Sygn. akt: KIO 1141/23
WYROK
z dnia 9 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Monika Szymanowska
Członkowie:
Justyna Tomkowska
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 r. przez odwołującego D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Partner D. A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wyszków w Wyszkowie przy
udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego RDF Sp. z o. o. w Ostrołęce i MPK
Pure Home Sp. z o. o. w Ostrołęce przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. powtórzenie badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i udostępnienie odwołującemu
następujących dokumentów dotyczących oferty konsorcjum RDF Sp. z o. o. w Ostrołęce i MPK Pure Home Sp. z o. o. w
Ostrołęce:
a) uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z ofertą,
b) wyjaśnienia dotyczące posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów
komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
postępowania, które zostały złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
31 marca 2023 r. do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz udzielenia wyjaśnień,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w części 1/2 obciąża zamawiającego Gminę
Wyszków w Wyszkowie oraz w części 1/2 obciąża odwołującego D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Partner D. A. w Warszawie i:
3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
odwołującego D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Wyszków w Wyszkowie na rzecz odwołującego D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. w Warszawie kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset
złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego,
3.3. znosi wzajemnie pozostałe koszty stron postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
Uz as adnienie
wyroku z dnia 9 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1141/23
Zamawiający – Gmina Wyszków Aleja Róż 2, 07-200 Wyszków, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 - 2024”, podzielone na części, o
ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w dniu 26 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 207591338, dalej zwane „postępowaniem”.
Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 24 kwietnia 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. ul. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa (dalej
zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny pomimo, że wydają się one rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i
obowiązującymi przepisami,
2.
art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 74 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez: - bezzasadne nieujawnienie treści złożonego wraz z
ofertą przez Konsorcjum uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla dokumentów zastrzeżonych złożonych
wraz z ofertą, co uniemożliwia ocenę skuteczności ochrony tych informacji, - bezzasadne nieujawnienie: a)
dokumentów złożonych wraz z ofertą Konsorcjum o których mowa powyżej, b) wyjaśnień odnośnie posiadania
uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej w
związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego,
gdy wykonawca nie udowodnił przesłanek przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa – co samo w sobie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania
i konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej;
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako
obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, wezwanie konsorcjum RDF Sp. z o. o. w Ostrołęce i MPK Pure
Home Sp. z o. o. w Ostrołęce (dalej także jako „Konsorcjum”) do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie następujących
rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady. Ponadto wniesiono
odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych oświadczeń i dokumentów, o których mowa powyżej.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie
odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym: odbieranie odpadów komunalnych
niesegregowanych (zmieszanych), odbieranie odpadów segregowanych, odbieranie odpadów wielkogabarytowych i
zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego i odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym
uwzględnieniem bioodpadów. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w opisie przedmiotu zamówienia, a
warunki jego realizacji w projektowanych postanowieniach umowy, w tym w zakresie waloryzacji wynagrodzenia, zgodnie
z PPU - maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający wynosi 12% wartości netto
wynagrodzenia. Ponadto, zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia w ramach stosunku pracy odpowiedniej
liczby pracowników fizycznych podczas wykonywania prac/czynności. Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy z tytułu
realizacji usług objętych umową zostanie określone w miesięcznym protokole z wykonania usługi na podstawie ilości
odebranych poszczególnych frakcji odpadów wyrażonych w Mg oraz stawki opłaty określonej w formularzu ofertowym
będącym załącznikiem do oferty wykonawcy.
Szacowanie zamawiającego wynosi: dla części I - 7 899 475,00 zł, dla części II -7 074 016,00 zł, dla części III - 8 114
130,00 zł. Oszacowania kosztów dokonano w okresie od 9 do 18 sierpnia 2022 r. na podstawie ofert na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych złożonych w postępowaniu na rok 2022, wyliczono średni koszt odbioru i
zagospodarowania 1 Mg odpadów bez podziału ich na frakcje. Wartości te wynosiły odpowiednio brutto: sektor I - 710,32
zł, sektor II - 720,33 zł, sektor III - 745,62 zł. Ze względu na wzrost kosztów energii elektrycznej, cen paliw oraz płacy
minimalnej założono średni wzrost średniej ceny jednostkowej na poziomie 20%. Wartości stawek jednostkowych
zaokrąglono do pełnych dziesiątek złotych. Oszacowane stawki jednostkowe za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych
oszacowano odpowiednio brutto dla: sektora I - 850 zł, sektora II -860 zł, sektora III - 900 zł. W ocenie odwołującego
szacunki zamówienia zostały dokonane
przez zamawiającego w sposób poprawny, a wyliczone wartości mają rynkowy i realny charakter co potwierdziły oferty
złożone w postępowaniu, poza ofertą Konsorcjum.
Jak wynika z udostępnionych załączników do protokołu postępowania zamawiający skierował w trakcie postępowania do
Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia cen. W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 14.03.br. zamawiający oczekiwał
wskazania kalkulacji w zakresie wyliczenia części składowych ceny dla poz. 6 formularza - odpady wielkogabarytowe, i
poz. 7 formularza - zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny. Przedmiotem wezwania były odpady, których ani ilość, ani
wartość nie stanowiły zasadniczego elementu wyceny w postępowaniu. Wezwanie nie uwzględniło zatem zasadniczych
z punktu widzenia wyceny oferty rodzajów odpadów takich jak: odpady zmieszane, papier, metale i tworzywa sztuczne,
szkło oraz bioodpady. To właśnie powyższe rodzaje odpadów i ich cena w ofercie Konsorcjum winny budzić
uzasadnione wątpliwości zamawiającego odnośnie realności, rzetelności i możliwości wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie do wyjaśnień ceny w zakresie odpadów
wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, których udział wartościowy był najmniejszy w
ramach całego zamówienia (w każdej z części) - około 5%, to tym bardziej w pełni zasadne stało się wezwanie do
udzielenia wyjaśnień kluczowych dla ceny ofertowej, jak i przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji wskazanych
powyżej.
