sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23
WYROK
z dnia 30 stycznia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk
Członkowie:
Rafał Malinowski
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 roku, w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez wykonawców:
1. KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (KIO 110/23)
2. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (KIO 114/23)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w
Warszawie,
przy udziale:
1) wykonawcy ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 110/23 po stronie odwołującego;
2) wykonawcy KAMSOFT S.A. z siedzibą Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie odwołującego;
3) wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 114/23 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarb Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w
Warszawie usunięcie z Sekcji II, pkt II.2.14) Ogłoszenia o zamówieniu oraz z pkt III.6. Specyfikacji Warunków
Zamówienia postanowienia w brzmieniu „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i
subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.”
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (15
000,00 zł) oraz 2) wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (15 000,00 zł), tytułem wpisu od
odwołań,
2.2. zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa – Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala w Warszawie na
rzecz:
2.2.1. wykonawcy KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;
2.2.2. wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 18 600 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………………
Członkowie:
………….…………………
sygn. akt: KIO 110/23, KIO 114/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia – Centrala w Warszawie, prowadzi na podstawie przepisów z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „ Integracja
oprogramowania w ramach Budowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości architektury,
produktów wytwarzania i testami – część 2, nr ref.: BAG-SZP.261.1.33.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2023/S 002003421 z dnia 3 stycznia 2023 r., w tym samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia na
platformie elektronicznej.
KIO 110/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku, wykonawca KAMSOFT S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej „Odwołujący” lub „KAMSOFT”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od wobec brzmienia ustalonej przez Zamawiającego
dokumentacji postępowania, to jest treści Ogłoszenia o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści
Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 6) w zakresie w jakim dokumenty te
ustanawiają następujący warunek zamówienia:
a) Ogłoszenie o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe): „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane
z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym
postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
b) Specyfikacja Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia podpkt 6): „Wykonawcy, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą
składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. treści następujących przepisów Pzp opisujących zasady udzielania zamówień:
1) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
Wykonawców;
2) art. 16 pkt 3 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę proporcjonalności;
3) art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp poprzez opisanie warunków zamówienia w sposób naruszający zasadę
efektywności;
II. treści następujących przepisów Pzp regulujących obowiązki Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia:
1) art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez takie
opisanie przedmiotu zamówienia, który eliminuje Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i
subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w
sposób, który całkowicie abstrahuje od oceny zdolności wykonania zamówienia przez Wykonawców, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
3) art. 112 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
określenie nieznanych ustawie i naruszających wspomniane zasady udzielania zamówień publicznych warunków
udziału w postępowaniu, które eliminują z postępowania Wykonawców, którzy wykonują usługi związane z
konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (pkt III - Opis Przedmiotu
Zamówienia pkt 6) poprzez wykreślenie postanowień wskazanych w pkt 1 lit. a oraz lit. b powyżej. Ponadto odwołujący
wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.
Uzasadnienie odwołania
Uzasadniając wniesienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o nazwie Integracja
oprogramowania w ramach Budowy Zintegrowanego Systemu Informatycznego NFZ wraz nadzorem jakości architektury,
produktów wytwarzania i testami – część 2 (w dalszej części uzasadnienia określane mianem Zamówienia). Na wstępie
Odwołujący wskazał na kwestie terminologiczne, które są istotne w kontekście siatki pojęć używanej w dalszej części
uzasadnienia.
Zamówienie jest jednym z trzech postępowań dotyczących budowy przez Zamawiającego Zintegrowanego Systemu
Informatycznego NFZ. System ten będzie, dla uproszczenia i przejrzystości siatki pojęć, nazywany Nowym
Zintegrowanym Systemem. Nowy Zintegrowany System ma wspierać działalność Zamawiającego, realizując te same
funkcjonalności, które dotychczas realizowane są przez system SIWDZ.
Dalej Odwołujący podał, że u Zamawiającego działa aktualnie SIWDz NFZ (System Informatyczny Wspomagania
Działalności Narodowego Funduszu Zdrowia), dalej nazywany Obecnym Systemem. Obecny System jest konserwowany
i rozwijany na podstawie umów dotyczących świadczenia usług związanych z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ.
Odwołujący jest jednym z Wykonawców tych umów. Obecny System wspiera działalność Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący podał, że u Zamawiającego aktualnie działają inne systemy, takie jak na przykład System Obsługi
Formularzy Unijnych (serwis bieżący i dostosowawczy systemu SOFU świadczony jest przez Comarch Polska S.A.).
