Sygn. akt: KIO 1145/23
WYROK z 16 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELKOL
Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu, Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie,
Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DOHWA
ENGINEERING CO., LTD. z siedzibą z siedzibą w Seulu, KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe)
z siedzibą Daejeon, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELKOL
Sp. z o. o. z siedzibą w Bytomiu, Mosty Katowice Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Uz as adnienie
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dla realizacji umowy wykonawczej w postępowaniu pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu pn. Budowa
linii kolejowej na odc. Katowice – granica państwa – Ostrawa”. Ogłoszenie o zamówieniu na udzielenie umowy ramowej
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2021 r. pod numerem 2021/S 193503863.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. konsorcjum: Elkol Sp. z o.o., Mosty Katowice Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności
wyboru oferty Konsorcjum: zamówienie Dowha Engineering Co. Ltd., Korea National Railway i wobec zaniechania
odrzucenia tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub koszty, a także jako zawierającej rażąco niską cenę i
złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art.
226 ust. 1 pkt 10, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i wniósł nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej
oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum Dohwa ze względu na to, że zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
zawiera rażąco niską cenę i koszt oraz jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Dohwa dla zadania opcjonalnego (Zadanie G) zaoferowało stawkę godzinową za
pobyt w wysokości 62,15 zł, a także przyjęło, że średni czas pobytu to 6 godzin. Tym samym wynagrodzenie za pobyt
wynosi 372,90 zł (62,15 zł x 6 godzin). Kwotę tę Konsorcjum Dohwa przemnożyło przez 2.100 pobytów otrzymując
wynagrodzenie za Zadanie G w wysokości 783.090,00 zł. Oznacza to, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa
za realizację Zadania G to cena za 2.100 pobytów. Tymczasem zadanie G, którego przedmiotem jest pełnienie nadzorów
autorskich wraz ze wsparciem projektowym w toku realizacji robót budowlanych, nie składa się tylko z pobytów, co
wyraźnie rozróżnia Zamawiający nakazujący wykonawców w celu porównywalności ofert wycenę 400 pobytów i 1.700
innych czynności. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Dohwa wyceniając 2.100 pobytów nie dokonało wyceny innych
czynności, co stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje brakiem porównywalności tej oferty z ofertami innych
wykonawców.
Odwołujący podniósł, że pobyty nie mogą być utożsamiane z nadzorami autorskimi i liczbą jednostek rozliczeniowych
(2.100). Wskazał, że zgodnie z pkt. 4.2 OPZ – Zadanie G, w toku realizacji robót budowlanych, wykonawca zapewni
nadzór autorski na czas
opracowywania przez wykonawcę robót budowlanych, projektów wykonawczych, a także trwania i odbioru robót
budowlanych aż do zakończenia okresu rękojmi za wady i gwarancji. W tym samym punkcie (s. 36 OPZ) wskazano na
zakres tego nadzoru autorskiego, z czego jednoznacznie wynika, że nie wszystkie czynności nadzoru autorskiego są
pobytami i Zamawiający konsekwentnie dokonuje tego rozróżnienia. Co więcej, znacznie więcej czynności nie wymaga
żadnego pobytu na budowie, ani też udziału w naradach czy też komisjach technicznych (np. czynności opisane w pkt. 2,
3, 5) albo też są takie czynności, które tylko w szczególnych sytuacjach wymagają takiego pobytu. Także oczywista dla
każdego projektanta praktyka sprawowania nadzoru autorskiego pokazuje, że tylko pewna część (mniejsza) czynności
związana jest z pobytem na budowie.
Odwołujący zaznaczył, że w ostatnim zdaniu pkt 4.2 OPZ dotyczącego zadania G, wskazywano: Przewidywana liczba
pobytów w ramach nadzoru autorskiego wynosi 400. Wskazana liczba pobytów na budowie ma charakter szacunkowy i
służy przygotowaniu oferty umożliwiającej porównanie oferty. Mimo zmian OPZ oraz mimo zmian RCO w zakresie
zadania G fragment ten nie został przez Zamawiającego zmieniony, co potwierdza konsekwentne rozróżnienie
całościowej liczby nadzorów autorskich (2100 jednostek rozliczeniowych) i zawartej w niej liczby pobytów (400). W
konsekwencji składając oferty wykonawcy mieli za zadanie wycenić 2.100 nadzorów autorskich, w tym tylko 400
pobytów. Fakt dokonywania przez Zamawiającego tego rozróżnienia jednoznacznie potwierdza również odpowiedź na
pytanie 106 do treści SWZ z 14 lutego 2023 r. To oznacza, że oprócz samych pobytów należało wycenić 1.700 innych
niż pobyty czynności. Potwierdzenie tego rozróżnienia znajduje się również w OPZ, w którym Zamawiający rozróżnia
termin na przybycie na miejsce wezwania oraz na dostarczenie rozwiązania zgłoszenia problemu, co podkreśla brak
równoznaczności między pobytami a nadzorem autorskim. Jest to racjonalne, ponieważ pobyt wiąże się z innymi
kosztami niż czynności nadzoru autorskiego, które nie wymagają dojazdów. Wreszcie w projekcie Umowy wykonawczej
w odniesieniu do rozliczenia zadania G Zamawiający posługuje się nie pojęciem pobytu, a Jednostki Rozliczeniowej.
Odwołujący powołał się na definicję jednostki rozliczeniowej zawartą na str. 14 umowy wykonawczej.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Dohwa błędnie postawiło znak równoznaczności między pobytami a nadzorami
autorskimi i jednostkami rozliczeniowymi, co przełożyło się na brak wyceny jakichkolwiek innych czynności niż pobyty, a
ponadto doprowadziło do braku porównywalności tej oferty z ofertami innych wykonawców złożonych zgodnie z treścią
dokumentacji postępowania. W konsekwencji działanie Konsorcjum Dohwa stanowi błąd w obliczeniu ceny lub kosztu,
co powinno skutkować odrzuceniem oferty.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny i kosztu
Odwołujący wskazał na dopuszczalność oceny poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco
niskiej i brak konieczności wykazywania, że wszystkie zsumowane elementy składowe ceny nie pozwalają na realizację
przedmiotu zamówienia i są niższe od kosztów całości realizacji zamówienia. Stwierdził, że dotyczy to w szczególności
cenę za realizację opcji, stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert czy ceny stanowiącej odrębny przedmiot rozliczeń.