Odwołujący przywołał treść formularza ofertowego Konsorcjum i podsumował, że w odniesieniu do zasadniczej pozycji
kosztowej - frakcji odpadów zmieszanych zaoferowana cena brutto za 1Mg wynosi od 741,74 zł do 843,97 zł. Przywołano
także pozostałe oferty złożone w postepowaniu i podkreślono, że w sprawie nie zaistniały żadne okoliczności
uzasadniające zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny, w szczególności nie wystąpiły okoliczności oczywiste.
Zdaniem odwołującego mamy do czynienia z sytuacją, gdy w postępowaniu w każdej z części zostało złożonych po 3
oferty, przy czym jedynie oferta Konsorcjum jest na poziomie tak istotnie zaniżonym.
W opinii odwołującego kolejnym argumentem, skłaniającym do konieczności udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny,
jest wycena Konsorcjum z grudnia 2021 r. w ramach aktualnego zamówienia - w zestawieniu z cenami z poprzedniego
przetargu (pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Wyszków w 2022 r.”). Wycena ofertowa ma charakter wyceny każdej pozycji na poziomie stawki
uśrednionej, co utrudnia ustalenie realnych kosztów świadczenia poszczególnych usług. Mechanizm wyceny nie
powinien jednak służyć jako narzędzie do ukrywania kosztów, a wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca ma
obowiązek wykazać i udowodnić koszty każdej z frakcji – tym bardziej, że rozliczenia są dokonywane w oparciu o ilości i
wartości faktyczne odpadów poszczególnych frakcji.
Ponadto, co zdaniem odwołującego potwierdzają poniższe dane, Konsorcjum regularnie składa w postępowaniach
przetargowych zaniżone wyceny celem uzyskania zamówienia, aby następnie w trybie waloryzacyjnym istotnie
podwyższać w trakcie realizacji zamówienia stawki usług, tj. korespondencja Konsorcjum związaną z wnioskowaną
waloryzacją umowy nr 1/III/2022JK z dnia 7.03.2022 r. w Gminie Sobienie Jeziory, zgodnie z którą Konsorcjum oceniało
skalę wzrostu kosztów realizacji zamówienia na prawie 10% (ofertowanie koniec stycznia 2022/wniosek waloryzacyjny
lipiec 2022). Według treści wniosku waloryzacyjnego: „Dalsze wykonywanie obowiązków wynikających z umowy bez
zmiany wynagrodzenia, może okazać się niemożliwe do realizacji z uwagi na wysokość ponoszonych kosztów, dlatego
wnosimy o podniesienie przez zamawiającego wynagrodzenia o 9,7%. W związku z powyższym wnosimy o zmianę
wynagrodzenia z 883,44 zł brutto za 1 Mg odpadu na 969,13 zł brutto za 1 Mg odpadu.”
Podobnie w zamówieniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie Gminy Stary Lubotyń w 2022 r. „5.4.4.) Przyczyny dokonania zmian: Wykonawca złożył
uzasadniony wniosek o dokonanie zmian w treści Umowy w zakresie zmiany ceny jednostkowej za zebranie i
zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych , która w okresie obowiązywania niniejszej umowy wynosić będzie
985,87 zł brutto (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 87/100)”. A także w postępowaniu na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miastkowo
oraz wyposażenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych - „Na uzasadniony wniosek Wykonawcy
Zamawiający wyraził zgodę na podwyższenie wynagrodzenia z 977,94 zł brutto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg
odpadów do 1072,80 zł brutto za 1 Mg. Szczegółowe wyjaśnienia dołączone do umowy nr IGN.272.6.2021”.
Tożsamo w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2022
„wzrost kosztów transportu odpadów od mieszkańców i do instalacji (cena za litr paliwa ą na dzień składania oferty
wynosiła 4,31 zł/l, w czasie podpisywania Aneksu Nr 1 do umowy wahała się w granicach 7,07 zł/l), wzrost kosztów
energii elektrycznej znacznie przekładające się na wzrost kosztu zagospodarowania odpadów (135% wzrost ceny energii
elektrycznej), wzrost kosztów pracowników i zatrudnienia (miesięczny koszt pracy pracowników na dzień sporządzania
kalkulacji wynosił 2 800,00 zł na pracownika, wzrost ogólnego kosztu zagospodarowania odpadów(podwyżka ceny
paliwa, energii elektrycznej oraz wzrost wynagrodzeń pracowników pociągnęła również za sobą podwyżkę ceny za
zagospodarowanie odpadów aż o 18,60% w porównaniu do okresu w którym sporządzana była oferta).” „5.4.5.) Krótki
opis zamówienia po zmianie: Wzrost na poziomie 9,7%. Zmiana wynagrodzenia z 722,36 zł brutto za 1 Mg odpadu na
792,43 zł brutto za 1 Mg odpadu weszła w życie z dniem 31 sierpnia 2022 r.”
I ostatnie - odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Somianka w roku 2022 „5.3.) Przyczyny
dokonania zmian umowy/umowy ramowej: Gwałtownie postępujący wzrost cen w stosunku miesiąc do miesiąca, czego
Zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć. Rosnące koszty realizacji umowy będące
konsekwencją postępującego wzrostu cen. Konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usługi do czasu
rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania, którego celem jest wyłonienie nowego wykonawcy usługi odbioru odpadów
komunalnych. Brak modyfikacji ogólnego charakteru umowy, utrzymanie zakresu rzeczowego oraz rodzajowego
przedmiotu zamówienia. Wzrost ceny realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie przekraczający 50%
wartości zamówienia pierwotnej umowy”.
Odwołujący dalej wskazał, że poziom wycen Konsorcjum, dla zbliżonych zakresem rzeczowym usług w ostatnim
czasie, w postępowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki powstałych
na nieruchomościach zamieszkałych w 2023 roku, wyniósł dla sektora 2 Marki centralne: niesegregowane (zmieszane
odpady komunalne) cena brutto za 1 Mg 814,32 zł, suma netto 2 473 741,30 zł, brutto 2 671 640,00 zł, ilość szacunkowa
odpadów 3 280,824, dla sektora 3 Marki południowe: niesegregowane (zmieszane odpady komunalne) cena brutto za 1
Mg 808,92 zł, suma netto 3 565 872,16 zł, brutto 3 851 141,93,00 zł, ilość szacunkowa odpadów 4 760,884.