Ponadto są wdrażane również inne systemy wspomagające jego działalność, z których można przykładowo wymienić
System Wspomagania i Zarządzania Zasobami (SWZZ), który jest systemem klasy ERP (ang. Enterprise Resource
Planning – system do planowania zasobów). SWZZ jest wdrażany na podstawie umowy zawartej przez Zamawiającego
z konsorcjum Comarch Polska S.A., Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (umowa z dnia 11 marca 2022 r.). Docelowo
SWZZ ma zastąpić część funkcjonalności Obecnego Systemu i będzie zintegrowany z Nowym Zintegrowanym
Systemem. Nadto warto wskazać, że Zamawiający prowadzi również postępowanie dotyczące wytworzenia i wdrożenia
systemu pn. „Centrum Słowników do wprowadzania, edycji i wizualizacji danych słownikowych”. To również będzie
system wspomagający działalność Zamawiającego. Te inne systemy wspomagające działalność Zamawiającego będą
dalej nazywane zbiorczo Innymi Systemami.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że u Zamawiającego działa Obecny System, będzie budowany Nowy
Zintegrowany System, działają albo są wdrażane Inne Systemy. Wszystkie wspomagają działalność Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w zaskarżonej dokumentacji Zamówienia Zamawiający, opisując warunki Zamówienia,
stwierdził, że oferty na jego realizację nie może składać wykonawca Obecnego Systemu. Zamawiający sformułował taki
warunek Zamówienia pomimo, że w ocenie Odwołującego posiada on wystarczające doświadczenie i kompetencje do
realizacji Zamówienia. Takie ograniczenie nie zostało sformułowane wobec wykonawców Innych Systemów. Odwołujący
podał, że z uwagi na świadczenie usług konserwacji i rozwoju Obecnego Systemu dysponuje personelem o unikatowej
wiedzy i doświadczeniu w zakresie działalności i procesów realizowanych przez Zamawiającego. To jest doświadczenie
i wiedza nieporównywalna z doświadczeniem i wiedzą innych potencjalnych wykonawców.
Odwołujący podkreślił, że akceptuje i szanuje decyzję Zamawiającego o budowie Nowego Zintegrowanego Systemu.
Odwołujący przygotowuje się do tego, że Obecny System w nieodległej przyszłości nie będzie wykorzystywany, a
Odwołujący znajdzie zatrudnienie dla swojego personelu przy innym projekcie. Mając na uwadze podział budowy Nowego
Zintegrowanego Systemu na 3 części, Odwołujący ocenił, że jego wiedza i kompetencje są najbardziej adekwatne dla
Zamówienia (czyli część 2). Niemniej Zamawiający wprost w treści dokumentacji Zamówienia stwierdził, że Odwołujący
nie może złożyć oferty, a jeżeli Odwołujący ofertę złoży, to zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami Zamówienia.
Odwołujący podkreślił, że wnosi odwołanie, gdyż warunkiem Zamówienia jest to, że KAMSOFT S.A. nie może złożyć
oferty na jego realizację, choć ma niezbędne kompetencje i doświadczenie (być może największe wśród wszystkich
potencjalnych oferentów) oraz jest złożeniem oferty mocno zainteresowany. Odwołujący stwierdził, że w dokumentacji
Zamówienia występuje zatem przypadek, w którym Zamawiający wprost zabrania złożenia oferty Odwołującemu. Dalej
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dokonuje wykluczenia de facto (nie jest to oczywiście wykluczenie w rozumieniu
art. 108 lub art. 109 Pzp – gdyż przesłanki zastosowania tych przepisów nie mają miejsca). Odwołujący podkreślił, że
skoro nie można było go wykluczyć w oparciu o przepisy art. 108 lub art. 109 Pzp, to Zamawiający dokonuje wykluczenia
de facto poprzez takie opisanie warunków Zamówienia, z których wprost wynika zakaz złożenia oferty pod rygorem jej
odrzucenia.
Odwołujący podkreślił, że dokumentacja Zamówienia liczy około 200 stron, w tym sama Specyfikacja Warunków
Zamówienia liczy około 160 stron. Co do zasady Zamawiający nie wskazuje powodów, dla których zabrania
Odwołującemu składania oferty na realizację Zamówienia. Odwołujący wskazał, że powodów można się, co najwyżej
domyślać z treści 2 zdań zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 -Zarządzanie
całością Architektury Korporacyjnej NFZ podpkt 4 oraz podpkt 5 z których wynika, że do zadań Wykonawcy Zamówienia
będzie należało:
„4. Zarządzanie ostatecznym sposobem integracji ZSI NFZ z SIWDz NFZ, migracji danych z SIWDz NFZ,
zależnościami pomiędzy modułami/komponentami.
