Wyrok KIO 1291/10

Sygn. akt: KIO/ 1291/10 WYROK z dnia 16 lipca 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2010 r. przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295, Kucukcekmece, Instanbul, Turcja odwołania, od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15, przy udziale wykonawcy Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry przystępujacego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wielkopolskiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15, w części 2 zamówienia, unieważnienie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu z pominięciem modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dokonanej dniu 15 czerwca 2010 r., a także z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu; 2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295, Kucukcekmece, Instanbul, Turcja 2) dokonać wpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez Wielkopolską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., 61-859 Poznań, ul. Grobla 15 na rzecz konsorcjum wykonawców: ELEKTROMETAL S.A., 43-400 Cieszyn, ul. Stawowa 71 oraz KALEKALIP MAKINA VE KALIP SANAYI ANONIM SIRKETI, Sefakoy, Tevfik Bey Mah Istikal Cad. No 13 34295, Kucukcekmece, Instanbul, Turcja stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO/ 1291/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), którego przedmiotem jest „dostawa gazomierzy miechowych i osprzętu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 czerwca 2010r. pod nr S/104-158561. W ogłoszeniu tym, w pkt III.2.3) ppkt 1, Zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie (…), tzn. wykonali lub wykonywali w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dostawy gazomierzy lub osprzętu o zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia; jako dostawy o zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż ilość sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony dla zadania. Pismem z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, doręczonym w tym samym dniu Odwołującemu faksem, Zamawiający udzielił wyjaśnień do wskazanego powyżej postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którym ww. „zapis należy interpretować wprost” oraz iż zapis ten „należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań, których dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu, jaki jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką Zamawiający planuje dla danego zadania". Przedmiot zamówienia został podzielony na 12 zadań. W ramach zadania nr 2 wybrany wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130 (punkt II. 1.5 ogłoszenia o zamówieniu, załącznik B część nr 2). Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 obejmującego dostawę gazomierzy G2,5. Na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przedłożył wykaz, w którym wymienił dwie dostawy gazomierzy miechowych typu G2,5 (po 11.900 i 7.550 sztuk) na rzecz iMETER EGYPT, wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia. Pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, doręczonym w tym samym dniu faksem, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wykazu o informacje o rozstawie króćców. Pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. Odwołujący przedłożył uzupełniony wykaz, w którym wskazał rozstaw króćców wynoszący 110. Pismem z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16)/10 doręczonym w tym samym dniu faksem Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ uznał, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanego doświadczenia i wiedzy z uwagi na nie wykazanie doświadczenia w dostawie gazomierzy o rozstawie króćców 130mm. Od czynności udzielenia przez Zamawiającego wyjaśnień do punktu III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721- 13(9)/10, oraz czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16) Odwołujący wniósł w dniu 25 czerwca 2010r. odwołanie. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz 2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3. art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia, mimo że Odwołujący wykazał spełnianie warunku określonego w ogłoszeniu, 4. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 22 ust. 3 oraz art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanej wiedzy i doświadczenia określony w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień do punktu III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca 2010 r., unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawartej w piśmie Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r., 2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r., 3. powtórzenie czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia i powtórzenia dalszych czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu odwołania argumentował, że Zamawiający pismem z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10 zmienił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia i wiedzy podany w ogłoszeniu o zamówieniu, a zmiana ta ograniczyła potencjalnym wykonawcom możliwość udziału w postępowaniu. Podnosił, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu za podobne dostawy uważano dostawy tego samego typu gazomierzy, które przypisano do poszczególnych zadań. W ogłoszeniu nie zdefiniowano pojęcia typu, w szczególności nie wskazano parametrów, które przesądzają o zakwalifikowaniu konkretnego urządzenia do danego typu. Podkreślić należy, że brak również definicji legalnej pojęcia „typ gazomierza". Powołując się na przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 grudnia 2006 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla przyrządów pomiarowych podkreślał, że warunkiem wprowadzenia gazomierzy do obrotu jest poddanie ich przez producenta odpowiedniej procedurze oceny zgodności, o której mowa w załączniku nr 11 do rozporządzenia (§ 24 ust. 1 rozporządzenia). Jedną z procedur jest procedura badania typu (§ 25 pkt 9 rozporządzenia). Jeżeli typ spełnia zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu, jednostka notyfikowana sporządza certyfikat badania typu WE i przekazuje go wnioskodawcy. Certyfikat badania typu WE musi zawierać m.in. dane niezbędne do identyfikacji zatwierdzonego typu (punkt 3.6. ppkt 4 załącznika nr 11 do rozporządzenia). Podkreślał, że w praktyce typ konstrukcyjny (w skrócie typ) jest definiowany przez jednostkę notyfikowaną w czasie procesu certyfikacji i określany w dokumencie końcowym w polu „typ". Przyjmuje się, że typ gazomierza określa typ konstrukcyjny oznaczony jako Gl,6, G 2,5, G4, G10 itd. Podkreślał, że gazomierze oferowane przez niego zostały poddane procedurze badania typu, na potwierdzenie czego jednostka notyfikowana NMi Certin B.V. wystawiła certyfikat badania typu WE nr Tl0135. Typy gazomierzy poddanych certyfikacji zostały określone jako EM-Gl,6, EM-G2,5 oraz EM-G4, przy czym symbol „EM" stanowi oznaczenie handlowe, natomiast pozostałe symbole wskazują wielkość licznika gazomierza. Powołując się na certyfikat badania typu gazomierzy produkowanych przez ELEKTROMETAL S.A., raporty z badań gazomierzy produkcji SAMGAS s.r.l., decyzję Prezesa Głównego Urzędu Miar dotyczącą gazomierzy produkcji Apator Metrix SA podkreślał, że w dokumentach tych nie podano rozstawu króćców. Biorąc pod uwagę powyższe wywodził, że uzasadnione było interpretowanie przez Odwołującego ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, iż celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 2 wystarczające było wykazanie się dostawami gazomierzy typu G2,5. Natomiast pismem z 15 czerwca 2010 r. Zamawiający zmodyfikował ten warunek, ponieważ wyjaśnił, że typ gazomierza na potrzeby niniejszego postępowania określa nie tylko wielkość licznika, ale i rozstaw króćców, zaś takie sformułowanie warunku dotyczącego posiadanej wiedzy i doświadczenia narusza przepis art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wywodził, że w zależności od zwyczaju utrwalonego w poszczególnych krajach, odległość pomiędzy króćcami gazomierza czyli elementami służącymi podłączeniu gazomierza do instalacji gazowej różni się. Podkreślał, że rozstaw króćców nie ma istotnego wpływu na technologię produkcji i zdolność wykonania dostaw. Wywodził, że w jego ocenie gazomierze G2,5 o różnych rozstawach króćców są pod względem konstrukcji identyczne, poza mechanicznymi wymiarami sposobu przyłączenia do instalacji gazowej. Rozstaw króćców nie ma wpływu na własności metrologiczne i trwałościowe przyrządu. Podkreślał, że Odwołujący dysponuje doświadczeniem w zakresie dostaw gazomierzy G 2,5 (w ilości wymaganej przez Zamawiającego) o rozstawie króćców 110. Dostawy te były wykonane na rzecz odbiorcy z siedzibą w Egipcie, gdzie stosowany jest taki rozstaw króćców. Gazomierze objęte wykazem dostaw dołączonym do wniosku Odwołującego, mimo różnicy w rozstawie króćców, są gazomierzami o takiej samej konstrukcji i o takich samych właściwościach jak gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 130. Argumentował, że gazomierze G2,5 o rozstawie króćców 110 i 130 stanowią różne wykonania tego samego typu gazomierza G2,5. Dla wykonawcy posiadającego doświadczenie w produkcji gazomierzy typu G2,5 o rozstawie króćców 110 mm produkcja gazomierzy tego samego typu G2,5 o rozstawie króćców 130 mm nie stanowi problemu technicznego. Podkreślał, że rozstaw króćców 130mm jest stosowany tylko w Polsce (w Unii Europejskiej zdecydowaną przewagę ma rozstaw 110 mm). Podkreślał, że wygrał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wszystkie z trzech wyżej wymienionych typów gazomierzy dla Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., które