W tej sytuacji, uwzględniając także fakt, że w aktualnie prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu doszło do
istotnego obniżenia przez Konsorcjum stawki w relacji do ubiegłorocznej, budzi to poważne zastrzeżenia odnośnie
realności wyceny i jej rzetelności. Zgodnie z SWZ mamy do czynienia z realizacją usług rozliczanych w formule
wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie. Zatem uznać należy, że
poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń, muszą mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny wycena ofertowa oparta jest o wycenę jednostkową poszczególnych prac, rozliczenie kontraktowe oparte jest o wyceny
jednostkowe i ma charakter obmiarowy. Jak również mamy do czynienia z kontraktem długoterminowym (zgodnie z
SWZ: termin realizacji zamówienia wynosi 24 miesięcy, tzn. od 01.01.2023 r. do 31.12.2024 r. lub od dnia zawarcia
umowy, jeśli ta będzie zawarta po 1 stycznia 2023), w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym i
niespotykanym rynkowo poziomie inflacji oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania
zamówienia, takich jak ceny paliw i rosnące kosztów pracy. Jednocześnie w zakresie waloryzacji wynagrodzenia
maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający, wynosi jedynie 12% wartości netto
wynagrodzenia.
Według odwołującego powyższe w żaden sposób nie uzasadnia poziomu zaniżenia wyceny oferty Konsorcjum. Jak
wynika z zestawienia danych historycznych dotyczących
ilości odpadów poszczególnych frakcji, same pozycje zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów dotyczą około
70 % wartości całkowitego zakresu rzeczowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że stanowią istotny element
składowy zamówienia, a ich niedoszacowanie przesądza o zaniżeniu całej ceny ofertowej. Przy rzetelnym podejściu do
kalkulacji, przy uwzględnieniu aktualnej sytuacji gospodarczej w kraju, znaczącej inflacji, a przede wszystkim
drastycznych wzrostów cen energii elektrycznej, które są jednym z podstawowych kosztów funkcjonowania instalacji
mechanicznych, wykonawca powinien uwzględnić zmianę kosztów zagospodarowania odpadów w 2023 r.
Jak wynika z posiadanych przez odwołującego danych dotyczących kosztów zagospodarowania odpadów faktyczny
wzrost cen zagospodarowania samych odpadów zmieszanych jest wyższy. Należy także uwzględnić, że kolejnym
istotnym elementem składowym wyceny są koszty zatrudnienia personelu. SWZ wymaga od wykonawcy zatrudnienia
personelu na podstawie umowy o pracę, ponieważ w pkt 5.2.2. wskazano klauzule społeczne. Uwzględniając fakt
ofertowania w listopadzie ubiegłego roku (stawki minimalnego wynagrodzenia z tytułu umowy o pracę na 2023 r. były
znane już od września 2022 r.) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty dwukrotnej w 2023 r.
podwyżki płacy minimalnej (wzrost o 20%), a także aktualnych oczekiwań na rynku pracy.
W ocenie odwołującego przy zaoferowanej cenie Konsorcjum zamiast uzyskiwać usług dodatni wynik finansowy
generuje wyłącznie straty. Wykonawca maskuje faktyczne koszty realizacji zamówienia w odniesieniu do
poszczególnych frakcji odpadów stosując mechanizm takiej samej wyceny w odniesieniu do każdej z nich. Zabieg ten nie
pozwala na odtworzenie faktycznych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem wyceny w poszczególnych
pozycjach. Ponadto SWZ nie przewidywała przenoszenia kosztów poszczególnych świadczeń rozliczanych obmiarowo
do innych pozycji wyceny.
Pomimo, że zaoferowane przez Konsorcjum ceny nie powodują osiągnięcia wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2
p.z.p., nie oznacza to braku obowiązku wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zawsze, kiedy zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany
do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, co zdaniem odwołującego potwierdza zacytowane w odwołaniu
orzecznictwo Izby. W sprawie mamy do czynienia zarówno z wyceną ofertową o charakterze kosztorysowym, jak i
realizacją zamówienia w oparciu o ceny jednostkowe. W tej sytuacji wycena każdej z pozycji kosztorysu musi być realna
i rzetelna, a nie ulega wątpliwości, że usługi co do których zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień ceny mają
charakter istotnej części składowej.
W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa argumentowano co następuje. Zgodnie z art. 18 ust 3 p.z.p.
warunkiem skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa jest wraz z przekazaniem takich
informacji
zastrzeżenie, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie stanowią
tajemnicę. Brak uzasadnienia tajemnicy wraz z koniecznymi dowodami obliguje zamawiającego do udostępnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji, co według odwołującego potwierdzają zacytowane w odwołaniu wyroki Izby. W
szczególności, jak wskazuje orzecznictwo, uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokładanie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia oraz to, czy wykonawca
wykazał w świetle art. 11 ust. 2 z.n.k. zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności powinno być traktowane
bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność szczegółowego uzasadnienia oraz
wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek
ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów, zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić
takie dokumenty pozostałym wykonawcom.
Odwołujący zaznaczył dalej, że według listy załączników z formularza ofertowego Konsorcjum zastrzegło szereg
dokumentów, a także jawne uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla nich (pkt 14). Samo uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa ma stanowić tajemnicę, a jednocześnie jest jawnym plikiem, co jest sprzeczne. W ocenie
odwołującego uzasadnienie tajemnicy nie może zostać skutecznie zastrzeżone i konieczne jest ujawnienie jego treści.