5. Rekomendowanie sposobu wygaszania elementów/komponentów SIWDz NFZ i kolejności wytwarzania i
wdrażania komponentów ZSI NFZ.”.
Odwołujący wskazał, że w treści SWZ nie sposób znaleźć żadnych innych argumentów, z których wynikałoby
merytoryczne uzasadnienie dla decyzji podjętej przez Zamawiającego. Być może zatem to z tych powodów Zamawiający
zabrania KAMSOFT S.A. złożenia oferty. Być może Zamawiający zakłada, że KAMSOFT S.A. nie będzie rzetelnie
wykonywała swoich obowiązków, jeżeli będzie jednocześnie wykonawcą w zakresie Obecnego Systemu oraz
wykonawcą w zakresie Nowego Zintegrowanego Systemu (w części dotyczącej niniejszego
Zamówienia). Być może Zamawiający zakłada, że w takim przypadku wystąpi konflikt interesów pomiędzy KAMSOFT
S.A. oraz Zamawiającym. Dalej Odwołujący wskazał, że być może właśnie z tych powodów Zamawiający próbuje
podejmować działania, które miałyby redukować nie mające podstaw faktycznych ryzyka. Odwołujący podkreślił, że tego
typu domniemania nie mają podstaw faktycznych. Nawet jeżeli Zamawiający kierował się taką logiką i taką analizą ryzyka,
to z góry założył nierzetelność Odwołującego (bez żadnych podstaw faktycznych) oraz dopuścił się naruszenia
wskazanych w części wstępnej odwołania przepisów Pzp. Nawet jeżeli za decyzją Zamawiającego stała taka
wyolbrzymiona i pozbawiona podstaw faktycznych analiza ryzyka, to Zamawiający może te ryzyka redukować w inny –
bardziej proporcjonalny – sposób. Przykładowo należy wskazać, że Zamawiający obsłużył w projekcie umowy (w § 8)
sytuacje wystąpienia konfliktu interesów pomiędzy Zamawiającym oraz potencjalnym wykonawcą. Tym samym
Zamawiający miał inne możliwość (a w kontekście § 8 projektu umowy nawet te możliwości zrealizował) w ramach,
których mógł sobie zapewnić rzetelne działanie Odwołującego – ewentualnie wybranego do realizacji Zamówienia.
Projekt umowy przewiduje przecież § 8, przewiduje uregulowania dotyczące odpowiedzialności (w tym kar umownych).
Zamawiający miał szerokie możliwości zabezpieczenia swoich interesów – na poziomie treści umowy – zamiast
podejmować decyzję o zakazie złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, że sformułował zarzuty wskazujące na to, jakie przepisy Pzp naruszyły zaskarżone czynności
Zamawiającego w części wstępnej odwołania. Odwołujący sformułował zarzuty niejako w dwóch krokach. Odwołujący
wskazał na naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego naruszenie tych zasad jest na
tyle poważne, że już samo ich naruszenie (bez powiązania z innymi przepisami Pzp) skutkuje koniecznością
uwzględnienia odwołania. Zdaniem Odwołującego są one samodzielnymi podstawami zarzutów. Odwołujący podkreślił,
że naruszenie przepisów prawa przez Zamawiającego jest na tyle poważne, iż zasadne było wyodrębnienie naruszenia
samych zasad udzielania zamówień. Odwołujący wskazał, również, że wyodrębnienie zasad pozwala również w sposób
bardziej przejrzysty zredagować uzasadnienie dla zarzutów. Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie konkretnych
prawnych obowiązków Zamawiającego, które naruszył w powiązaniu z naruszeniem zasad udzielania zamówień
publicznych.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, to jest prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający równe traktowanie wykonawców. Skoro Zamawiający
wyklucza de facto Odwołującego, to nie traktuje go w sposób równy z innymi potencjalnymi wykonawcami. W tym
kontekście Odwołujący wskazał, że nie istnieją podstawy do wykluczenia go na podstawie przepisów art. 108 oraz art.