Odwołujący wskazał, że pismem z 7 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Dohwa, w trybie art. 224 ust. 1 w
zw. z ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w związku z czym Konsorcjum miało obowiązek wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną cenę. Dla obalenia
domniemania rażąco niskie ceny konieczne jest złożenie wyjaśnień, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne
jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. W ocenie
Odwołującego nie można uznać, że wyjaśnienia Konsorcjum Dohwa wykazał, że zaoferowana przez niego cena w
zakresie prawa opcji nie była ceną rażąco niską.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Dohwa zaoferowało realizację zamówienia opcjonalnego za kwotę 1.070.223,00 zł
brutto (w tym Zadanie G za 963.200,70 zł brutto). Tymczasem Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia
opcjonalnego 5.038.080,00 zł brutto (z czego wynagrodzenie za zdanie G miało stanowić 90% wartości wynagrodzenia
za zadania opcjonalne, a więc 4.534.272,00 zł brutto). Oznacza to, że wartość oferty za zamówienie opcjonalne
Konsorcjum Dohwa wynosi zaledwie 21,23% wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził, że ma świadomość, że
niekiedy różnice w ofertach wobec budżetu są dość spore, jednak w tym przypadku różnica ta jest ogromna. Co więcej,
analizując wszystkie złożone oferty należy uznać, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał niedoszacowania
swojego „budżetu” przeznaczonego na realizację zamówienia. Wszystkie oferty w zakresie zamówienia podstawowego
są wyższe od kwoty, którą CPK zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o minimum 100%. Również w
zakresie prawa opcji średnia wartość wszystkich ofert (i to uwzględniając zaniżoną ofertę Konsorcjum Dohwa) jest
wyższa od „budżetu” o 76%. Bez oferty Konsorcjum Dohwa ta średnia jest ponad 2 razy większa od budżetu.
Następnie Odwołujący podniósł, że zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa cena za zamówienie opcjonalne jest
całkowicie nieadekwatna do ofert złożonych przez innych wykonawców. Przedstawił zestawienie zaoferowanych cen, z
którego wynika, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa bardzo znacznie odbiega od wszystkich innych ofert,
stanowi zaledwie 9,88% wysokości średniej wartości pozostałych ofert. Nawet wyłączając z tego najdroższą ofertę, to i
tak powyższy wskaźnik jest na bardzo niskim poziomie (15,34%). Cena zaoferowana przez Konsorcjum Dohwa za
zamówienie opcjonalne jest ponad trzy razy niższa niż druga najtańsza oferta.
Zdaniem Odwołującego, na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania praktycznie nieprawdopodobne są
tak dalece idące różnice cenowe. Co istotne, z 12 ofert CPK wybrał celem zawarcia umowy ramowej, aż 11, wskazuje to
na bardzo wysoki poziom konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ewentualne różnice do średniej na tak konkurencyjnym
rynku mogą więc wynosić kilka, kilkanaście procent, nawet do 20%. Jednakże różnica ponad 90% jest całkowicie
nieprawdopodobna.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający prowadził szereg postępowań o udzielenie zamówienia na opracowanie
dokumentacji projektowej w ramach zawartej umowy ramowej i brak jest jakichkolwiek przesłanek, by ceny jednostkowe
oferowane przez wykonawcę za analogiczny zakres czynności drastycznie się różniły. Tymczasem w trzech
poprzednich przetargach jednostkowa cena netto oferowana przez Konsorcjum Dohwa za jeden nadzór autorski
wyniosła średnio 2.417,98 zł. Z kolei w obecnym postępowaniu cena ta wynosi zaledwie 372,90 zł. Zaoferowana w
niniejszym postępowaniu przez Konsorcjum Dohwa cena jednostkowa jest o blisko 6,5 razy niższa niż średnia cena,
którą ten wykonawca oferował w analogicznych, poprzednich postępowaniach, realizowanych w ramach umowy
ramowej.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania G z istoty rzeczy są wadliwe, Konsorcjum
Dohwa wyceniło bowiem tylko pobyty, nie uwzględniając w swojej wycenie zasadniczej części czynności nadzoru
autorskiego. Pominięcie tak istotnej części zadania (aż 1.700 jednostek rozliczeniowych, względem 2.100 jednostek
rozliczeniowych) całkowicie dyskwalifikuje te wyjaśnienia w tej części. Oczywiste jest, że wyjaśnienia muszą odnosić się
do całości przedmiotu umowy, w tym całości czynności składających się na opcję i zadanie G. Wyjaśnienia pomijające
istotny zakres czynności nie potwierdzają prawidłowości obliczenia ceny.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że z niezwykle lakonicznych wyjaśnień Konsorcjum Dohwa wynika, że
zaoferowało ono stawkę godzinową za pobyt w wysokości 62,15 zł, a także przyjęło, że średni czas pobytu to 6 godzin.
Istotne jest, że Konsorcjum Dohwa w żaden sposób nie wykazało ani wyjaśniło, skąd takie założenia dla stawki
godzinowej oraz dla średniego czasu pobytu. Wykonawca nie wskazał, co było podstawą przyjęcia takich założeń, brak
w tym zakresie jakiejkolwiek kalkulacji. Poprzestał na niepopartym żadnymi wyjaśnieniami wskazaniu dwóch wartości.
Jak wskazywano
powyżej stawka ta znacząco odbiega od założeń budżetowych Zamawiającego, ofert innych wykonawców czy nawet
stawki, którą oferowało w tożsamych postępowaniach Konsorcjum Dohwa.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowana stawka nie uwzględnia licznych kosztów, które wykonawcy muszą ponosić w
trakcie realizacji zadania opcjonalnego. Są to m.in. takie koszty jak dojazdy, wynajem biura, obsługi biura czy tłumaczeń.
Z przedłożonej Kalkulacji kosztów wynika, że wszelkie koszty zostały przez Konsorcjum Dohwa uwzględnione w ramach
zadania podstawowego. Zdaniem Odwołującego, co najmniej część z tych kosztów (takie jak wynajem biura,
administracja biura, tłumaczenia czy praca koordynatora projektu) powinna zostać proporcjonalnie uwzględniona w
koszcie zamówień opcjonalnych, z uwzględnieniem stopnia zaawansowania prac. Nie jest bowiem tak, że tylko
czynności z zadania podstawowego generują te koszty.
W ocenie Odwołującego także sama stawka godzinowa dla części dotyczącej opcji w Zadaniu G została istotnie
zaniżona względem rzeczywistych kosztów pracy wykazanych w wyjaśnieniach. Przyjęte stawki godzinowe dla Zadań G
i F2 wynoszą odpowiednio 62,15 zł i 100,00 zł. Tymczasem dla Zadania podstawowego przyjęto uśrednioną stawkę
145,40 zł. Choć Konsorcjum Dohwa w wyjaśnieniach nie wskazało, jak wyliczyło tę stawkę, to można się domyślać, że
to uśredniona stawka pracowników polskich (wymienionych w tabeli 1) oraz dodatkowego koreańskiego personelu
(wymienionego w tabeli 4). Odwołujący na potrzeby porównania przyjął jednak najkorzystniejszy sposób porównania
stawek dla zamówienia podstawowego do stawek za opcję, a mianowicie bez uwzględniania droższych pracowników
koreańskich. Odwołujący na potrzeby porównania przyjął dla zadania podstawowego uśrednioną stawkę dla polskiej
kadry projektowej tj. 110 zł. Co jednak istotne, nadzór autorski z istoty rzeczy muszą wykonywać osoby o uprawnieniach
projektowych (odpowiednich do przedmiotu nadzoru), a więc osoby o takich samych kwalifikacjach jak osoby
sporządzające dokumentację projektową. W tym zatem przypadku powinny być przyjęte koszty ich pracy co najmniej
takie same (a nawet powiększone o wzrosty cen) jak koszty pracy dla sporządzenia dokumentacji projektowej (czyli
uśredniona stawka 110,00 zł). To samo dotyczy czynności z Zadania F2, które wykonywać będą osoby o takich samych
uprawnieniach, jak w zadaniu podstawowych (co zresztą wprost wynika z tabeli dla Zadania F2 z kalkulacji Konsorcjum
Dohwa). Co więcej, akurat dla Zadania F2 łatwo dokonać porównania osób je realizujących do tych z zamówienia
podstawowego i tu zaniżenie stawki godzinowej wynosi 20 zł na 8 z 10 pozycji, 10 zł na 1 pozycji i 0,00 zł na 1 pozycji.
