Sygn. akt: KIO 1219/22
WYROK
z dnia 26 maja 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko
S.A. w Gdyni,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej
Orunia w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania,
2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................
Sygn. akt: KIO 1219/22
Uz as adnienie
Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka
20.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w
Gdyni, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że
nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców
do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2
Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do
złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp,
pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie
aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych;
3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia
postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie
przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego;
2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i
umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium:
doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego
środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych
wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych
środków dowodowych;
3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił
następujące kryteria oceny ofert:
a) cena - 80%,
b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %,
c) doświadczenie szefa kuchni - 10%.
Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie
szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu
zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał
za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty,
gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców
składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium.
Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów
wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji
podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz
osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,
nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe
zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których
wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na
wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie
potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty:
1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł;
2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w
wysokości 2.532.631,50 zł;
3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł;
4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł.
Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik
nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie
zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający
poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują
na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie
przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych
dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza
to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców
kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego
zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego
wezwania.
Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby
unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków
dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art.
274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających
negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich
lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w
ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia.
Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od
zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania
podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli
ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego
przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą
obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia
podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie
wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art.
274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie
aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie
sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to
dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w
kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej
ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości
wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie
była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z
uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274
ust. 2 Pzp.
Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego
jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający
zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę
unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi
2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana
przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania
nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i
art. 255 pkt 3 Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w
zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr
2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie
zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie
odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i
uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił
dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego
ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2
albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania
przed zawarciem umowy;
3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2;
4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił
zamówienia objętego umową ramową;
5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego
dynamicznym systemem zakupów.
2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli:
1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby
sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5
dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy,
aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu
określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1.
3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art.
554 ust. 3 pkt 2 lit. b.
4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia
nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11).
5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.
Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo
przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo
przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami.
Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na
etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu,
wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków
dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla
Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.
Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ:
1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do
wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ.
2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne
potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych
środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.
4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują:
a. (...)
b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania
zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5
do SWZ.
6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie
zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ:
3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz
z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć:
1) oświadczenia, o których mowa w SWZ;
2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy);
3) dowód wniesienia wadium;
4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa
(jeżeli dotyczy).
Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ:
1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów:
1) całkowita cena brutto oferty - waga 80%
(.)
Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt
2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10%
Sposób obliczania punktacji:
Dbad.of.
D= ----------------------------x100x10%
D max.
D - ilość punktów oferty badanej
Dmax.- max. punktowane doświadczenie
D of.bad.- doświadczenie oferty badanej
100 - stały wskaźnik
Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt
Uwaga:
maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na
stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia
charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z
uwzględnieniem różnych diet).
Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji
podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób.
3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10%
(...)
Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał
złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni.
Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie
treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami
składanymi na wezwanie Zamawiającego
zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz
dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając
ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł;
2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w
wysokości 2.562.631,50 zł;
3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł;
4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł.
Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art.
Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy
osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu
osób.
Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności
unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert:
cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%.
Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat
doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do
zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt).
Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać
wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał,
że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji
podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób
stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od
dnia wezwania, tegoż środka dowodowego.
Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni,
dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych
danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na
rozstrzygnięcie postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn.
akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie
przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2)
naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje
brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne
jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a
brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady
postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady
postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania
dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6
omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza
przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien
wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez
ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego
nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424,
Legalis).
Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o
unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej
ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne.
Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie
Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i
na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co
spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert.
Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że
brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do
wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania
oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej,
wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie
postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje.
Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że
nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców,
spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na
ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z
dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w
wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że
"... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede
wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym
tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i
tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA
UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09,
Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie
Komentarze str. 294 - 295)".
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest
zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają
wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową,
samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na
wstępie.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutów naruszenia:
1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że
nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1
odwołania),
2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą
cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia
postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez
odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty
odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po
stronie zamawiającego żaden wykonawca.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu
na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych
zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie
zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim
przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3
ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522
ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania.
Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka
dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego
środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to
niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności
złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania).
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert
„doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na
podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób,
zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od
wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu
zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert,
odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost,
że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie
zamawiającego.
Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o
doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym
kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która
oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem
skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2
Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na
uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po
terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu,
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki
konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert,
stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl
art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego
traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt
1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą,
znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się
w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając
oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z
ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W
orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez
wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny
ofert po terminie składania ofert.
Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe
zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się
bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na
pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach
zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert
„doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób.
Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie
składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na
wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym
szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu
składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku
konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał
zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób.
W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł
należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.
Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych
przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało
wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest
możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe
zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255
pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc.
Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było
unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w
postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów
zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem
pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie
postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów
zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie
ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej
sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia
umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz
uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej
umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji
albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby
przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy
zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny
ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków
zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r.
sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs
139/21.
Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał
obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców
do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady
postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium:
doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania
postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny.
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w
zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp,
co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500
zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: .........................