Odnośnie zaś pozostałych zastrzeżonych przez Konsorcjum dokumentów z listy zawartej na formularzu ofertowym brak
dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia odwołującemu ich ocenę i zasadność żądanej
ochrony. Na podstawie złożonych JEDZ oraz oferty można podejrzewać że chodzi o samooczyszczenie wobec
podstawy wykluczenia z postępowania jednego z konsorcjantów MDF Pure Home – selfcleaning dokument tajny, czy
nawet informacje z ZUS i US dla MPK oraz wykaz umów z referencjami. Brak dostępu zarówno do uzasadnienia
przyczyn uznania za tajemnicę powyższych informacji i dokumentów, jak również samych dokumentów dotyczących
procedury samooczyszczenia, uniemożliwia ocenę skuteczności procedury w kontekście mającej zastosowanie w
postępowaniu przesłanki wykluczenia Konsorcjum.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zostały także objęte wyjaśnienia odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych
do odbioru w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa
złożony w dniu 5 kwietnia 2023 r. - dokument w całości nieudostępniony odwołującemu. Konsorcjum składając na
wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w piśmie przewodnim do dokumentów, wskazało na
następujące załączniki do pisma: 10. Wyjaśnienia odnośnie posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i
magazynowania
odpadów komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych do odbioru w ramach
przedmiotowego postępowania przetargowego - plik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. 11. Uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa”. Nie jest wiadomym czego konkretnie dotyczą złożone zastrzeżone wyjaśnienia, jednak Konsorcjum
uznało kwestię za istotną odnośnie posiadania uprawnień wymaganych w SWZ co do prowadzenia zbierania i
magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej. Uzasadnienie uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla
tego dokumentu zostało złożone wraz z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi z dnia 5 kwietnia 2023 r.
(załącznik nr 11 do pisma). Treść uzasadnienia jest całkowicie sztampowa i nie wskazuje nawet jakich chronionych
informacji dotyczy - jest to dokument regularnie składany przez Konsorcjum w różnych postępowaniach, bez względu na
to jakiego rodzaju i treści informacji dotyczy. W ocenie odwołującego tak ogólnikowy dokument nie może być uznany jako
skuteczne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności bez skonkretyzowania informacji dotyczących
posiadania uprawnień prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów komunalnych.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony
wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie
procesowym, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego.
Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego RDF Sp. z o. o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401
Ostrołęka i MPK Pure Home Sp. z o. o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka (dalej zwanych jako „przystępujący”), którzy
zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie
pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze
stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z
art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art.
505 ust. 1 p.z.p. Izba
stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępujący, co poparł zamawiający, podnosił, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 z petitum odwołania dotyczącego
bezskutecznego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa jest spóźnione i powinno zostać odrzucone (art. 528 pkt 3 w zw. z
art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.). Argumentowano, że odwołujący wystąpił do zamawiającego o wgląd do oferty
przystępującego wraz z załącznikami zaraz po otwarciu ofert (22.11.2022 r.) i od tego momentu, wobec braku
udostępnienia mu utajnionych dokumentów, a także wobec brzmienia formularza ofertowego, gdzie przystępujący
wskazał co zastrzeżono jako tajemnicę, odwołujący posiadał wiedzę o decyzji zamawiającego o uznaniu ich za
skutecznie utajnione. Jeżeli zaś odwołujący nie zgadzał się z decyzją zamawiającego, to miał prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w terminie 10 dni od zaniechania udostępnienia mu wnioskowanych dokumentów, czego
zaniechał i czyni to po przeszło czterech miesiącach od tego faktu. Zatem w ocenie przystępującego kwestionowanie
działania zamawiającego jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone.
Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji treści informacji, które zamawiający przekazywał odwołującemu w toku
przetargu i podzielił jego stanowisko, że nie zachodzi w sprawie przeszkoda procesowa powodująca konieczność
wydania rozstrzygnięcia formalnego i częściowego odrzucenia odwołania. Przystępujący pominął, że z żadnej informacji
przekazanej odwołującemu, w tym o udostępnieniu dokumentów, nie wynika, aby zamawiający uznał je za skutecznie
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i wobec takiego charakteru nie zamierzał ich udostępniać na dalszym etapie, czy po
zakończeniu badania i oceny ofert. Udostępnienie oferty w zakresie nieobjętym tajemnicą w żaden sposób nie ujawnia
oceny zamawiającego, że uznaje zastrzeżenie przystępującego za skuteczne, a przekazuje stanowisko dotyczące tego,
co przystępujący uznał za swoje zastrzeżone dane.
Daleko idącym nadużyciem byłoby przyjęcie ferowanej przez przystępującego argumentacji, że odwołujący mógł się
domyślać, że skoro nie zostały mu udostępnione dane dokumenty, to zamawiający zapewne uznał, że tajemnica
przedsiębiorstwa została zastrzeżona właściwie. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający na tym etapie tak faktycznie
uznawał, to nic nie stało na przeszkodzie, aby taką informację przekazać odwołującemu. Brak wyrażenia oceny
zamawiającego, że uznaje sporne dokumenty przystępującego – uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz
z ofertą i wyjaśnienia dotyczące posiadania uprawnień złożone w dniu 5 kwietnia 2023 r., za dokumenty skutecznie
zastrzeżone i ograniczenie się do przekazania oceny przystępującego, że objął je tajemnicą, powoduje, że nie można
podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi.
Ponadto, jeżeli strona uważa, że zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej
jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od powzięcia wiedzy o danej okoliczności (tutaj o
wyniku oceny zamawiającego czy dane są skutecznie, czy bezskutecznie utajnione), co w ustalonym stanie rzeczy jest
zależne od tego, czy i kiedy zamawiający zdecyduje się podzielić wynikiem swojego badania dotyczącego prawidłowości
objęcia zastrzeżonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jeżeli zaś zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny
nie wskaże, że uznaje zastrzeżenie za dokonane właściwie lub wadliwie, to siłą rzeczy nie ujawnia wykonawcy
okoliczności, od której rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności lub zaniechania zamawiającego. Skoro zatem
ocena zamawiającego nie została wykonawcy ujawniona – w art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. jest mowa o okoliczności
stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – to nie ma podstaw, żeby uznać
czynność przekazywania dokumentacji za rozpoczynającą bieg terminu na wniesienie odwołania dla zaskarżenia decyzji
zamawiającego w przedmiocie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przez przystępującego. I jedynie na marginesie
można dodać, że równie dobrze można było spekulować, że zamawiający dane te odtajni, albo że na późniejszym etapie
badania i oceny ofert wypowie się w tym zakresie w sposób stanowczy.
Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważaniu czynności jednostki zamawiającej, w tym weryfikować,
czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska
zamawiającego, a nie informacji dotyczącej tego, co inny wykonawca uznaje za swoje tajne dane. W praktyce termin
określony na kanwie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p znajdzie głównie zastosowanie, kiedy zamawiający zweryfikuje
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i poinformuje wykonawcę, że zamierza jego dane odtajnić, np. po
pięciu/dziesięciu dniach od przesłania takiej informacji, umożliwiając wykonawcy wniesienie odwołania, aby nie czekać z
tą czynnością do zakończenia całego procesu badania i oceny ofert. Takie działanie zamawiającego stanowi racjonalne
ograniczenie czasowe możliwości kwestionowania przez wykonawców czynności podejmowanych w toku postępowania
przetargowego. Niemniej, bez ujawnienia stanowczej oceny jednostki zamawiającej o skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy gospodarczej nie zostanie wypełniona hipoteza art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.
Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie zdecydował się na przekazanie odwołującemu informacji o
wyniku swojej oceny dotyczącej badania prawidłowości zastrzeżenia danych przez przystępującego w toku przetargu,
dopiero wybór oferty najkorzystniejszej jednoznacznie potwierdził zakończenie badania i oceny ofert, w tym uznanie
zastrzeżenia spornych dokumentów za skutecznie utajnione. Ergo dla liczenia terminu na wniesienie odwołania w
zakresie zarzutu nr 2 nie znajdzie zastosowania art.
515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., a art. 515 ust. 1 lit. a p.z.p., więc Izba stwierdziła wniesienie środka zaskarżenia we właściwym
terminie.
Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający
odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną
prawną zaistniałych okoliczności faktycznych w zakresie: 1) weryfikacji przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia
jako tajemnicy gospodarczej dokumentów złożonych przez przystępującego, 2) zaniechania wezwania przystępującego
do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny dla odpadów zmieszanych, papieru, metali i tworzyw sztucznych, szkła
oraz bioodpadów – dla każdej z części postępowania.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1
p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, złożone oferty,
korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności
podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe
potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
części dotyczącej naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. poprzez
bezpodstawne nieujawnienie treści złożonego wraz z ofertą uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego
oraz jego wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia zbierania i magazynowania odpadów
komunalnych (pismo przystępującego z dnia 05.04.2023 r., złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
31.03.2023 r.). Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego
do udzielenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, tj. oddalono zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 4
w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p.
W zakresie zarzutu nr 2 z petitum odwołania, dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 p.z.p. w
zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., na podstawie zebranego materiału procesowego skład orzekający ustalił, że zamawiający nie
udostępnił odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego wraz z ofertą dotyczącego
objęcia tajemnicą złożonych z nią dokumentów (załączniki nr 4-13 do formularza ofertowego).
Izba wskazuje, że zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą w art. 11 ust. 2 z.n.k., skuteczne objęcie
ochroną danej informacji wymaga spełnienia przesłanek odnoszących się do jej określonego charakteru (technicznego,
technologicznego, organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiącego inne informacje posiadające wartość
gospodarczą) i ujęcia jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób. Skuteczne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa wymaga od wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań w celu utrzymania ich w
poufności. Przy czym nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie zachowanie kwalifikowane przez pryzmat
działania przy zachowaniu należytej staranności w danych okolicznościach faktycznych (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8
ust. 1 p.z.p.).
Wszystkie powyższe przesłanki należy wykazać w stosunku do zastrzeganych informacji, inaczej zamawiający ma
obowiązek dane te udostępnić (art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p.). Co do zasady, tak jak w rozpoznawanym
sporze, przedsiębiorcy – celem wykazania spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa – przedkładają
zamawiającemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy. W uzasadnieniu wykonawcy opisują charakter zastrzeganych
danych i działania podejmowane w celu zachowania ich w poufności. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy dołączane
są także dowody, które wykazują podnoszone okoliczności. Zatem jest to materiał dowodowy, który pozwala na
zweryfikowanie czy utajnione dane faktycznie zasługują na ochronę prawną i nie powinny zostać udostępnione
konkurencji. Czym innym jest więc treść dokumentów będących załącznikami nr 4-13 do formularza ofertowego, co
zostało zastrzeżone jako poufne, a czym innym uzasadnienie utajnienia tych informacji.
Jeżeli przystępujący posiadał wolę, aby objąć tajemnicą przedsiębiorstwa także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, to
również w stosunku do tego dokumentu należało udowodnić przesłanki art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., tj.
wykazać, że rzeczone uzasadnienie spełnia wszystkie przesłanki konieczne do utajnienia. Z materiału procesowego
wynika, że przedłożone przez przystępującego uzasadnienie nie zawiera w ogóle informacji zastrzeganych jako
tajemnica przystępującego, tylko wskazuje, dlaczego w ocenie wykonawcy jego inne dokumenty należy utajnić. Innymi
słowy, nie można mylić poufnych danych z samą informacją wskazującą dlaczego są one zastrzeżone. Jeżeli
wykonawca chciał skutecznie zastrzec dokument uzasadnienia, to należałoby złożyć uzasadnienie utajnienia
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego dokumentu udowodnić, że uzasadnienie zastrzeżenia
samo w sobie jest informacją
o właściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie prawidłowego utajnienia
uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił.
Skład orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 z.n.k.
w stosunku do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, a brak udostępnienia
odwołującemu tego dokumentu spowodował naruszenie zasady jawności postępowania. Izba zgadza się także z
odwołującym, że brak dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwia mu ocenę i zasadność żądanej
ochrony dla odnośnych dokumentów. Ergo brak udostępnienia jawnego uzasadnienia tajemnicy przystępującego
ogranicza odwołującemu prawo do wniesienia odwołania, co uniemożliwia mu kontrolę legalności działania
zamawiającego i postawienie zarzutów w tym przedmiocie, w szczególności, że objęte uzasadnieniem dokumenty
dotyczą także podstaw do wykluczenia. Skoro więc czynność ta została dokonana z naruszeniem prawa, należy wrócić
do stanu sprzed wyboru oferty najkorzystniejszej i dopełnić zaniechanych czynności, co skład orzekający nakazał
zamawiającemu w sentencji orzeczenia.