Zdaniem Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla zaoferowania tak znacząco niższej stawki (zaniżenie o
ok. 43,5% stawki dla Zadania G i o ok. 15% niższa dla Zadania F2 względem stawki z zamówienia podstawowego), gdy
obie te stawki są takimi samymi tj.
obejmującymi to samo, czyli koszty godziny pracy. Wskazuje na to osobne wyodrębnienie przez Konsorcjum Dohwa w
Kalkulacji kosztów zadania podstawowego innych kosztów obok roboczogodzin – wynajęcia biura, wyposażenia biura,
administracyjnych biura, biletów lotniczych, wadium, zakupów oprogramowania, tłumaczeń, księgowości, prawniczych. Z
kolei dla zadania opcjonalnego Konsorcjum nie przewiduje tych kosztów, co oznacza, że podana stawka jest jedynie
kosztem pracy. Skoro więc mamy dwie stawki obejmujące dokładne to samo, dla tych samych pracowników, to
nieuzasadniona jest tak drastyczna różnica między nimi. Uwzględniając powyższe różnice z Zadania G i Zadania F2
strata wynosi ponad 600.000 zł (598.500,00 zł na zadaniu G i 2.975 zł na zadaniu F2).
W ocenie Odwołującego, nawet gdyby jednak przyjąć dopuszczalność takiego rozróżnienia stawek dla podstawy i opcji,
to przy możliwie najkorzystniejszych dla Konsorcjum Dohwa wyliczeniach to i tak przyporządkowana dla Zadania G
stawka 62,15 zł jest stawką niższą niż wykazane „czyste” koszty pracy. Konsorcjum Dohwa przedłożyło wraz z
wyjaśnieniami przykładowe umowy o pracę dla osób z uprawnieniami projektowymi. Uśredniając wysokość
wynagrodzenia z tych umów (są one w przedziale od 6.500 zł do 10.000,00 zł brutto) średnie wynagrodzenie miesięczne
wynosi 8.812,50 zł brutto. W związku z tym, że są to umowy o pracę wynagrodzenie miesięczne brutto musi być
powiększone o koszty pracodawcy (a więc składek na ubezpieczenie społeczne płatnych przez pracodawcę). W
związku z tym, że w roku kalendarzowym średnio przypada ok 115 dni wolnych od pracy (niedziele, święta oraz
dodatkowy dzień wolny – najczęściej sobota) liczba dni pracujących w roku wynosi 250, przy czym uwzględniając
minimalny ustawowy wymiar urlopu wypoczynkowego (26 dni) liczba ta ulega zmniejszeniu do 224 dni, co w przeliczeniu
na miesiące daje średnio 18,66 dnia. Mnożąc to razy 8 godzin (dzienny wymiar czasu pracy) otrzymujemy 149,33
godziny pracy miesięcznie. Powyższe oznacza, że efektywny minimalny koszt godziny pracy dla uśrednionej stawki
miesięcznego wynagrodzenia projektanta (uwzględniającego także koszty pracodawcy) tj. kwoty 10.617,30 zł wynosi
71,09 zł, tymczasem Konsorcjum Dohwa wykazała ten koszt dla Zadania G na poziomie 62,15 zł, a więc zaniżenie na
godzinie pracy wynosi 8,94 zł. Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyliczenie uwzględnia rzeczywisty koszt pracy osób
zatrudnionych przez podwykonawcę (CE Project Group Sp. z o.o. Sp.k.), który świadcząc usługi za pośrednictwem
tychże ludzi będzie musiał doliczyć swoje dodatkowe koszty, ryzyka i marżę na łącznym poziomie co najmniej 10%. W
konsekwencji dla Konsorcjum Dohwa koszt ten musi być jeszcze zwiększony o 10%, a zatem w najkorzystniejszym
możliwym scenariuszu wyniesie 78,19 zł. Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia to, że suma zaniżenia z ww.
powodu nie jest wysoka, gdyż jaka by ona nie była powoduje stratę na zadaniu opcjonalnym. Zgodnie
bowiem z wyjaśnieniami dla Opcji nie brano pod uwagę żadnego zysku, na co wskazano w wyjaśnieniach.
Odwołujący podkreślił, że przedstawione przez niego obliczenia zostały dokonane w oparciu o dokumenty złożone przez
Konsorcjum Dohwa, przy przyjęciu skrajnie najkorzystniejszych dla Konsorcjum Dohwa założeń, tj.:
- dla wyliczenia stawki godzinowej nie uwzględniono takich kosztów jak: i) koszty PPK, ii) koszty badań
lekarskich, iii) koszty badań BHP, iv) koszty tzw. wynagrodzeń chorobowych, v) inne pozapłacowe koszty pracy (w
tym takiej jak: koszty wyposażenia pracownika w podstawowe narzędzia pracy),
- nie uwzględniono wynagrodzeń pracowników koreańskich (jak wynika z wyjaśnień są one co najmniej
dwukrotnie wyższe od pracowników polskich), dzięki czemu uśredniona stawka jest niższa.
Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że usługi nadzoru autorskiego świadczone będą w okresie 72 m-cy, ale nie
wcześniej niż od 2025 r. co oznacza, że muszą uwzględniać wzrost wynagrodzeń w tak długim. Przez ostatnie 8 lat (lata
20142022) średni roczny (liczony rok do roku) wzrost wynagrodzeń wyniósł 6,37%. Przyjmując ten średni wzrost w
ostatnich latach, wynagrodzenie w przeciągu najbliższych 8 lat (a więc do zakończenia realizacji prawa opcji) może
wzrosnąć o ponad 50% (8x6,37%=50,96%), czego Konsorcjum Dohwa w żaden sposób nie uwzględnia. Mimo że wzrost
wynagrodzeń zostanie częściowo zrekompensowany przez klauzulę waloryzacyjną, to jej maksymalny próg dla zadań
nadzoru to 10 % (§1 ust. 10 umowy). Co więcej, jak wynika ze sposobu obliczania waloryzacji wynagrodzenia
przedstawionym w §20 ust. 8 umowy, ryzyko wzrostu cen i kosztów rozkłada się po połowie między Zamawiającym a
wykonawcą. Umowna waloryzacja wynagrodzenia nie pokrywa więc całego wzrostu cen i kosztów, a jedynie połowę.
Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
W zakresie czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący powołał się na te same okoliczności i argumentację, jak w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny, tj.:
- zaniżenie stawki roboczogodziny dla Zadań G i F2 względem adekwatnej stawki godzinowej podanej dla
czynności z zamówienia podstawowego 62,15 zł i 100,00 zł względem 145,40 zł);
- brak wykazania zysków oraz wydatków dla wyceny Opcji.
Odwołujący podkreślił, że wycenie zamówienia opcjonalnego (zadanie G) Konsorcjum Dohwa dokonało jedynie kalkulacji
bezpośrednich kosztów pracy i to w oczywiście niepełnej wysokości. Pozostałe koszty, niezbędne do realizacji
zamówienia, nie
zostały uwzględnione przez wykonawcę w kalkulacji kosztów zamówienia opcjonalnego. Koszty te zostały przez
wykonawcę przerzucone do kosztów zamówienia podstawowego.
Odwołujący podniósł, że takie przerzucanie kosztów jest nieuczciwe i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Istotą opcji
jest to, że Zamawiający może z niej skorzystać, ale nie musi. Zamawiający stosuje prawo opcji, gdy na etapie
przygotowania postępowania nie wie czy dane dostawy / usługi będą mu potrzebne czy może okażą się zbędne (gdyby
to wiedział to nie robiłby opcji). Stosowanie prawa opcji sprowadza się więc do tego, aby zamawiający nie wydawał
pieniędzy na dostawy / usługi, których nie wykorzysta i nie pokrywał w ramach zamówienia podstawowego takich
kosztów, które są związane z kosztami opcji. Zatem sytuacja, gdy na skutek manipulacji cenowej, zamawiający zostaje
zmuszony do zapłacenia za coś, czego możliwe, że nigdy nie otrzyma, bo nie będzie tego potrzebował jest nieuczciwa.
Konsorcjum Dohwa tak ukształtowało ceny (poprzez przerzucenie kosztów), aby CPK zapłacił za część kosztów
zamówienia opcjonalnego (np. koszty dojazdów, wydruków itp. itd.) w wynagrodzeniu za zamówienie podstawowe. W
taki sposób Zamawiający może zostać poszkodowany płacąc za koszty realizacji zadania, które nie zostanie
zrealizowane. Taka sytuacja nie ma żadnego uzasadnienia i prowadzi do nieuczciwego wzbogacenia wykonawcy
kosztem Zamawiającego. Jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi i naraża Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko postępowanie naruszające lub zagrażające interesowi
konkurencji, ale także klienta (Zamawiającego), co wynika z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto
nie jest konieczne faktyczne naruszenie tych interesów, ale już sam zagrożenia ich naruszenia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili: Konsorcjum MGGP S.A., Voessing Polska Sp. z o.o. (po stronie
Odwołującego) oraz Konsorcjum: DOHWA Engineering CO., LTD., Korea National Railway (po stronie Zamawiającego).
Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w
rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego DOHWA o odrzucenie odwołania z uwagi na przekazanie kopii odwołania
Zamawiającemu w wiadomości e-mail i po godzinach pracy Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z SWZ komunikacja z
Zamawiającym powinna odbywać się za pośrednictwem platformy elektronicznej. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp
Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo
kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w
taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W rozpoznawanej sprawie nie ma
wątpliwości, że kopia odwołania została przekazana Zamawiającego w formie elektronicznej w taki sposób, że mógł on
zapoznać się z jego treścią, zatem wymóg wynikający z ww. przepisu został spełniony i nie wystąpiły podstawy
odrzucenia odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rodz. III.I SWZ:
Z uwagi na uwarunkowania formalno-prawne, Zamawiający dokonał podziału Projektu na Zamówienie Podstawowe oraz
Zamówienia Opcjonalne.
3. Przedmiot Zamówienia Wykonawczego w ramach Zamówienia Podstawowego swoim zakresem obejmuje:
3.1. Zadanie A1: Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej wraz z opracowaniem programu
funkcjonalno-użytkowego; 3.2. Zadanie A2: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach; raport oddziaływania na środowisko, ocena transgraniczna);
3.3. Zadanie A3: Opracowanie KIP oraz przygotowanie i złożenie wniosku o decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach;
3.4. Zadanie F1: Opracowanie materiałów na potrzeby przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowań w sprawie udzielenia zamówień publicznych na wykonanie projektów wykonawczych i/lub robót
budowlanych;
3.5. Zadanie A4: Uzyskanie ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wraz ze wsparciem
w toku postępowania administracyjnego mającego na celu uzyskanie tej decyzji, w tym postępowania w
sprawie transgranicznego oddziaływania na środowisko;
3.6. Zadanie B: Sporządzenie projektu budowlanego oraz przygotowanie wniosków o wydanie pozwolenia
na budowę wraz z innymi opiniami, uzgodnieniami pozwoleniami wraz z uzyskaniem decyzji zezwalających
na realizację robót budowlanych / wsparciem w toku postępowania administracyjnego;
3.7. Zadanie C: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania zgód wodnoprawnych wraz z
uzyskaniem decyzji / wsparciem w toku postępowania administracyjnego;
3.8. Zadanie D: Opracowanie materiałów niezbędnych do uzyskania decyzji dokonujących lokalizacji
inwestycji, podziału nieruchomości i pozyskania prawa do nieruchomości pod inwestycje wraz z uzyskaniem
decyzji/wsparciem w toku postępowania administracyjnego;
3.9. Zadanie E: Opracowanie opinii na cele określenia wartości odszkodowań za pozyskanie praw do
nieruchomości pod inwestycje.
W rozdz. III.II SWZ Zamawiający przewidział następujące zamówienia objęte prawem opcji:
1.1. Zadanie G: Pełnienie nadzorów autorskich (wraz ze wsparciem projektowym) w toku realizacji robót
budowlanych wykonywanych w oparciu o dokumentacje projektowe sporządzone przez Wykonawcę;
1.2. Zadanie H: Opracowanie projektu Planu rezerwacji terenu dla Inwestycji Towarzyszącej w zakresie linii
kolejowych.
1.3. Zadanie F2: Doradztwo na rzecz Zamawiającego w toku postępowań w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego na wykonanie projektów wykonawczych i/lub robót budowlanych.
Zgodnie z rozdz. XVII SWZ jedynym kryterium oceny ofert byłą łączna cena ofertowa brutto (100%).
W punkcie 4.2.1 OPZ w odniesieniu do zadania G Zamawiający podał:
Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie realizowania w/w zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz w zakresie:
1. stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z dokumentacją projektową, decyzją
o pozwoleniu na budowę wraz z decyzjami zmieniającymi decyzję o pozwoleniu na budowę, zgłoszeniem
wykonania robót, WTWiORB oraz zasadami wiedzy technicznej;
2. udzielania wyjaśnień uczestnikom procesu budowlanego odnośnie wątpliwości dotyczących projektu i
zawartych w nich rozwiązań, WTWiORB i ewentualne uzupełnianie szczegółów dokumentacji projektowej, w tym
sporządzania niezbędnych szkiców lub rysunków;
3. pisemnego opiniowania, w tym zatwierdzania, wnioskowanych rozwiązań zamiennych lub uzupełniających (w
tym tzw. value engineering) odnośnie robót, materiałów, technologii
i konstrukcji przewidzianych w dokumentacji projektowej, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru
inwestorskiego w uzgodnieniu z Zamawiającym;
4. udziału w naradach i komisjach technicznych;
5. kwalifikacji i potwierdzania wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym jako istotnych lub nieistotnych w
trakcie realizacji robót oraz nanoszenia tych zmian w zatwierdzonym projekcie budowlanym;
6. opiniowania, czy wskutek prowadzenia robót powstało zagrożenie życia lub zdrowia ludzi lub zagrożenie
powstania szkody w mieniu;
7. opiniowania, czy powstały przeszkody do prowadzenia robót budowlanych, w szczególności wywołane siłą
wyższą.
