usunięcia usterek. Podkreślenia wymaga jednak, że Zamawiający
bardzo precyzyjnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych
z doświadczeniem w zakresie sieci trakcyjnych. Zamawiający wymagał, by kierownik robót legitymował się przynajmniej
trzyletnim doświadczeniem zawodowym:
1. na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo
budowlane) w zakresie sieci trakcyjnej,
2. na robotach,
3. związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie sieci trakcyjnych.
Zgodnie z art. 3 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie jest mowa o:
1. obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z
instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych;
6. budowie – należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
13. dokumentacji budowy – należy przez to rozumieć pozwolenie na budowę wraz z załączonym projektem
budowlanym, dziennik budowy, protokoły odbiorów częściowych i końcowych, w miarę potrzeby, rysunki i opisy
służące realizacji obiektu, operaty geodezyjne i książkę obmiarów, a w przypadku realizacji obiektów metodą
montażu – także dziennik montażu;
Wobec przytoczonych definicji z ustawy Prawo budowlane przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu nie może być
interpretowany inaczej niż wąsko, tj. przez rozumienie słowa „budowa” w sposób ograniczony do faktycznego wykonania
prac budowlanych. Taki sposób rozumienia warunku potwierdza dodatkowo wymóg, by doświadczenie kierownika robót
zostało zdobyte „na robotach”. Wykonanie prac związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej czy
opiniowaniem na etapie tych prac nie może być zakwalifikowane jako roboty – zarówno przez pryzmat pojęć zawartych w
Prawie budowlanym jak też Pzp.
Z załączonego do wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. pisma Zakładu Robót Komunikacyjnych – DOM w
Poznaniu sp. z o.o. jasno wynika, że podmiot ten zaliczył do doświadczenia Pana T. A. cały okres realizacji kontraktu, a
nie tylko czas wykonywania robót budowlanych:
„Umowa nr 90/105/0056/17/Z/I (…) została podpisana 18.09.2017 r. Z dniem podpisania umowy rozpoczął się proces
realizacji kontraktu, w tym prace związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnej projektowej, prace
organizacyjne i przygotowawcze. Pan T. A.
uczestniczył w tych pracach i dlatego spółka Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu sp. z o.o. przyjęła za
datę początkową doświadczenia datę podpisania umowy”. W konsekwencji uznać należy, że przynajmniej od 29
września 2022 r. Przystępujący miał lub winien mieć świadomość, że doświadczenie Pana T. A. określone w Wykazie
osób nie potwierdzało spełnienia przez niego wymogów Zamawiającego w zakresie warunku doświadczenia. Mimo to, w
drugich wyjaśnieniach, z 2 października 2022 r. Przystępujący podtrzymał twierdzenie, że Pan T. A. spełniał warunki
udziału w postępowaniu i przedstawił dodatkową argumentację mającą utwierdzić Zamawiającego w błędnym
przekonaniu co do tego faktu (mimo, że wezwanie do drugich wyjaśnień dotyczyło końcowego, a nie początkowego
okresu pełnienia przez Pana T. A. funkcji kierownika robót na kontrakcie): „Na podstawie przedstawionych powyżej
danych zaczerpniętych z protokołów (…) zasadnym jest stwierdzenie, że realizacja robót, a więc także rozpoczęcie
biegu doświadczenia Pana T. A., rozpoczęła się już w dniu podpisania umowy (taka data została przyjęta przez
zamawiającego w protokole nr OK.L216/1/2021 - 18.09.2017), nie zaś jak wskazuje Zamawiający 27.12.2017 r.
Podkreślić należy, że pewne elementy prac, takie jak: inwentaryzacja stanu istniejącego, organizacja i budowa zaplecza,
uzgadnianie dokumentacji, współpraca z projektantami, planowanie technologii robót, przygotowywanie zapotrzebowań
materiałowych, mogły być wykonywane (tak miało miejsce w rozważanym przypadku) jeszcze przed wydanym
zaświadczeniem Wojewody Warmińsko – Mazurskiego o
przyjęciu
do wiadomości zgłoszonych robót oraz o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu w związku ze zgłoszeniem zamiaru
wykonania robót budowlanych, niewymagających pozwolenia na budowę. Zarówno termin przekazania placu budowy
wskazany w protokołach nr OK.L216.02/ET/1/2020, OK.L216.03/ET/1/2020, OK.L216/1/2021 przypadający na dzień
23.11.2017r. jak i przedstawiona w piśmie IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB-S69 data 27.12.2017r. wskazują na
wcześniejszą niż w piśmie nr IRZR3.292.5.2022.IRE-01287-I.SB.-S.67 (06.02.2018r.) datę rozpoczęcia realizacji
zadania”.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę:
8. który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
10. który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby działanie Przystępującego wypełniło przesłanki obu wskazanych norm prawnych.
Biorąc pod uwagę treść przytoczonych wyjaśnień Przystępującego z 29 września 2022 r. jasnym jest, że Przystępujący
w sposób bezkrytyczny, tj. bez ich należytej weryfikacji, na potrzebę wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia kierownika robót posłużył się informacjami otrzymanymi od podmiotu
trzeciego. Tym samym Przystępującemu można przypisać lekkomyślność i niedbalstwo. Przy zachowaniu należytej
staranności przy weryfikacji informacji pochodzących od podmiotu trzeciego oraz bardzo jasno sformułowanym warunku
doświadczenia jest wysoce prawdopodobne, że Przystępujący uniknąłby błędu.
Treść wyjaśnień z 2 października 2022 r. daje natomiast podstawę do przypisania Przystępującego celowego działania,
zmierzającego wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Ponieważ Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego
jako najkorzystniejszą
w postępowaniu to jasnym jest, że zamiar Przystępującego się powiódł – Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie kierownika robót.
Z powyższych względów Izba uznała zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109
ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp za naruszenie tych przepisów przez Zamawiającego. Co za tym idzie potwierdziły się wszystkie
zarzuty wskazane przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………............…………………..……………