zostało zakończone podpisaniem umowy i które obecnie jest realizowane. Określenie w wyjaśnieniach do SIWZ wymogu posiadania referencji na gazomierze o przepływie 2,5 m3/h i rozstawie króćców 130 mm umożliwia dostęp do zamówienia tylko podmiotom, które dotychczas sprzedawały gazomierze w Polsce, co jest niezgodne z europejskimi przepisami dotyczącymi swobodnego przepływu towarów. W konsekwencji, jego zdaniem, wymóg wykazania się dostawą gazomierzy G2,5 o takim samym rozstawie króćców nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencję, eliminuje bowiem z postępowania wykonawców posiadających wystarczające doświadczenie do realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wskazywał, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinny być wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy), a nie w wyjaśnieniach do ogłoszenia. Podkreślał, że przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz dostaw uzupełniony w sposób zgodny z opisem spornego warunku zawartym w ogłoszeniu. Odwołujący wykazał zatem spełnianie warunku określonego w ogłoszeniu. W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów art. 26 ust. 3, art. 22 ust. 3, art. 25 ust. 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest również uzasadniony. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2010 r. przesłał pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 28 czerwca 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 1 lipca 2010 r. W uzasadnieniu Przystępujący podnosił, że Zamawiający rzeczowo i jednoznacznie sprecyzował warunki udziału w postępowaniu, które zawarł w pkt III.2 tego ogłoszenia, ponadto w odpowiedzi na zadane zapytanie przez jednego z uczestników postępowania wyjaśnił zapis punktu III.2.3 ppkt. 1 ogłoszenia (pismo nr GPZ.03-721-13(10)/10). Zamawiający jednoznacznie określił w „Ogłoszeniu o zamówieniu - zamówienie sektorowe", że należy wykazać się dostawą gazomierzy dokładnie takich, jakie są przedmiotem zamówienia tj. typ i wielkość oraz rozstaw króćców oferowanego gazomierza muszą być zgodne z wymogiem Zamawiającego. Zwracał uwagę, że zrozumienie tych wymagań nie sprawiło żadnego problemu innym wykonawcom, którzy w ocenie punktowej za złożone dokumenty we wnioskach dla zadania nr 2 otrzymali: ZWUG „Intergaz” – l pkt, ITRON Polska -5 pkt, Apator – Metrix - 2pkt. W oparciu o taką argumentację wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 8 lipca 2010 r. przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie. Argumentował, że wykonawca zadający pytanie, na które Zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 15 czerwca 2010 roku podnosił, że skoro w ramach tego samego typu produktu, wielkość gazomierza i rozstaw króćców nie ma wpływu na technologię produkcji i zdolność do wykonania dostaw, to uzasadnionym byłoby dopuszczenie do udziału w postępowaniu także wykonawców, którzy wykonali dostawy gazomierzy o większym rozstawie króćców niż opisany w ogłoszeniu. Podkreślał, że wykonawca ten nie miał wątpliwości co do treści warunku udziału w postępowaniu (pkt III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia) lecz jedynie zawarł w nim precyzyjny postulat zmiany obowiązków wykonawcy w przedmiotowym zakresie. Wywodził, że w treści ogłoszenia opisał zamawiane gazomierze w każdej z części za pomocą jedynie dwóch parametrów: wielkości gazomierza oraz rozstawu króćców. Podnosił, że skoro nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza” to użyte przez Zamawiającego określenie „gazomierze tego samego typu, jaki jest określony dla zadania” w sposób oczywisty odnosiło się do cech urządzeń wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślał, że odpowiedź na zapytanie z dnia 15 czerwca 2010 roku ograniczała się jedynie do powtórzenia treści wcześniej sformułowanego wymogu, a tym samym odwołanie zawiera w tym zakresie spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia. Podkreślał, że skoro zarzuty wobec treści ogłoszenia są spóźnione, tym samym nie istnieje podstawa do kwestionowania prawidłowości kolejnych czynności Zamawiającego, podjętych zgodnie z treścią ogłoszenia. W oparciu o powyższą argumentację zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, pytania i odpowiedzi na to pytanie z dnia 15.06.2010 r., wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ustalono również, że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp – wartość zamówienia sektorowego, którego przedmiotem są dostawy, wynosi 4.883.160,98 EURO, podczas gdy wartość zamówienia sektorowego na dostawy, od której uzależniony został obowiązek przekazywania przez Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich wynosi 387.000 EURO. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z treści odwołania, zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu była objęta czynność zamawiającego polegająca na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dotyczące punktu III.2.3. ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, zawartych w piśmie Zamawiającego z 15 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(9)/10, czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zawarta w piśmie Zamawiającego z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, a także czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, pismem Zamawiającego z 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721- 13(16) Wobec ww. czynności Odwołujący w dniu 25 czerwca 2010 złożył odwołanie. Odnośnie pierwszej z zakwestionowanych czynności Odwołujący podnosił, że poprzez odpowiedź na pytanie, Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu a także, że zmodyfikowany warunek jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podnosił zaś, że powoływana odpowiedź na pytanie ograniczała się do powtórzenia sformułowanego uprzednio w ogłoszeniu o zamówieniu warunku, a zatem odwołanie w tej części zawiera spóźnione zarzuty wobec treści ogłoszenia. W tej sytuacji koniecznym było zbadanie, czy wymóg wykazania się doświadczeniem rozumianym jako konieczność wykonania dostaw „gazomierzy tego samego typu” rozumianego jako gazomierze tej samej wielkości i tego samego rozstawu króćców został przez Zamawiającego zastrzeżony już w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 1 czerwca 2010r., czy też obowiązek ten został nałożony na wykonawców dopiero w wyniku przesłania odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r., a co za tym idzie, czy termin do wniesienia odwołania co do tej czynności należy liczyć od pierwszego, czy też od drugiego z wymienionych terminów. Izba stwierdziła, że obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 22 ust. 3 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp jest precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli jasność co do tego, czy spełniają postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Izba podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE (nr ogłoszenia: 2010/S 104-158561), w zakresie zadania nr 2, którego dotyczy złożone odwołanie, postawił warunek udziału w postępowaniu by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie lub wykonywanie dostawy gazomierzy tego samego typu, jaki jest określony dla zadania. Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu posługiwał się niekonsekwentnie wieloma pojęciami: - w pkt II.1.5. ppkt i poprzez pojęcie „typ gazomierza” rozumiał niewątpliwie wyłącznie jego wielkość, albowiem wyraźnie wyłączył z zakresu tego pojęcia „rozstaw króćców”, - w pkt II.1.5. ppkt i opisując przedmiot zamówienia i dokonując podziału na zadania nie używał pojęcia „typ gazomierza”, natomiast posługiwał się pojęciami „wielkość” i „rozstaw króćców”. Ponadto w załączniku nr 3 do ogłoszenia o zamówieniu, w którym wykonawcy mieli wykazać zrealizowane przez siebie dostawy gazomierzy, Zamawiający nie wymagał wskazania rozstawu króćców, albowiem posłużył się pojęciem „rodzaj gazomierza”. Izba stwierdziła także, że nie istnieje legalna definicja pojęcia „typ gazomierza”, co podniósł w odwołaniu Odwołujący a potwierdził na rozprawie Zamawiający. Definicji na użytek przedmiotowego postępowania nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu także Zamawiający. Wobec braku takiej definicji w ogłoszeniu o zamówieniu, a przede wszystkim wobec niekonsekwencji zamawiającego w posługiwaniu się pojęciem „typ gazomierza”, raz rozumianym jako wielkość gazomierza i rozstaw króćców, w innym miejscu jako wielkość oraz posługiwaniem się pojęciem rodzaj gazomierza i nie wymaganiem wskazywania w załączniku nr 3 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji o rozstawie króćców Izba uznała że, Odwołujący mógł mieć co najmniej uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że treść warunku udziału w postępowaniu określona w ogłoszeniu o zamówieniu należy odczytywać jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy „tego samego typu”, rozumianego jako gazomierzy „tej samej wielkości”. Jak bowiem wskazano wyżej, nieprecyzyjne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych czynności względem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 15 czerwca 2010 r. na pytanie dotyczące punktu III.2.3.ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu o treści: „Obecnie produkowane gazomierze miechowe w rozmiarach G1,6 do G4 i rozstawach króćców 130 i 250 mm, o tej samej jednostce pomiarowej są konstrukcyjnie takimi samymi gazomierzami i proces produkcyjny tych gazomierzy jest identyczny. Gazomierze te różnią się jedynie rozstawem króćców i sposobem skalibrowania wielkości licznika (G1,6, G2,5 lub G4). W ramach tego samego typu produktu wielkość gazomierza i rozstaw króćcow nie ma wpływu na technologię produkcji i zdolność wykonania dostaw. Więcej, zróżnicowanie produkowanych typów gazomierzy dostarczanych przez oferenta potwierdza jego zdolność techniczną i doświadczenie oraz świadczy o jego elastyczności podczas realizowania zamówienia. Zatem wnosimy by przy ocenie „Zdolności technicznej” jak w ogłoszeniu P/C-GPZ03/2010/000264 rozdział III 2.3 punkt X udokumentowana ilość dostaw danego typu gazomierzy na rynek była podstawą oceny spełniania warunku” udzielił odpowiedzi: „zapisy ogłoszenia P/C-GPZ03/2010/000264 (GPZ.03-721-13/10) należy interpretować wprost. Zapis punktu III 2.3 ppunkt 1) ogłoszenia, iż jako dostawy o zakresie podobnym do zakresu przedmiotu zamówienia rozumie się dostawy dla każdego z zadań w ilości łącznej nie mniejszej niż ilość sztuk zamawianych w ramach danego zadania, obejmujące gazomierze tego samego typu jaki jest określony dla zadania należy interpretować w taki sposób, że Wykonawca ma się wykazać dla każdego z Zadań, których dotyczy jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawą gazomierzy dokładnie tego typu, jaki jest przypisany do zadania (odpowiednia wielkość i rozstaw króćców), w ilości nie mniejszej niż ta, jaką Zamawiający planuje dla danego zadania”. W ocenie Izby, dopiero powoływana wyżej odpowiedź na pytanie była informacją, w oparciu o którą wykonawcy mogli powziąć wiadomość, że Zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu rozumianego jako gazomierze zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców, albowiem, co wykazano wyżej, obowiązku takiego nie można było wywieźć z treści ogłoszenia o zamówieniu. Na prawidłowość powyższych ustaleń wskazuje również fakt, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721-13(14)/10, oraz wykluczając Odwołującego z postępowania, pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16) wywodził obowiązek podania informacji o rozstawie króćców, powołując się w tym zakresie na treść odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r. Konsekwencją powyższych ustaleń jest stwierdzenie, że dokonana w piśmie z dnia 15 czerwca 2010 r. odpowiedź na pytanie, była modyfikacją warunku udziału w postępowaniu, a zatem uprawnia wykonawcę do liczenia biegu terminu na złożenie odwołania od daty – jak stanowi art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przesłania odpowiedzi na zapytanie, która stanowiła czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, nie zaś od daty publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp). Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do uniemożliwienia Odwołującemu zakwestionowania zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do ogłoszenia doprowadziła bowiem do wniosku, że w danym przypadku nie była ona wyłącznie potwierdzeniem zapisów ogłoszenia, albowiem były one nieczytelne dla odbiorców, lecz doprowadziła do ich modyfikacji. W świetle powyższego należało uznać, że podniesiony przez Odwołującego zarzut nie był zarzutem spóźnionym, a zatem podlegał on rozpoznaniu przez Izbę. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, ustalonego w odpowiedzi na pytanie z dnia 15 czerwca 2010 r., jako konieczność wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy tego samego typu rozumianego jako gazomierze zarówno tej samej wielkości jak i o tym samym rozstawie króćców Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika, że prawo Zamawiającego do ustalenia jakie doświadczenie wykonawcy uzna za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest nieograniczone, winno ono ograniczać się do ustalenia tego wymogu do poziomu niezbędnego czyli utwierdzającego Zamawiającego w przekonaniu, że wykonawca który legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu pewnej ilości usług, dostaw czy robót budowlanych daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że podmiotowe warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, stopniem złożoności, charakterystyką, zakresem, lub warunkami realizacji zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zapewnienie wykonawcom posiadającym możliwości wykonania danego zamówienia dostępu do realizacji zamówienia na zasadach nie dyskryminacyjnych. Na podstawie art. 22 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest określić poziom, od którego uzna np. doświadczenie wykonawcy za wystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia, to znaczy ma określić właściwy stosunek niezbędnego poziomu doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła po pierwsze, iż ciężar dowodu wykazania nieproporcjonalności warunku udziału w postępowaniu jako na podmiocie, który z faktu tego wywodził skutki prawne obciążał w niniejszej sprawie Odwołującego, stosownie do art. 6 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że króciec to element gazomierza służący podłączeniu gazomierza do instalacji gazowej. Odległość pomiędzy króćcami gazomierza (rozstaw) 130 mm jaki jest stosowany w Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność tę podniósł w odwołaniu odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający. Ustalono ponadto, że gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem króćców charakteryzują się identycznym układem pomiarowym. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył na rozprawie Zamawiający. Izba uznała również za udowodnioną podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż inne spółki gazownicze opisując warunek wiedzy i doświadczenia nie wymagały wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców. Izba dopuściła na tę okoliczność na wniosek Odwołującego dowody z dokumentów - SIWZ Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r., SIWZ Mazowieckiej Spółki Gazowniczej sp. z o.o. z 8 grudnia 2009 r. oraz SIWZ Pomorskiej Spółki Gazowniczej sp. z o.o. z 24 grudnia 2008 r. W SIWZ Dolnośląskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z 22.10.2009 r. w pkt X.3 SIWZ spółka ta sformułowała warunek doświadczenia jako konieczność wykonania co najmniej jednego zamówienia „odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia”. Mazowiecka Spółka Gazownicza sp. z o.o. w SIWZ z 8 grudnia 2009 r. w pkt VI.2 wymagała dostawy gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem i wartością” zamówieniu będącemu przedmiotem postępowania. Pomorska Spółka Gazownicza w SIWZ z 24 grudnia 2008 r. w pkt. IV.1.1 wymagała wykazania doświadczenia w zakresie „dostawy gazomierzy miechowych”. Izba nie uznała natomiast za udowodnione oświadczenia odwołującego, że rozstaw króćców nie ma żadnego wpływu na konstrukcję przyrządu jak również okoliczności, że gazomierze z rozstawem króćców 130 mm różnią się od gazomierzy z rozstawem 110 mm jedynie rodzajem obudowy. Okoliczności tej bowiem zaprzeczył na rozprawie Zamawiający oświadczając, że gazomierze są elementem konstrukcyjnym instalacji gazowej, zaś rozstaw króćców może mieć pewien wpływ na wytrzymałość obudowy, a ponadto że zmiana produkcji gazomierzy z gazomierzy o rozstawie króćców 110 mm na gazomierze o rozstawie 130 mm wymagać może przeprowadzenia prób i badań. Ponadto przystępujący oświadczył, powołując się na gazomierze swej produkcji wskazane na karcie katalogowej złożonej na rozprawie przez Odwołującego, że gazomierze tej samej wielkości z różnym rozstawem króćców różnią się grubością materiału obudowy. Oceniając wykazany stan faktyczny Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał, że zmodyfikowany przez Zamawiającego w dniu 15 czerwca 2010 r. warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję. Izba stwierdziła, że nie można przyjąć, iż do wykonania zamówienia polegającego na dostawie 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130 mm, jest niezbędnym posiadanie doświadczenia w zakresie dostarczenia również co najmniej 9.805 sztuk gazomierzy o wielkości G2,5 i rozstawie króćców 130mm. Taki opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ocenie Izby, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, albowiem rozstaw króćców gazomierza 130 mm, jaki jest stosowany w Polsce jest nietypowy, zaś w Unii Europejskiej dominują instalacje gazowe, w których montuje się gazomierze o rozstawie 110 mm. Okoliczność ta okazała się decydująca dla oceny proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu. Opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób, który nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy mają niezbędny potencjał i doświadczenie w postaci dostawy gazomierzy danej wielkości w innych krajach, w których ze względu na utrwalony zwyczaj rozstaw króćców różni się od rozstawu króćców stosowanego w Polsce. Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu w sposób nieuprawniony preferuje wykonawców, którzy dotychczas sprzedawali gazomierze w Polsce, natomiast eliminuje wykonawców którzy legitymują się doświadczeniem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, tj. doświadczeniem w dostawie gazomierzy analogicznego rodzaju w innych krajach oraz mającym niezbędny potencjał techniczny. Izba zważyła bowiem, że zasadniczym parametrem gazomierza, który Zamawiający powinien wziąć pod uwagę opisując warunek udziału w postępowaniu jest rodzaj (wielkość) gazomierza a także ilość dostarczonych gazomierzy, albowiem to te parametry gazomierza oraz wielkość wykonanego zamówienia decydują o podobieństwie dostaw, natomiast parametr „rozstaw króćców” ma znaczenie drugorzędne. Zamawiający, znając ww. specyfikę rynku dostaw gazomierzy powinien odstąpić od wymogu posiadania doświadczenia co do tak szczegółowo opisanego parametru gazomierza jak „rozstaw króćców”, gdyż nie służyło to potwierdzeniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający w takiej sytuacji, formułując odpowiedni warunek udziału w postępowaniu, powinien zbadać, czy potencjał techniczny wykonawców gwarantuje realizację przedmiotowego zamówienia, w szczególności czy wykonawcy mający doświadczenie w dostawie gazomierzy o analogicznej wielkości w innych krajach dysponują linią do produkcji gazomierzy o rozstawie króćców stosowanym w Polsce. Zdaniem Izby takie przesunięcie ciężaru na wykazanie potencjału technicznego i kadrowego, byłoby w tym przypadku zasadne, biorąc pod uwagę specyfikę rynku dostaw gazomierzy. W tym kontekście warunek postawiony przez Zamawiającego nie był uzasadniony stopniem złożoności, charakterystyką i zakresem zamówienia. Na prawidłowość powyższych ustaleń co do nieproporcjonalności warunku wskazuje również fakt, że inne spółki gazownicze nie wymagały wykazania się doświadczeniem w dostawie gazomierzy o identycznym rozstawie króćców, uznając na wystarczające wykazanie przez wykonawców dostawy gazomierzy „odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia” albo „odpowiadających swoim rozstajem i wartością zamówieniu” lub „dostawy gazomierzy miechowych”. Reasumując, potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Konsekwencją stwierdzenia, że zmodyfikowany przez Zamawiającego pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. warunek udziału w postępowaniu okazał się nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia jest stwierdzenie, że taka modyfikacja warunku nie wiązała Odwołującego, a co za tym czynność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu pismem z 21 czerwca 2010 r. znak: GPZ.03-721- 13(14)/10, oraz czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu, pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. znak GPZ.03-721-13(16) była niezasadna. Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, że opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zobowiązany jest wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu. Konsekwencją modyfikacji opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest więc konieczność opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a także zamieszczenia tego ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie i na stronie internetowej (art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 12a ustawy Pzp). Zamawiający, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie wykonał ww. obowiązków informacyjnych wynikających z ustawy Pzp. W świetle powyższego należało uznać, że niezasadną była czynność Zamawiającego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez uzupełnienie informacji o rozstawie króćców oraz czynność wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Nie może bowiem stanowić podstawy do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu nie wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który nie został zastrzeżony w ogłoszeniu o zamówieniu, a także który jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 a także art. 22 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie, albowiem opisane wyżej naruszenia pozbawiły możliwości uzyskania zamówienia Odwołującego, a także innych wykonawców, którzy potencjalnie mogli ubiegać się o zamówienie, lecz nie spełnili wymaganego warunku, który był postawiony nie w ogłoszeniu, ale w odpowiedzi na pytanie. Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1, 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że Zamawiający – uwzględniając stadium postępowania - powinien dokonać analizy skutków przedmiotowego orzeczenia w świetle przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności w pkt 7, stosownie do którego zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie, jeśli stwierdzi, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika bowiem z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie, w niniejszym postępowaniu zostały już otwarte oferty. Konsekwencją unieważnienia przez Izbę czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu jest konieczność unieważnienia i powtórzenia przez Zamawiającego, w części 2 zamówienia, czynności wykonanych przez niego w toku postępowania począwszy od daty wykluczenia Odwołującego z postępowania. Czynność otwarcia ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest tego rodzaju czynnością, której nie można powtórzyć, albowiem naruszyłoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego, w ocenie Izby, dalsze prowadzenie postępowania może doprowadzić do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu jako zawarta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. A zatem rozważenie przez Zamawiającego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest w pełni uzasadnione i konieczne, co pozostawiono decyzji Zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ………………………………