8. opracowywanie dodatkowych opinii (nie będących wynikiem błędów projektowych) lub opracowywanie
projektów zamiennych, które będą wynikiem zmian technologii czy materiałów w projekcie wykonawczym, a
mających wpływ na projekt budowlany. (…)
Przewidywana liczba pobytów w ramach nadzoru autorskiego wynosi 400. Wskazana liczba pobytów na budowie ma
charakter szacunkowy i służy przygotowaniu oferty umożliwiającej porównanie ofert.
W odpowiedzi na pytanie 106 do SWZ (Prosimy o określenie dokładnej liczby pobytów, gdyż w RCO wskazano w
punkcie 3.1 tylko "72 mies.") Zamawiający poinformował, że dokładna liczba nadzorów autorskich w toku realizacji robót
budowlanych wynosi 2.100 oraz że udostępnia aktualną wersję RCO, stanowiącego Zał. nr 4 do SWZ-W. W RCO w poz.
Pełnienie nadzorów autorskich w toku realizacji robót budowlanych wskazano liczbę 2.100.
W § 2 ust. 1 pkt 10 umowy wykonawczej Zamawiający podał następującą definicję Jednostki Rozliczeniowej:
Jednostka Rozliczeniowa – jeden nadzór autorski, rozumiany jako spełnienie wszelkich świadczeń Wykonawcy
(niezależnie od liczby osób, przy pomocy których Wykonawca spełnia te świadczenia) niezbędnych do wykonania
Zadania w zakresie określonym w pojedynczym wezwaniu Zamawiającego lub – o ile została podana dla danego Zadania
w OPZ – inną jednostkę rozliczeniową.
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto w wysokości 70 071 870,00
złotych, w tym: zamówienie podstawowe: 65 033 790,00 zł brutto; zamówienie opcjonalne: 5 038 080,00 zł brutto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
Nr oferty Wykonawcy
Egis Poland Sp. z o. o. – Lider
Cena oferty brutto [PLN]
Egis Rail S.A. – Partner
394.376.130,00
Jaf-Geotechnika sp. z o.o. – Partner
Zamówienie Podstawowe
Zamówienie Opcjonalne
DOHWA ENGINEERING CO., LTD. – Lider
371.990.130,00
22.386.000,00
133.782.049,16
KOREA NATIONAL RAILWAY (Koreańskie Koleje Państwowe) -Partner
Zamówienie Podstawowe
Zamówienie Opcjonalne
MGGP S.A. – Lider
132.711.826,16
1.070.223,00
218.310.385,55
Voessing Polska Sp. z o.o. – Partner
Zamówienie Podstawowe
Zamówienie Opcjonalne
ELKOL Sp. z o.o. – Lider
211.889.793,75
6.420.591,80
186.894.072,00
MOSTY KATOWICE Sp. z o.o. – Partner
Zamówienie Podstawowe
Zamówienie Opcjonalne
BBF Sp. z o.o. - Lider
183.450.072,00
3.444.000,00
198.645.000,00
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. – Partner
Zamówienie Podstawowe
Zamówienie Opcjonalne
187.575.000,00
11.070.000,00
Pismem z 7 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DOHWA – na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp –
do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in.:
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana
cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również
wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie.
Zamawiający nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga
wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają
przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany jest poprzeć
stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca
powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób
ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności
powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą.
W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca
zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich
złożenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum DOHWA złożyło wyjaśnienia, w których w odniesieniu do zadań
opcjonalnych przedstawiono następującą tabelę:
Lp. Pozycja
Zadanie G
(72 miesiące, 2100 pobytów)
2 Zadanie H (60 dni)
3 Zadanie F2 (6 miesięcy)
Suma (bez podatku VAT)
Wyjaśnienie
Koszt (PLN)
Średni czas spędzony na budowie - 6 godzin 783 090,00
Zaangażowany personel: 3 osoby
Zaangażowany personel: 10 osób
870 100,00
69 608,00
17 402,00
Ponadto w części opisowej wyjaśnień Przystępujący przedstawił następujące informacje dotyczące składników
cenotwórczych w odniesieniu do zadań podstawowych i opcjonalnych:
Cena ofertowa dla zadań podstawowych składa się z czterech elementów: kosztów personelu, ofert podwykonawców,
innych wydatków oraz zysku. Ceny poszczególnych elementów kształtują się następująco:
1) Wynagrodzenie personelu:
a. Personel zaangażowany do wykonania umowy to 62 osoby wymagane przez Zamawiającego, dodatkowy
personel polski oraz dodatkowy personel koreański
b. Suma nakładów pracy: 1507.97 roboczomiesięcy, gdzie 1 miesiąc=8 godzin x 21 dni
c. Wynagrodzenie personelu: 36 826 354,32 PLN (bez podatku VAT)
2) Oferty podwykonawców:
a. Podwykonawcom powierzone zostaną następujące zadania: Geodezja (w tym podziały działek i wyceny
nieruchomości) oraz Opracowania geotechniczne i geologiczne
b. Cena ofert podwykonawców: 51 108 500,00 PLN (bez podatku VAT)
3) Inne wydatki
a. Na inne wydatki składają się: wynajęcie biura oraz związane z tym koszty administracyjne, ubezpieczenie,
zakup oprogramowania oraz koszty tłumaczeń
b. Szacowane koszty wydatków: 18 467 060,00 PLN (bez podatku VAT)
4) Zysk
a. Zakładany zysk ustalony został na poziomie 4,06%
b. Zysk: 1 493 879,31 PLN (bez podatku VAT)
Cena ofertowa dla zadań opcjonalnych G, H i F2 składa się z następujących elementów:
1) Zadanie opcjonalne G
a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania G przewidziano okres 72 miesięcy oraz 2100 pobytów w
ramach pełnienia nadzorów autorskich
b. Jako 1 pobyt przyjęto średnio 6 roboczogodzin
c. Wynagrodzenie: 783 090,00 PLN (bez podatku VAT)
2) Zadanie opcjonalne H
a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania H przewidziano okres 60 dni oraz zaangażowanie personelu
na poziomie 3 osób
b. Wynagrodzenie: 69 608,00 PLN (bez podatku VAT)
3) Zadanie opcjonalne F2
a. W harmonogramie realizacji projektu dla Zadania F2 okres 6 miesięcy oraz zaangażowanie personelu na
poziomie 10 osób
b. Wynagrodzenie: 17 402,00 PLN (bez podatku VAT)
4) Wydatki i zysk
a. Dla zadań opcjonalnych nie brano pod uwagę zysku oraz wydatków