109 Pzp. Odwołujący ocenił, że wprowadzenie takiego warunku Zamówienia zgodnie z którym Odwołujący nie może
złożyć oferty, gdyż jak ją złoży, to
Zamawiający taką ofertę odrzuci, jako niezgodną z warunkami Zamówienia, narusza zasadę udzielania zamówień
publicznych w postaci obowiązku równego traktowania wykonawców. Na marginesie Odwołujący dodał, że zakaz
złożenia oferty obejmuje tylko wykonawców Obecnego Systemu (to jest Odwołującego oraz Asseco Poland S.A.). Zakaz
ten nie obejmuje wykonawców Innych Systemów (np. Comarch S.A.). Preferencyjne traktowanie przez Zamawiającego
wykonawców Innych Systemów dodatkowo wzmacnia zarzut o naruszeniu przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że w doktrynie podkreśla się, że „…zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców jest fundamentalną zasadą zarówno dla krajowych, jak i unijnych zamówień publicznych.” (Małgorzata NycZimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie zasady udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do
Krajowej Izby Odwoławczej). Odwołujący ocenił, że Zamawiający dokonał zatem naruszenia fundamentalnej zasady
dotyczącej prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazał, że Zasada równego traktowania w
polskim orzecznictwie została doprecyzowana przez KIO w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (KIO 356/21).
Odwołujący podkreślił, że zasada równego traktowania w zamówieniach publicznych odnosi się do działań
Zamawiającego zarówno na etapie prowadzenia postępowania, ale również jego przygotowań. Odwołujący ocenił, że
Zamawiający już od początku przygotowań w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się dyskryminacji
wykonawców Obecnego Systemu. “Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się
w tej samej sytuacji faktycznej” (wyrok KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15), oznacza, że wykonawców nie traktuje się w
sposób identyczny, ale według takich samych, obiektywnych warunków. Zamawiający jednak dopuścił do tego, że
jedynymi de facto wykluczonymi z postępowania wykonawcami są wykonawcy Obecnego Systemu (tj. Odwołujący oraz
Asseco Poland S.A.), nie argumentując niniejszego wykluczenia żadnymi obiektywnymi przesłankami. Odwołujący
przywołał wyrok KIO z dnia 19.08.2022 r., KIO 2009/22. Odwołujący wskazał, że nie sposób jednak przyjąć, że
Zamawiający uzasadnił, iż posiada obiektywną potrzebę, bądź interes w wykluczeniu de facto z przedmiotowego
postępowania wykonawców Obecnego Systemu.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 3 Pzp, to jest prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności. Odwołujący
wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający identyfikuje jakieś wyolbrzymione ryzyka związane z tym, że Odwołujący będzie
wykonawcą Obecnego Systemu oraz wykonawcą Nowego Zintegrowanego Systemu, to w świetle art. 16 ust. 3 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek te ryzyka redukować w sposób proporcjonalny. Natomiast Zamawiający wyszedł poza
zasadę proporcjonalności i dokonał wykluczenia de facto Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie ma
podstaw faktycznych do
przyjęcia domniemania, że Odwołujący będąc wykonawcą Obecnego Systemu i będąc wykonawcą Nowego
Zintegrowanego Systemu (niniejsza część 2 Zamówienia) będzie postępował w sposób nierzetelny lub w sposób
nielojalny wobec Zamawiającego. Zamawiający nie jest w stanie wskazać nierzetelności lub nielojalności Odwołującego
w toku dotychczasowej współpracy. Ponadto Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli Zamawiający dokonał analizy ryzyka i
założył jakiś konflikt interesów pomiędzy Zamawiającym oraz Odwołującym (Odwołujący kwestionował jego istnienie), to
Zamawiający ma narzędzie w postaci projektu umowy, które może dostosować do zredukowania tego typu ryzyk. Od
tego są zapisy (w projektowanej umowie) o konflikcie interesów, o odpowiedzialności wykonawcy, o karach umownych
lub inne. Zamawiający powinien był dokonać testu proporcjonalności i w ramach testu proporcjonalności powinien był
zastanowić się w jaki sposób – na poziomie tekstu umowy – zredukować zidentyfikowane ryzyka. Umowa w sprawie
zamówień publicznych ma charakter adhezyjny i Zamawiający może swobodnie konstruować jej treść – stosownie do
zidentyfikowanych uprzednio ryzyk.