Natomiast w zakresie uzasadnienia utajnienia wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych w bazie magazynowej w związku z ilością odpadów przewidzianych
do odbioru w ramach postępowania, które zostały złożone przez przystępującego w dniu 5 kwietnia 2023 r., w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 31 marca 2023 r. do ponownego złożenia podmiotowych środków
dowodowych oraz udzielenia wyjaśnień, Izba stwierdziła, że także zostały one bezskutecznie utajnione. Uzasadnienie
uznania tajemnicy przedsiębiorstwa dla tego dokumentu w ogóle nie wykazuje wymaganego charakteru informacji,
spełniającego przesłanki art. 11 ust. 2 z.n.k.
Na str. 1 uzasadnienia wskazano definicję tajemnicy, ale nie odniesiono się do zastrzeganych danych wykazując, aby
miały one wymagany charakter. Wyliczanka co stanowi tajemnicę na gruncie ustawy p.z.p. nie spowoduje, że udowodni
się, że zastrzegane dane posiadają cechy wskazane w art. 11 ust. 2 z.n.k. – należy bowiem powiązać merytoryczne
dane z wyjaśnień i wykazać ich określony charakter (tu zdaje się organizacyjny) oraz wykazać konkretną wartość
gospodarczą zastrzeganych danych czy poniesienie szkody w przypadku ich ujawnienia, czego nie zrobiono.
Zamawiający nie może domyślać się lub zastępować wykonawcy w określeniu charakteru i wartości zastrzeganych
informacji, kiedy z uzasadnienia tajemnicy nie można dowiedzieć się nawet jakich konkretnie informacji ono dotyczy, tj.
nie odniesiono się w ogóle do przedmiotowych wyjaśnień. Blankietowe uzasadnienie, które nie wskazuje jakich
chronionych informacji dotyczy, nie może zostać uznane za spełniające zadość wymogom art. 11 ust. 2 z.n.k., ponieważ
na kanwie tego uzasadnienia zamawiający nie jest w stanie zweryfikować spełnienia przesłanek
materialnych tej normy, a dowiaduje się czym jest definicja legalna tajemnicy i co może stanowić wartość gospodarczą.
Na str. 2 uzasadnienia wskazano działania podjęte w celu zachowania poufności, jednakże przystępujący nie załączył
żadnych dowodów, które wykazują ich podjęcie. Natomiast, jak wcześniej zaznaczono, zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem immamentną cechą tajemnicy gospodarczej jest
fakt, że przedsiębiorca, który zastrzega informacje jako swoje dane prawnie chronione, podejmuje działania mające na
celu chronienie tajemnicy. Omawiana norma jednoznacznie określa, że skuteczne objęcie tajemnicą wymaga od
wykonawcy nie tylko udowodnienia przesłanek materialnych zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k., ale także wykazania
spełnienia przesłanki formalnej – podjęcia przez uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub
rozporządzania nimi działań w celu utrzymania ich w poufności. Ergo wykonawca ma nie tylko obowiązek zastrzeżenia
swoich poufnych informacji, ale też udowodnienia, że faktycznie stanowią one tajemnicę gospodarczą – złożenia
adekwatnych dowodów dotyczących podejmowanych działań celem ochrony tajemnicy.
Jak trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 22 marca 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 9/22 „Należy
jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych
informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie
"oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg, bo wymóg „wykazania”, co jest niczym
innym, jak obowiązkiem udowodnienia. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać
nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się
wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” (por. też wyroki Sądu
Okręgowego w Warszawie: z dnia 01.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 53/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, i z
dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21).
Do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący nie dołączył żadnych dowodów dotyczących podejmowania
działań mających zachowanie w poufności zastrzeganych danych. Pozbawiono więc zamawiającego możliwości
zweryfikowania czy informacje te w sposób obiektywny, w oderwaniu od oświadczenia wykonawcy, faktycznie powinny
pozostać utajnione. Co istotne, w zastrzeżeniu tajemnicy przystępujący opisał szereg czynności, które rzekomo
podejmuje, aby chronić swoje informacje, tj. pouczenie
pracowników i zobowiązanie do nieujawniania poufnych danych (zawieranie odpowiednich postanowień w umowach o
pracę, klauzule o poufności) czy podejmowanie niezbędnych środków fizycznych, w tym stosowanie właściwego obiegu
dokumentów oraz ograniczenie dostępu do informacji, zabezpieczenie sieci informatycznej. Istnieją zatem dowody,
przykładowo – umowy o pracę z klauzulami dotyczącymi zachowania poufności czy regulamin obiegu dokumentów,
których dysponentem i autorem jest wykonawca, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Na takie
trudności przystępujący nie wskazywał także w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed
Izbą.
Pomimo powyższego przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia tajemnicy gospodarczej w postaci
oświadczenia, z którego treści wynika, że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że
zastrzegane dane mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, ale dowodów tych nie złożono, wbrew
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę przez ustawodawcę. Skład orzekający stwierdził zatem, że w ustalonym stanie
rzeczy nie wykazano spełnienia przesłanek art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Stanowisko przystępującego
pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na gołosłownych twierdzeniach, a brak złożenia dowodów – w
postaci chociażby dokumentów, których autorem jest przystępujący, o których mowa w uzasadnianiu tajemnicy –
powoduje, że stanowisko to również nie jest wiarygodne. Skoro bowiem przystępujący nie zdecydował się na
przedstawienie zamawiającemu jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone
dokumenty nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy.
Rekapitulując, z materiału procesowego wynika, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 18
ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. także wobec zaniechania udostępnienia odwołującemu bezskutecznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących posiadania uprawnień w zakresie prowadzenia
zbierania i magazynowania odpadów komunalnych z dnia 5 kwietnia 2023 r., co do których nie wykazano, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa przystępującego, więc omawiany zarzut został przez Izbę uwzględniony.
Izba częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w ustalonym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie zastrzeżonych danych
przystępującego uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oceny oferty konkurencji, zatem wpływa
bezpośrednio na jego prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, które mogą mieć wpływ na losy oferty
przystępującego w postępowaniu – tym samym na jego wynik. Odwołujący będzie mógł bowiem sformułować nowe
zarzuty, których
skutkiem może być eliminacja przystępującego z postępowania (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 24.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 133/21). Ponadto, nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z
zasadą jawności postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (tak uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21.10.2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05).