W kalkulacji kosztów, stanowiącej załącznik do części opisowej wyjaśnień, w odniesieniu do zadań opcjonalnych
Przystępujący przedstawił następujące informacje:
PR7 - Koszty zadań opcjonalnych
1. Zadanie G (72 miesiące, 2100 pobytów)
Plan realizacji
Stawka
godzinowa
Wynagrodzenie za pobytWages per
visit(PLN)
Ilość
pobytów
Wynagrodzenie
(PLN)
372.9
2100
783,090.00
(PLN)
Średni czas pobytu na budowie - 6
godzin
® Suma częściowa
Cena ofertowa
62.15
783,090.00
783,090.00
2. Zadanie H (60 dni)
Stawka godzinowa Stawka godzinowa
Lp. ID. Personel zadania
(PLN)
1 32 Rzeczoznawca majątkowy ds. Wyceny nieruchomości 100.0
2 - Asystent 1
70.0
3 - Asystent 2
70.0
@ Suma częściowa
Stawka godzinowa (PLN)
(PLN)
60.00
20.00
20.00
48,000.00
11,200.00
11,200.00
70,400.00
Cena ofertowa
69,608.00
3. Zadanie F2 (6 miesięcy)
Stawka godzinowa Stawka godzinowa
Lp. ID. Personel zadania
Stawka godzinowa (PLN)
(PLN)
1 Koordynator projektu
100.00
4 Projektant branży geotechnicznej 100.00
5.1 Projektant branży mostowej
100.00
8 Architekt
100.00
9 Projektant branży sanitarnej 1
100.00
13.1 Projektant sieci trakcyjnej
100.00
(PLN)
17.50
17.50
17.50
17.50
17.50
17.50
1,750.00
1,750.00
1,750.00
1,750.00
1,750.00
1,750.00
14 Ekspert ds. sieci trakcyjnej 25kV na liniach dużych prędkości
17.1 Główny projektant oraz sprawdzający branży sterowania ruchem kolejowym
19.1 Projektant branży telekomunikacyjnej
21 Koordynator zespołu geologicznego
@ Suma częściowa
Cena ofertowa
Suma (Zadanie G+ Zadanie H+ Zadanie F2, bez podatku VAT)
100.00
100.00
100.00
100.00
17.50
17.50
17.50
17.50
1,750.00
1,750.00
1,750.00
1,750.00
17,500.00
17,402.00
870,100.00
Zgodnie z przedstawioną kalkulacją koszty inne niż osobowe oraz zysk zostały uwzględnione w wycenie zamówienia
podstawowego:
5.
Koszty
Lp. Pozycja cenotwórcza
1 Koszty wynajęcia biura
2 Koszt wyposażenia biura
3 Koszty administracyjne biura
4 Bilety lotnicze
5 Wadium
6 Koszty zakupu oprogramowania
7 Tłumaczenia
8 Inne koszty (Księgowość i firma prawnicza)
Sumą częściowa
6. Zysk (4.06% wynagrodzenia)
Jednostka
Miesiąc
Razy
Miesiąc
Razy
Razy
Rok
Miesiąc
Razy
Koszt jednostkowy
65,000.0
150,000.0
10,000.0
8,000.0
2,675,640.0
830,300.0
12,500.0
1,337,820.0
Ilość
89.0
1.0
89.0
88.0
1.0
7.0
89.0
1.0
Koszt
5,785,000.00
150,000.00
890,000.00
704,000.00
2,675,640.00
5,812,100.00
1,112,500.00
1,337,820.00
18,467,060.00
1,493,879.31
Uwagi
2% ceny ofertowej
Oprogramowanie BIM
1% ceny ofertowej
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe i 14 kwietnia 2023 r. dokonał wyboru oferty Konsorcjum
DOHWA jako najkorzystniejszej.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wskazać należy, że niezasadny jest wniosek Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na błędne
oznaczenie wykonawcy, którego oferta jest przedmiotem zarzutu. Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności oceny oferty złożonej przez Dowha Engineering Co. Ltd.
oraz Korea National Railway (zamiast Dohwa Engineering Co. Ltd.). Zamawiający stwierdził, że takie konsorcjum nie
istnieje, a ponadto wykonawca Dowha Engineering Co. Ltd. według wiedzy Zamawiającego w ogóle nie istnieje na rynku.
W ocenie Zamawiającego powinno to prowadzić do oddalenia odwołania. Zdaniem Izby wniosek ten jest oczywiście
bezzasadny. Nie ulega żadnej wątpliwości, że błąd w nazwie wykonawcy ma charakter oczywistej omyłki pisarskiej
(DOWHA zamiast DOHWA), która to omyłka nie może mieć żadnego znaczenia dla oceny zasadności odwołania, a
stanowisko przeciwne byłoby wynikiem skrajnego i niczym nieuzasadnionego formalizmu.
Zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu. Błędem uzasadniającym odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu jest błąd mający merytoryczne znaczenie
dla prawidłowości zaoferowanej ceny, tj. powodujący, że cena została skalkulowana w sposób wadliwy. W ocenie Izby w
rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie zaistniała.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w świetle OPZ nie wszystkie nadzory autorskie są pobytami oraz że zadanie
G obejmuje również czynności z zakresu nadzoru autorskiego niewymagające pobytu na budowie. Świadczy o tym
jednoznacznie treść punktu 4.2.1 OPZ (zgodnie z którym przewidywana liczba pobytów w ramach nadzoru autorskiego
wynosi 400) oraz załącznika nr 4 do SWZ (w którym w poz. Pełnienie nadzorów autorskich w toku realizacji robót
budowlanych wskazano liczbę 2.100). Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani byli wycenić 2.100 jednostek
rozliczeniowych (nadzorów autorskich), z których – wg założeń Zamawiającego – 400 będzie wymagało pobytu na
budowie. W związku z tym Przystępujący, posługując się w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny określeniem
pobyt w odniesieniu do 2.100 jednostek, robi to błędnie. Niemniej błąd ten sprowadza się jedynie do nazewnictwa, a
wniosek, że Przystępujący wycenił same pobyty, a nie wycenił nadzorów autorskich niewymagających pobytu na
budowie, jest nieuprawniony. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że pomimo użycia w wyjaśnieniach ceny
sformułowania 2100 pobytów, w rzeczywistości Przystępujący odnosi się do wszelkich czynności, które są wymagane w
ramach nadzoru autorskiego. Porównanie liczby przedstawionej w wyjaśnieniach ceny do liczby wskazanej w formularzu
oferty świadczy o tym, że dotyczą
one wyceny pełnego zakresu nadzoru autorskiego i nie ograniczają się do pobytów na budowie. Inaczej należałoby
ocenić sytuację, w której Przystępujący odniósłby wyjaśnienia do liczby mniejszej niż 2.100 – wówczas uprawniony
byłyby wniosek o niewycenieniu pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Nie ma natomiast podstaw do zakładania, że
wykonawca wycenił wielokrotnie więcej niż powinien pobytów na budowie, nie wyceniając 1.700 jednostek odnoszących
się do czynności innych niż pobyt. Wyjaśnienia Konsorcjum DOHWA zawierają – zdaniem Izby – błąd sprowadzający się
do użytej nomenklatury, a odrzucenie oferty z tego powodu byłoby działaniem nieproporcjonalnym oraz wyrazem
nieuzasadnionego formalizmu.
