Sygn. akt: KIO 1126/25
Warszawa, 10 kwietnia 2025 r.
POSTANOWIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
w dniu 10 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Zgierz z siedzibą
w Zgierzu
przy udziale uczestnika Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
- Sądu
Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………..
Sygn. akt: KIO 1126/25
Uzasadnie nie
Gmina Zgierz z siedzibą w Zgierzu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Rozbudowa Szkoły Podstawowej
w Białej poprzez budowę sali gimnastycznej z zapleczem sportowym i dydaktycznym wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną i drogową”; znak sprawy WR.271.6.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00149238/01.
W dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej „odwołujący”)
zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie
na czynności zamawiającego polegające na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej
„SWZ”) z naruszeniem przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego (dalej „kc”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów:
1.art. 436 pkt 1 ustawy Pzp i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, względnie art. 353 (1) kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: wskazanie w treści ogłoszenia pkt 4.2.10, SW Z - rozdz. II ust 5
oraz umowy - § 3 ust. 1 terminu realizacji zamówienia (zakończenia umowy) w dacie dziennej, wyznaczonej
ostatecznie na dzień 30 czerwca 2027 r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie
narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach,
tygodniach, dniach liczonych od daty zawarcia umowy;
2.art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 16 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany
wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia poprzez ustalenie progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym
i niewystępującym w normalnych warunkach rynkowych; zamawiający przewiduje waloryzację w sytuacji
przekroczenia zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano
-montażowej (budowa budynków) na poziomie 15 %, co stanowi nierealny i nieosiągalny w normalnych warunkach
rynkowych próg wejścia w waloryzację, nadmiernie ogranicza
i ustala wyłącznie prawo od jednej waloryzacji po upływie 12 miesięcy, a ostatecznie
po przekroczeniu wyżej wymienionego poziomu przewiduje waloryzację wynagrodzenia jedynie w połowie tj. o
wskaźnik pomniejszony o 50%, co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a
także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne;
3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści § 17
Wzoru umowy zapisów, które nie obligują zamawiającego do odbioru w przypadku braku wad istotnych i tym samym
dają uprawnienie do odmowy odbioru w każdym przypadku nawet najmniejszych i nieistotnych wad poprzez
regulację w § 14 ust. 8: „W przypadku stwierdzenia w trakcie odbioru wad lub usterek, Zamawiający może odmówić
dokonania odbioru do czasu ich usunięcia”;
4.art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1,2,3, art. 5 kc, art. 353 (1) kc art. 647 kc i art.
649 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę
ryzyka, za które wyłączną odpowiedzialność powinien ponosić zamawiający w tym:
a)w § 15 ust 2.1, 2.2 2.3 wzoru Umowy - przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności finansowej realizacji
umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy a zawinionych przez
zamawiającego lub zależnych od działań a wynikających z zdarzeń niezależnych od stron lub na wypadek
zmiany sposobu czy zakresu zamówienia; zamawiający przewiduje bowiem możliwość zmiany wyłącznie
terminu lub sposobu wykonania umowy bez możliwości zmiany wynagrodzenia; oznacza to w całości
przerzucenie w całości ryzyka finansowego na wykonawcę w przypadku ziszczenia się przesłanek do zmiany
umowy co stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej przez zamawiającego jak i jest zakazane klauzulą
abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;
b)brak określenia limitu rezygnacji z części przedmiotu zamówienia, o jakim mowa
w § 15 ust 2.3 pkt 4 Umowy, co stanowi przejaw zastosowania klauzuli abuzywnej
z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania czynności
zmiany ogłoszenia, SWZ i Wzoru umowy w sposób określony
w uzasadnieniu odwołania.
Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Balzola Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Ponadto ustalono, że zamawiający w dniu 7 kwietnia 2025 r. dokonał zmian treści ogłoszenia o zamówieniu,
dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień Umowy (Załącznikanr 4 do SW Z) w zakresie objętym wniesionym
przez odwołującego odwołaniem
z dnia 24 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 7 kwietnia 2025 r., w którym
poinformował o zakresie dokonanych zmian i załączył dowód na okoliczność, że zmiany te zostały opublikowane na
stronie prowadzonego postępowania w dniu 7 kwietnia 2025 r.
Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia
postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne
lub niedopuszczalne.
Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz
postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zmieniając treść dokumentów zamówienia w
zakresie, w jakim zapisy tam zawarte dotyczą sformułowanych przez odwołującego zarzutów. Nie istnieje już zatem stan
faktyczny, istniejący w dacie wnoszenia odwołania, gdyż zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów należy
oceniać w kontekście nowej treści SWZ.
Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie, bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie.
Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego
do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z
treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak
w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili
zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc,
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny
tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN
z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina
z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego
stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana
uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w
sprawie. Skoro zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, mających bezpośredni związek z zarzutami sformułowanymi
w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć.
Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w
takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało,
że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to
przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana
właśnie w podobnych sytuacjach.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego
zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U.
z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodnicząca:……………………………..