Odwołujący zarzucił także zaniechanie wezwania przystępującego do udzielania wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny w
zakresie istotnych jej elementów w postaci następujących rodzajów odpadów: odpady zmieszane, papier, metale i
tworzywa sztuczne, szkło, bioodpady, co w jego ocenie spowodowało naruszenie przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i
4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. (zarzut nr 1 z petitum odwołania).
Izba zweryfikowała czy w ustalonym stanie rzeczy, w granicach okoliczności podniesionych w odwołaniu, w związku z
charakterystyką zamówienie określoną w dokumentach zawierających warunki realizacji zamówienia, zamawiający był
zobligowany, aby wszcząć postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego w ramach ww. frakcji
odpadów. Nie było spornym, że w sprawie nie zachodzą podstawy do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień
ceny zgodnie z 30% kryterium arytmetycznym, o którym mowa w art. 224 ust. 2 p.z.p. Odwołujący upatrywał podstaw do
wezwania do złożenia wyjaśnień kalkulacji podnosząc, że w jego ocenie wskazane składniki cenowe wydają się rażąco
niskie oraz nie pokryją kosztów realizacji zamówienia (224 ust. 1 p.z.p.).
W ramach uwag natury ogólnej skład orzekający zauważa, iż ustawa p.z.p. i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej
nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby
automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku
przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, kwestię tę należy badać
ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna
nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych
szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego
rynku. Innymi słowy, ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania
konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny
oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szerokopojętych realiach danej sprawy, to
również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia fakultatywnej procedury wyjaśniającej
sposób kalkulacji ceny – wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca
zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty
– także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu realiów
właściwego rynku.
Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny
obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Problematyka ciężaru dowodu jest szczególnie istotna z punktu
widzenia stron, bowiem wywołuje bezpośredni wpływ na wynik sporu. Co istotne, nie mamy tu do czynienia z
odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do
złożenia wyjaśnień, co nakłada na niego obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224
ust. 5 p.z.p.). W zakresie wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę – czyli wywiązania się z obowiązku
udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów – zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który
stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i
przekonujących środków dowodowych, które poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że
odwołujący poniesie negatywne konsekwencje w przypadku braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru
dowodowego – w postaci oddalenia niewykazanych zarzutów odwołania.
Odwołujący podnosił, że zamawiający pismem z dnia 14 marca 2023 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
kalkulacji ceny w zakresie odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (poz. 6 i
poz. 7 z formularza ofertowego), których ani ilość, ani wartość nie stanowią zasadniczego elementu wyceny w
postępowaniu. Skoro zatem zamawiający uznał za konieczne wezwanie w tym zakresie (który stanowi około 5% dla
każdej z części zamówienia), to zdaniem odwołującego tym bardziej w pełni zasadne staje się wezwanie do udzielenia
wyjaśnień dla kluczowych pozycji oferty. W ocenie Izby takie stanowisko jest błędne. Po pierwsze, okoliczność, że
zamawiający uznał za celowe wezwanie przystępującego w jakimś zakresie do wyjaśnienia ceny nie powoduje
automatycznie, że należy wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen za pozostałe odpady.
Po drugie, wezwanie do wyjaśnień ma być podyktowane obiektywnymi okolicznościami, które należy udowodnić, inaczej
jest ono bezprawne. W wezwaniu z dnia 14 marca 2023 r. zamawiający wskazał swoje wątpliwości i powody, które
skutkowały podjętą czynnością, które dotyczą stricte wskazanych w nich odpadów. Zatem nie ma żadnych podstaw do
przełożenia czynności zamawiającego na wskazane przez odwołującego pozostałe frakcje, które nie są w żaden sposób
związane z przedmiotowym wezwaniem.
Dalej odwołujący odwoływał się do cen ofert złożonych postępowaniu i szacowania wartości zamówienia dokonanego
przez zamawiającego. Izba wskazuje, że okoliczności te były bezsporne i nie stanowią podstawy do zastosowania art.
224 ust. 2 p.z.p., w której to normie ustawodawca określił ustawowy procentowy pułap, który powoduje wezwanie do
złożenia wyjaśnień ceny. Jeżeli zaś różnica nie osiągnie 30% w stosunku do wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert, to należy udowodnić dlaczego mniejsze różnice procentowe, które zaistniały w
danym przetargu, wypełniają przesłanki zastosowania art. 224 ust. 1 p.z.p. Innymi słowy, około kilkunastoprocentowe
różnice, niezależnie w ilu tabelkach zostaną przedstawione, obiektywnie jako wartość nie będą stanowiły podstawy do
wezwania, o ile odwołujący nie udowodni, że akurat ich wysokość powinna stanowić właściwe uzasadnienie do
wystosowania wezwania. Warto także zaznaczyć, że nawet w obligatoryjnej ustawowej podstawie do wezwania samo
przełożenie na wartości procentowe jest niewystarczające, w art. 224 ust. 2 p.z.p. ustawodawca bowiem wskazał, że
wezwanie nie będzie zasadne, kiedy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Izba wskazuje również, że arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności wezwania do złożenia
wyjaśnień, ponieważ okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma
wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o
odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie
potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie
świadczy o podejrzeniu zaoferowania rażąco niskiej ceny, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w stanowisku przystępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki,
indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników
cenowych. Dowody złożone przez przystępującego – decyzja nr 86/21/PZ.Z z dnia 15.10.2021 r. dotycząca pozwolenia
zintegrowanego dla instalacji w miejscowości Ławy i zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznik nr 1 do
umowy nr 2021/01/02 – jednoznacznie potwierdzają posiadanie przez wykonawcę szczególnych warunków
pozwalających na zaoferowanie korzystnych cen w zakresie spornych odpadów. Z dowodów tych wynika również, że
przystępujący, w związku z pozyskaniem określonej w utajnionym dowodzie relacji handlowej oraz możliwością
wykorzystania instalacji, o której mowa w ww. decyzji, jest w stanie zaoferować ceny niższe niż te, które oferował
zamawiającemu we wcześniejszych postępowaniach (por. formularz ofertowy przystępującego z cenami na rok 2022).