Zauważyć przy tym należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przedstawiona w wyjaśnieniach
Konsorcjum DOHWA kalkulacja może ze swej istoty odnosić się tylko do pobytów i że kalkulacja ceny dla czynności
innych niż pobyt powinna być merytorycznie inna. Należy mieć na uwadze, że w obu przypadkach podstawą wyceny jest
praca wykonywana przez projektanta w określonym czasie. Odwołujący nie wykazał, że założenia dotyczące tej wyceny
powinny być inne w stosunku do pobytów i inne w stosunków do czynności innych niż pobyt, w tym w szczególności – że
czasochłonność realizacji zadań niewymagających pobytu jest większa, co skutkowałoby ponoszeniem wyższych
kosztów. Zarzut odwołania jest wywodzony jedynie z użytego w wyjaśnieniach nazewnictwa, bez odniesienia do
merytorycznych podstaw wyceny i z pominięciem tego, czy średni czas 6 godzin jest wystarczający również dla
realizacji zadań innych niż te, które wymagałyby pobytu na budowie. W ocenie Izby, wykonywanie takich czynności, jak
udział w naradach, opiniowanie czy udzielanie wyjaśnień, nie jest ze swej istoty bardziej czasochłonne, niż czynności
wymagające pobytu na budowie, przeciwnie – w wielu przypadkach może to okazać się mniej czasochłonne.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że oferta Konsorcjum DOHWA zawiera błąd w
obliczeniu ceny lub koszty, co uzasadniałoby jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zarzuty dotyczący rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rażąco niskiej ceny, na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem
zarzutu jest wyłącznie cena zaoferowana przez Konsorcjum DOHWA za zamówienie opcjonalne, Odwołujący nie
sformułował natomiast zarzutów dotyczących ceny całkowitej. Co prawda w odwołaniu na marginesie Odwołujący
wskazał, że także wycena zamówienia podstawowego obarczona jest licznymi błędami, jednak nie zdecydował się jej
kwestionować. W tej sytuacji Odwołujący powinien wskazać wpływ wyceny opcji na całkowitą cenę oferty. O ile nie ulega
wątpliwości, że cena za wykonanie zamówienia opcjonalnego mogła być przedmiotem wyjaśnień i badania, to jej wpływ
na cenę całkowitą nie pozostaje bez znaczenia. Jeśli bowiem wycena określonego elementu zamówienia nie ma takiego
znaczenia, że czyni całkowitą cenę ofertową nierealną, to trudno mówić o rażąco niskiej cenie. Znaczenie tego
kwestionowanego elementu dla ceny ofertowej powinien wykazać Odwołujący, czego nie uczynił.
Zauważenia wymaga, że cena całkowita zaoferowana przez Przystępującego przekracza budżet Zamawiającego o
ponad 90%. Jednocześnie różnice między cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu są typowe dla tego typu
zamówień, w których głównym czynnikiem kosztotwórczym jest praca intelektualna. Wyjątkiem w tym zakresie jest jedna
oferta z ceną ponad 394 mln zł, która istotnie zawyżyła średnią arytmetyczną zaoferowanych cen.
Następnie wskazać należy, że o wystąpieniu rażąco niskiej ceny nie mogą świadczyć same w sobie różnice między
zaoferowaną ceną a wartością szacowaną przez Zamawiającego oraz wartością pozostałych ofert. Okoliczności te
mogą być argumentem potwierdzającym konieczność przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a w odniesieniu do
oceny wyjaśnień mogą stanowić jedynie pomocniczą, uzupełniającą argumentację. Tymczasem Odwołujący czyni z tego
odrębną podstawę faktyczną zarzutu, mającą świadczyć o rażąco niskiej cenie. Dodatkowo, nie sposób pomijać, że w
zamówieniach tego rodzaju, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, wycenie podlega przede wszystkim
praca intelektualna, w przypadku której trudno o mierzalne kryteria pozwalające jednoznacznie określić jej wartość, stąd
w tego typu zamówieniach różnice między oferowanymi cenami bywają większe niż w przypadku innych zamówień.
Ponadto, w odniesieniu do wartości opcji oszacowanej przez Zamawiającego, czynienie z niej punktu odniesienia jest o
tyle wątpliwie, że – jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy – stosuje on w przypadku takich zamówień praktykę
polegającą na czysto arytmetycznym określeniu wartości opcji w wysokości 6,5% zamówienia podstawowego. Powstaje
zatem pytanie, czy w tym konkretnym przypadku przyjęcie takiej wartości miało merytoryczne uzasadnienie.
Tym bardziej o rażąco niskiej cenie nie może świadczyć porównanie ceny zaoferowanej przez Przystępującego DOHWA
za zadanie opcjonalne do cen oferowanych
w innych postępowaniach. Zauważenia wymaga, że wysokość ceny może być analizowana w odniesieniu do
konkretnego przedmiotu zamówienia i towarzyszących mu uwarunkowań oraz z uwzględnieniem okoliczności
istniejących w dacie składania ofert. Porównanie takie nie może świadczyć ani o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, ani o
realności tej ceny. W związku z tym nieprzydatne do rozpoznania sprawy pozostają przedstawione w postępowaniu
odwoławczym przez Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego DOHWA dowody w postaci zestawień i
porównań cen oferowanych w innych postępowaniach czy wyciągów z dokumentacji innych postępowań. Nie tylko
bowiem nie wykazano, że uwarunkowania towarzyszące obecnemu zamówieniu nie różnią się od istniejących w innych
postępowaniach w taki sposób, który uzasadniałby zróżnicowanie cen, ale też nie wiadomo, z czego wynikała cena
zaoferowana przez Konsorcjum DOHWA we wcześniejszych postępowaniach – różnice mogą wynikać chociażby z
chęci maksymalizacji zysku, a następnie zmiany polityki cenowej wobec niepowodzenia we wcześniejszych
postępowaniach.
Niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, jakoby złożone przez Konsorcjum DOHWA wyjaśnienia potwierdzały brak
wyceny istotnej części czynności zamówienia opcjonalnego, tj. czynności nadzoru autorskiego innych niż pobyt na
budowie. W tym zakresie w pełni aktualne pozostaje stanowisko Izby i argumentacja przedstawione w części
uzasadnienia dotyczącej zarzutu błędu w obliczeniu ceny.
Dalej wskazać należy, że Odwołujący zarzuca ogólnikowość wyjaśnień, jednak równie ogólnikowe są twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie. Zarzucając, że nie wykazano, dlaczego średni czas pobytu wynosi 6 godzin, Odwołujący
w żaden sposób nie zakwestionował, że jest to czas wystarczający i nie przedstawił w tym zakresie argumentacji.