Dalej Odwołujący wskazał, że ewentualne stanowisko Zamawiającego zgodnie z którym Odwołujący realizując
Zamówienie działałby w sposób nierzetelny lub nielojalny wobec Zamawiającego nie mają żadnego oparcia w
dotychczasowej współpracy (przy utrzymaniu Obecnego Systemu). Dotychczasowa praktyka bezpośrednio wskazuje,
że Odwołujący już obecnie współpracuje z Zamawiającym w zakresie realizacji zleceń Zamawiającego związanych z
budową Nowego Zintegrowanego Systemu. Wynika to wprost z wykonywania zapisów wiążących strony umów
dotyczących rozwoju Obecnego Systemu. Odwołujący w żaden sposób nie sabotuje zleceń Zamawiającego. Odwołujący
zrealizował zlecenia Zamawiającego związane z budową Nowego Zintegrowanego Systemu, takie jak:
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu integracyjnego w zakresie umów na świadczenia oraz
słowniki (DPA/05/2020/G (Faza 1), UIO-005-2020-F2-G (Faza 2), UIO-005-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu integracyjnego w zakresie umów na refundację recept
(DPA/06/2020/G (DPA/06/Faza 1), UIO-006-2020-F2-G (Faza 2), UIO-006-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu integracyjnego w zakresie struktury świadczeniodawcy
(DPA/07/2020/G (Faza 1), UIO-007-2020-F2-G (Faza 2), UIO-007-2020-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu
integracyjnego w zakresie rozliczenia umów na refundację świadczeń (UIO-001-2021-G (Faza 1), UIO-001-2021-F2-G
(Faza 2), UIO-001-2021-F3-G (Faza 3));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ - Przygotowanie interfejsu integracyjnego w zakresie słowników (UIO-003-2021-F1G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych – obszar ZPO (UIO-002-2022-F1-G (Faza 1));
• Pozyskanie dostępu do danych na potrzeby Modułu Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli (MOPSiK) z
dziedzinowych systemów NFZ w zakresie danych statystycznych – obszar ZPO (UIO-001-2022-F1-K (Faza 1)).
Odwołujący podał, że Zamawiający odebrał realizację ww. zleceń, jako spełniające jego wymogi.
Odwołujący podniósł, że prosty ruch Zamawiającego zakazujący złożenia oferty wykonawcy Obecnego Systemu należy
uznać za naruszający zasadę proporcjonalności.
Odwołujący wskazał, że obowiązek Zamawiającego związany z przestrzeganiem, w swoich działaniach, zasady
proporcjonalności jest omawiany w doktrynie prawa zamówień publicznych i przykładowo powołał się na argumentację:
„Uzasadnione jest także postawienie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, przy wykazaniu, że wymagania
stawiane przez zamawiającego są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji
realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia
zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W takim przypadku należałoby także wykazać, jakie
inne, mniej rygorystyczne, środki mogą doprowadzić do osiągnięcia założonych przez zamawiającego celów. Zasada
proporcjonalności bowiem kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie
z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków
oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej
uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to
niezbędne dla osiągnięcia założonego celu. Jak wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, środki te nie powinny
wychodzić poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Poszanowanie bowiem zasady
proporcjonalności wymaga, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło
wymogi równego traktowania z realizowanym celem.” (Małgorzata Nyc-Zimny, PZP 2021, Nr 3, Naruszenie zasady
udzielania zamówień publicznych podstawą wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej). Odwołujący podkreślił,
że środkiem adekwatnym dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego jest
odpowiednie ukształtowanie przez Zamawiającego treści umowy, a nie wykluczanie de facto Odwołującego z udziału w
Zamówieniu. Treść projektowanego § 8 umowy wychodzi zresztą naprzeciwko redukcji ryzyk po stronie Zamawiającego.
Odwołujący wskazał również, że o obowiązywaniu zasady proporcjonalności wypowiadał się również – w różnych
kontekstach – Trybunał Sprawiedliwości. Przykładowo w wyroku z dnia 22 października 2015 r. (C-425/14) Trybunał
stwierdził: „Niemniej jednak, zgodnie z zasadą proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, taki środek nie
powinien wychodzić poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu (zob. podobnie wyrok Serrantoni i
Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 oraz przytoczone tam orzecznictwo).”. Z dalszych poglądów
doktrynalnych Odwołujący wskazał na cytowany w artykule „Zasada proporcjonalności – przegląd orzecznictwa” (Irena
Skubiszak-Kalinowska, ZPDORADCA 2020, Nr 10) wyrok Trybunał Sprawiedliwości z dnia 10 grudnia 2002 r. – cytat za
ww. artykułem: „W wyroku z 10 grudnia 2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British
American Tobacco (C-491/01) Trybunał wskazał natomiast, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga
odpowiedzi na dwa zasadnicze pytania:
1 .Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji?