Natomiast co do oszacowania wartości zamówienia należy dodać, że zamawiający założył 20% zapas na możliwe
wzrosty cen (pkt 2 pisma z dnia 17.03.2023 r.), który
konsumuje kilkunastoprocentową różnicę co do cen z oferty przystępującego, zaoferowane przez niego ceny są więc
bardzo zbliżone do cen średnich, które przyjęto w ustaleniu wartości zamówienia. Ponadto, odniesienie się przez
odwołującego do postępowania prowadzonego przez Gminę Miasto Marki jest całkowicie nieadekwatne, skoro cenę
weryfikuje się w ramach warunków danego postępowania, którego dotyczy złożona oferta, kiedy dla postępowania,
którego dotyczy spór przystępujący wykazał, że posiada szczególne, indywidulanie dostępne warunki dotyczące
czynników wpływających na zaoferowaną cenę.
Odwołujący nie udowodnił także, aby zaoferowana przez przystępującego cena nie uwzględniała poziomu inflacji,
wzrastających cen energii elektrycznej, kosztów pracowniczych czy innych, których jego zdaniem nie uwzględniono w
kalkulacji. Stanowisko odwołującego pozostawiono w postaci gołosłownych spekulacji, a przedłożone zestawienia
kosztów nie dotyczą cen przystępującego. W szczególności, wpisanie danego kosztu w tabele nie zastąpi konieczności
udowodnienia jego wysokości. Złożone zestawienie stanowi oświadczenie własne strony, którego nie poparto żadnym
źródłowym materiałem dowodowym. Wskazane w tabeli ceny należało właściwie udowodnić i powiązać z ofertą
przystępującego, tak aby Izba mogła zweryfikować czy w ogóle jej dotyczą, kiedy już z wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
dotyczących poz. 6 i poz. 7 formularza oferty wynika, że koszty przystępującego są inne. Odwołujący nie uwzględnił też
korzystnej, dostępnej dla przystępującego ceny zagospodarowania odpadów wskazanej w załączniku do umowy nr
2021/01/02. Ponadto, złożony przez odwołującego cennik Zakładu Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej nie
jest nawet luźno związany z ofertą przystępującego, który udowodnił, że posiada w tym zakresie szczególne relacje
handlowe. Tożsamo sprawozdanie podmiotu odbierającego odpady komunalne nie jest związane z obecną kalkulacją
ceny. Odwołujący przy konstruowaniu zarzutów nie uwzględnił podnoszonych i udowodnionych przez przystępującego
okoliczności, co powoduje, że poczynione wyliczenia nie są w stanie podważyć kwoty zaoferowanej przez
przystępującego. Każdy z wykonawców kalkuluje cenę oferty uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej
mierze decydują o wysokości ceny za jaką przedsiębiorca jest w stanie zrealizować zamówienie.
Odwołujący podnosił także, iż przystępujący składał wnioski o waloryzację wynagrodzenia w podanych w odwołaniu
postępowaniach, co jego zdaniem wskazuje, że wykonawca zaniża ceny ofertowe, aby następczo, w trybie
waloryzacyjnym, podwyższać swoje wynagrodzenie. Skład orzekający zauważa, że co do zasady zastosowanie klauzul
waloryzacyjnych pozwala na przywrócenie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień
złożenia oferty z powodu zaistnienia okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności – nie jest to więc
instrument do podwyższenia zaniżonej ceny. Podstawą do waloryzacji są okoliczności, których nie można było
przewidzieć, pomimo odpowiednio starannego przygotowania oferty. Nie jest to więc narzędzie wykorzystywane do
zalegalizowania rażąco niskiej ceny. Powyższe bezpośrednio wynika również z informacji od zamawiających podanych
przez odwołującego, gdzie jednostki zamawiające, podając powody zmiany wynagrodzenia, wskazywały na zdarzenia
nadzwyczajne o charakterze powszechnym, niezależne od woli stron, wykraczające poza typowe ryzyko gospodarcze, a
nie zaniżenie przez przystępującego ceny, co sugerował odwołujący.
Konkludując, w ocenie Izby nie zostały spełnione przesłanki art. 224 ust. 1 p.z.p. i nie udowodniono, że zamawiający
powinien powziąć wątpliwości w zakresie prawidłowego i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Podniesione w odwołaniu zarzuty pomijają warunki podmiotowe przystępującego, więc nie mogą
świadczyć o istnieniu wątpliwości co do należytego wykonania przez niego przedmiotu zamówienia, czego wymaga
fakultatywna podstawa wezwania do złożenia wyjaśnień ceny. Nie wykazano zatem zaniechania zamawiającego w
postaci braku wszczęcia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny tej oferty w zakresie rodzajów odpadów
wskazanych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 w zw. z § 5 pkt
1 i 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Izba uwzględniła zarzut bezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego i oddaliła
zarzut zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co spowodowało, że
strony odpowiadają za koszty postępowania odwoławczego po połowie.
Na koszty postępowania złożył się uiszczony przez odwołującego wpis (15 000,00 zł), koszty zamawiającego i
odwołującego w postaci kosztów wynagrodzenia pełnomocników w kwocie po 3 600,00 zł – zgodnie z przedłożonymi
fakturami VAT. Wobec uwzględnienia odwołania w części zamawiający zobowiązany jest zwrócić odwołującemu połowę
kosztów wpisu (7 500,00 zł) i połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł), a wobec oddalenia odwołania w
części odwołujący zobowiązany jest zwrócić zamawiającemu połowę kosztów zastępstwa procesowego (1 800,00 zł).
Natomiast tam gdzie strony przegrały ponoszą koszty we własnym zakresie. Izba zasądziła zatem na rzecz
odwołującego kwotę 7 500,00 zł stanowiącą należny zwrot części kosztów postępowania odwoławczego i zniosła koszty
stron w postaci wynagrodzenia pełnomocników, ponieważ strony zwracałyby je sobie w tej samej kwocie, w sposób
krzyżowy.
Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………