Za niezasadny należy uznać zarzut, że przyjęte przez Konsorcjum DOHWA koszty wynagrodzeń (w ujęciu godzinowym)
dla zadań opcjonalnych są niższe niż stawki godzinowe dla zadania podstawowego. W ocenie Izby błędne jest założenie,
że są to stawki za tożsamy zakres zadań. Różnica w tym zakresie jest oczywista, biorąc pod uwagę, że najwyższe
koszty generuje przygotowanie dokumentacji przedprojektowej i projektowej, czyli zamówienie podstawowe. Wykonanie
tej dokumentacji wymaga istotnie większego nakładu pracy niż czynności będące przedmiotem zamówienia
opcjonalnego, co potwierdza porównanie zakresu zadań w ramach projektowania (art. 20 ust. 2 pkt 1-3a ustawy Prawo
budowlane) z zakresem obowiązków w ramach nadzoru autorskiego (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane).
Należy przy tym mieć na uwadze, że czynności związane z nadzorem autorskim wiążą się z przygotowaną przez
projektanta i znaną mu dokumentacją. W związku z tym – jakkolwiek Izba nie podziela optymistycznego stanowiska
Przystępującego co do na tyle perfekcyjnego przygotowywania dokumentacji, że
konieczność zaangażowania w nadzór autorski będzie minimalna – nie sposób pomijać różnic w pracochłonności
wynikających z różnego zakresu czynności do wykonania na etapie projektowania oraz na etapie nadzoru autorskiego.
Argumentacja ta pozostaje aktualna również w odniesieniu do kosztów realizacji zadania F2, obejmującego doradztwo na
rzecz Zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych powodów brak jest
również podstaw do twierdzenia, że zaoferowanie przez Konsorcjum DOHWA stawek dla zadań G i F2 niższych niż dla
zamówienia podstawowego, świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do realności stawek zaoferowanych przez Konsorcjum DOHWA za jedną jednostkę rozliczeniową
wskazać należy, że Zamawiający w SWZ nie zastrzegł wyłączności pracy personelu wykonawcy przy przedmiotowym
zamówieniu, zatem koszty pracy ulegają rozłożeniu na różne kontrakty, w które zaangażowany może być personel
wykonawcy. Nie jest więc zasadne odnoszenie 100% średnich kosztów pracowniczych wynikających z umów o pracę do
kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Za niezasadne Izba uznała zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji, wywodzone z tezy
o braku wykazania przez Konsorcjum DOHWA w złożonych wyjaśnieniach zysku oraz wydatków dla wyceny opcji.
W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji podkreślenia wymaga, że ciężar wykazania zaistnienia konkretnego
czynu spoczywał na Odwołującym, który – w ocenie Izby – nie wykazał, że oferta Przystępującego została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego koszty, jakie będzie generować realizacja opcji
zostały ujęte w cenie za zamówienie podstawowe, co powoduje, że Zamawiający bez względu na to czy skorzysta z
opcji, czy z niej nie skorzysta, poniesie w istotnej części koszty jej realizacji. W ocenie Izby teza ta nie została
udowodniona.
Co prawda ze złożonych przez Konsorcjum DOHWA wyjaśnień wynika, że w cenie opcji nie ujęto wydatków innych niż
zaprezentowane w kalkulacji – co należy odnieść do kosztów ogólnych, w tym takich, jak wynajem biura czy inne o
charakterze administracyjnym, to Przystępujący nie wskazał, aby koszty immanentnie związane z opcją zostały ujęte w
cenie zamówienia podstawowego. Teza ta jest wynikiem domysłów czy interpretacji wyjaśnień dokonanej przez
Odwołującego. Wskazane oświadczenie dotyczące wydatków i zysku nie świadczy automatycznie o rażąco niskiej ceny
czy o przerzuceniu kosztów opcji do zamówienia podstawowego. Istotne bowiem jest, czy w przypadku realizacji zadań
opcjonalnych takie koszty w ogóle wystąpią odrębnie od kosztów realizacji zamówienia podstawowego. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że realizacja opcji nie wymaga
dysponowania osobnym biurem, a w konsekwencji ponoszenia kosztów związanych z jego wynajmem, organizacją,
wyposażeniem czy obsługą. Czynności wymagane w zakresie świadczenia usługi nadzoru autorskiego są wykonywane
m. in. na terenie budowy, zaś zakres zadań wymagany w OPZ do wykonania poza jej terenem, który w sposób generalny
został określony przez Zamawiającego jako rozwiązanie zgłoszonego problemu, co może nastąpić chociażby w biurze,
w którym personel wykonawcy normalnie wykonuje swoją pracę. Natomiast w przypadku zaistnienia konieczności
wykonania zadań na terenie budowy, należy mieć na uwadze, że będzie tam funkcjonować biuro zorganizowane przez
wykonawcę robót budowlanych, trudno więc zakładać, że zorganizowanie odrębnego biura i ponoszenie kosztów
związanych z jego obsługą, będzie konieczne czy uzasadnione. Również w odniesieniu do pozostałych zadań
opcjonalnych należy stwierdzić, że mogą być one realizowane równolegle z zamówieniem podstawowym lub
wykonywane poza terenem budowy, bez organizowania odrębnego biura. Niezależnie od powyższego, zgodzić należy
się z Zamawiającym, że skoro nie wiadomo, ile i jakie konkretne zlecenia wykonawca otrzyma w ramach opcji, a tym
samym, czy i jakie otrzyma wynagrodzenie, to trudno wymagać, aby wskazał określony udział w kosztach utrzymania już
posiadanego biura i jego obsługi. Z kolei co do kosztów dojazdu Odwołujący nie wykazał, aby stanowiły one na tyle istotny
składnik kosztów, że rzutuje on na realność zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do kwestii nieujęcia zysku w kalkulacji dotyczącej opcji wskazać należy, że jeżeli w cenie całkowitej oferty
zysk został uwzględniony i jest on realny, kwestionowanie ujęcia go w tej a nie innej pozycji kalkulacji stanowiłoby
niedopuszczalną ingerencję w swobodę kalkulacji ceny. Skoro Zamawiający w SWZ nie określił wymagań w tym
zakresie, to nie ma podstaw kwestionować miejsca ulokowania zysku i szacowania oferty według metody indywidualnie
przyjętej przez wykonawców.
W związku z powyższym Izba uznała zarzuty dotyczące zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej
konkurencji za niezasadne.
W tej sytuacji na marginesie jedynie – odnosząc się do dowodów załączonych do pisma procesowego Konsorcjum
DOHWA (sprawozdania finansowe, opis modelu biznesowego i współpracy z kontrahentami) – Izba wskazuje, że
dowody mające potwierdzać realność zaoferowanej ceny powinny być przedstawione w wyjaśnieniach złożonych
Zamawiającemu, a złożenie ich w postępowaniu odwoławczym jest spóźnione. Niezależnie jednak od powyższego, Izba
nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8
ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący: .............................