2 .Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki
byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu?”. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający miał
inne możliwości zabezpieczenia swoich interesów niż proste wykluczenie de facto Odwołującego z ubiegania się o
realizację Zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający naruszył zasadę wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp, to jest
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę efektywności. Odwołujący
wskazywał, że dysponuje personelem o unikatowym doświadczeniu w zakresie znajomości procesów i działalności
Zamawiającego, co wynika z tego, że Odwołujący obsługuje Obecny System. Odwołujący podkreślił, że jest w stanie
świadczyć usługi przy Nowym Zintegrowanym Systemie (część 2) w sposób rzetelny i za konkurencyjną cenę. Jeżeli
Zamawiający dokonuje prostego wykluczenia de facto Odwołującego z udziału w Zamówieniu, to tym samym narusza
zasadę efektywności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający będzie miał mniejszą konkurencję w przetargu
nieograniczonym – tym samym inni potencjalni wykonawcy nie będą mieli motywacji do formułowania konkurencyjnych
warunków realizacji, gdyż nie będą się obawiali konkurencyjnej oferty ze strony Odwołującego, czy też Asseco Poland
S.A. Ponadto Odwołujący wskazał, ze poza ryzykiem wyboru oferty mniej korzystnej (gdyż tylko taka wpłynie), wzrośnie
po stronie Zamawiającego ryzyko wyboru wykonawcy nierzetelnego, który nie podoła realizacji Zamówienia.
Odwołujący ocenił, wykluczenie którego dokonał Zamawiający, jako zachowanie dosyć oryginalne. Odwołujący podkreślił,
że Zamawiający nie dokonał wykluczenia w rozumieniu art. 108 i art. 109 Pzp, lecz skupił się na wykluczającym opisaniu
warunków Zamówienia. Odwołujący podkreślił, że art. 99 Pzp ustanawia wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia.
Wytyczne te koncentrują się na tym, aby zachowana była uczciwa konkurencja i aby nie dochodziło do uznaniowej
eliminacji potencjalnych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że co prawda wykluczenie de facto, którego dokonał
Zamawiający nie jest bezpośrednio związaną z opisem przedmiotu Zamówienia, gdyż w ogóle jest to czynność
Zamawiającego dosyć oryginalna i raczej niespotykana, to należy zauważyć, że poprzez tę czynność Zamawiający
dokonał obejścia wymagań art. 99 Pzp. Odwołujący ocenił, że w szczególności Zamawiający dokonał obejścia wymagań
opisanych w art. 99 ust. 4 Pzp. Przepis ten stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w taki sposób, że
mogłoby to doprowadzić do wyeliminowania niektórych wykonawców. Odwołujący stwierdził, że co prawda Zamawiający
wyeliminował go niejako w kontekście podmiotowym wprost wskazując, że wykonawca Obecnego Systemu nie może
złożyć oferty, niemniej bez wątpienia – w ten sposób – Zamawiający obszedł wytyczne art. 99 Pzp, a w szczególności
art. 99 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 Pzp, gdyż dokonując wykluczenia de facto Odwołującego z
udziału w postepowaniu o udzielenie Zamówienia, Zamawiający całkowicie abstrahował od oceny zdolności
Odwołującego do należytego wykonania Zamówienia. Innymi słowy Zamawiającego całkowicie nie interesuje, że
Odwołujący ma wiedzę, doświadczenie i kompetencje umożliwiające wykonanie Zamówienia, lecz w imię jakichś
niesprecyzowanych innych wartości, których trzeba się domyślać, Zamawiający eliminuje odwołującego z udziału w
Zamówieniu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył również art. 112 ust. 2 Pzp i wskazał, że w przepisie tym
nie ma nic o świadczeniu innych usług na rzecz Zamawiającego niż usługi, które będą świadczone w ramach
zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie. Zamawiający wyszedł zatem poza treść art. 112 ust. 2 Pzp i
ukształtował warunki udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z tymi wytycznymi. Nawet jeżeli przyjąć, że
wykluczenie de facto, którego dokonał Zamawiający nie mieści się wprost w pojęciu warunków udziału w postępowaniu,
gdyż Zamawiający dokonał oryginalnej i rzadko spotykanej czynności, to poprzez dokonanie tej czynności, Zamawiający
– bez wątpienia obszedł – wytyczne wynikające z tego przepisu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż wnosi o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie Odwołującego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Asseco Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone przez Wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie.
Wykonawca ten w zgłoszeniu przystąpienia nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. Uzasadnienie interesu wykonawcy przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia odnosiło się do
odmiennego stanu faktycznego niż zaistniały w niniejszej sprawie. Niespełnienie jednej z przesłanek przystąpienia do
postępowania odwoławczego skutkowało niemożnością uczestnictwa wykonawcy Comarch Polska S.A. w postepowaniu
odwoławczym oznaczonym sygn.. akt KIO 110/23 w charakterze przystępującego.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 114/23
Dnia 13 stycznia 2023 roku wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Odwołujący” lub „Asseco”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec opisania dokumentacji postępowania (Ogłoszenie o
zamówieniu oraz SWZ) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 108 i 109 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w
dokumentacji postępowania a mianowicie w: a. Punkcie II.2.14) Ogłoszenia o zamówieniu - Informacje dodatkowe
oraz b. Punkcie III.SWZ -OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Warunku/postanowienia o treści: Wykonawcy, którzy
wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu Zdrowia nie mogą
składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty zostanie ona odrzucona
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Co stanowi bezpośrednie, niczym nieuzasadnione
wykluczenie określonych wykonawców (Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A.) z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego czym Zamawiający dopuścił się:
a. naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
b. naruszenia zasady proporcjonalności postępowania
c. wykreowania niezgodnie z Pzp „nowej przesłanki wykluczenia” tj. wykluczenie z uwagi na świadczenie usług
konserwacji i subskrypcji obecnego systemu ewentualnie „nowego nieznanego Pzp warunku udziału
postępowaniu”
d. naruszenia zasad opisu przedmiotu zamówienia
2. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie wskazanego przepisu i uznanie w SWZ (oraz
Ogłoszeniu o zamówienia), że dopuszczalne jest wykreowanie niekonkurencyjnego, sprzecznego z PZP warunku
udziału w postępowaniu i w przypadku spełnienia tego warunku (złożenia oferty przez firmę utrzymującą obecny
system SIWDZ NFZ) odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp (niezgodność oferty z SWZ).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu firmy, które świadczą usługi konserwacji i subskrypcji systemu SIWDZ NFZ w
Narodowym Funduszu Zdrowia oraz wykreślenie postanowień dokumentacji postępowania, które uniemożliwiają
wskazanym firmom złożenia oferty.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący wskazał, że jako największa firma IT w Polsce i stały uczestnik postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego pierwszy raz spotkał się z tak sformułowanym warunkiem/postanowieniem SWZ, które w sposób
bezpośredni wykluczają określone podmioty rynkowe – w tym wypadku Asseco Poland S.A. oraz Kamsoft S.A. Ponadto
Odwołujący wskazał, że obie firmy od lat świadczą usługi dotyczące SWIDz System -Informatycznego Wspomagania
Działalności NFZ. Posiadają duże doświadczenie w pracy z Zamawiającym, odpowiednie zasoby personalne i know how.
Odwołujący podniósł, że obecnie Zamawiający z nieznanych Odwołującemu przyczyn chce w sposób jawny i skrajnie
niekonkurencyjny wykluczyć Odwołującego z postępowania. Dalej Odwołujący podniósł, że wskazane działanie narusza
szereg przepisów Pzp rozpoczynając od podstawowych zasad uregulowanych w art. 16 Pzp. Poprzez wpisanie, że
oferty NIE MOGĄ składać podmioty, które obecnie świadczą usługę konserwacji i subskrypcji SWIDZ NFZ naruszył
następujące przepisy:
a. art. 16 Pzp – wykluczając konkretnych wykonawców, którzy mogą zrealizować usługę na odpowiednim
poziomie
b. art. 108 i 109 PZP – Poprzez „wykreowanie” nieznanej ustawie przesłanki wykluczenia wykonawcy polegającej
na „świadczeniu usług w odniesieniu do obecnego systemu SIWDz NFZ” ewentualnie
c. art. 112 – Poprzez „wykreowanie” nieznanego ustawie warunku udziału w postępowaniu w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności polegającego na „nieświadczeniu usług obecnego systemy SIWDz NFZ”
d. art. 99 ust. 4 – Poprzez wpisanie postanowienie o „niemożności złożenia oferty przez Asseco Poland S.A. i
Kamsoft S.A.” w pkt – Opis Przedmiotu Zamówienia w SWZ. Dalej Odwołujący wskazał, że dodatkowo
Zamawiający uznał, że złożenie oferty przez któregoś ze wskazanych wykonawców będzie stanowić
„niezgodność” z SWZ i oferta będzie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący
przywołał orzeczenie KIO z 14.6.2021 r., KIO 1125/21, zgodnie z którym: „Bezsprzecznym jest, iż zamawiający
przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia i opisując przedmiot zamówienia ma prawo do ustalenia
wymagań które w najlepszym stopniu spełnią jego oczekiwania. Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze
w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być
uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ
wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario
nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi
potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby
zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i
poszerzających dostęp do zamówienia to środki te należy zastosować”.
Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien tak konstruować warunki udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, by do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca, który obiektywnie rzecz
biorąc zdolny jest wykonać przedmiotowe zamówienie. Zapewnienie uczciwej konkurencji oznacza bowiem wyznaczenie
takiego poziomu wymaganego potencjału, wiedzy i doświadczenia, który uwzględnia przedmiot zamówienia, jego zakres
czy wartość nie wykraczając ponad wymagane i niezbędne minimum. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad
obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego też zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między
interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych
wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię nie był pozbawiany prawa złożenia oferty. (Wyrok KIO z 18.9.2017 r.,
KIO 1776/17) Dalej Odwołujący wskazał, że: „Biorąc pod uwagę szereg przepisów PZP ustanawiających
obowiązek respektowania zasady uczciwej konkurencji, należy wywieść, że na etapie przygotowania postępowania
oznacza ona przede wszystkim zakaz ograniczenia konkurencji w postępowaniu przez określanie nadmiernych
warunków podmiotowych lub wymagań przedmiotowych i tym samym zawężanie kręgu wykonawców ponad potrzebę
zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego należytej realizacji, w sposób
odpowiadający potrzebom zamawiającego i przepisom prawa.” (Art. 16 ustawy Pzp, red. Jaworska 2022, wyd. 4/M.
Jaworska)
Ponadto Odwołujący podniósł, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test
proporcjonalności, którego przeprowadzenie powinno wykazać, że są one niezbędne i adekwatne do określonego celu
zamówienia i potrzeb zamawiającego. Nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (tak m.in. wyr. SO w Warszawie z 2.7.2021 r., XXIII Zs
44/21, Legalis; wyr. KIO z 28.1.2022 r., KIO 64/22, Legalis; wyr. KIO z 15.2.2022 r., KIO 206/22, Legalis; wyr. KIO z
5.3.2021 r., KIO 418/21, Legalis; wyr. KIO z 27.10.2021 r., KIO 2751/21, Legalis; wyr. KIO z 13.10.2021 r., KIO 2746/21,
Legalis).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że zupełnie niezasadnym jest wprowadzenie zasady zgodnie z którą:
„Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym Funduszu
Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu.” Postanowienie to z samej istoty narusza zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji, i stanowi przejaw bardzo negatywnej praktyki Zamawiających, którzy ze znanych
wyłącznie sobie przyczyn w zasadzie ENUMERATYWNIE uniemożliwiają złożenie oferty przez konkretne podmiotu.
Zamawiający równie dobrze mógłby wpisać nazwy firm, które jego zdaniem nie powinny składać oferty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wprowadzając zaskarżone postanowienie do Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ
dopuszcza się działania niespotykanego obecnie przez Odwołującego w żadnym postępowaniu i jednoznacznie
niezakwalifikowanego z punktu widzenia naruszenia ustawy Pzp. Odwołujący uznaje, że takie działanie ma charakter
stworzenia w tym przetargu nowego nieznanego ustawie Pzp warunku udziału w przetargu lub rozszerzenie wskazanych
w art. 108 i 109 przesłanek wykluczenia (co jest niedopuszczalne). Odwołujący skłonił się do tego, że działanie
Zamawiającego ma charakter stworzenia „nowego warunku udziału w przetargu” z uwagi na chęć późniejszego
zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.
Zgodnie z art. 112 PZP: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do
występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub
finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Odwołujący podkreślił, że działanie którego dopuścił się Zamawiający jest niedopuszczalne w świetle przepisów prawa i
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którymi:
a . Wyrok KIO z dnia 18 maja 2022 r., KIO 1138/22: „Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne
poziomy zdolności, co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który
wykaże spełnienie minimalnych wielkości określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać
specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności.
Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie
zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy
tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby
poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców
zdolnych do jego należytego wykonania.”
b . Wyrok KIO z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1093/22: „Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym
postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby
zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że ustawodawca pozostawił
zamawiającym swobodę w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, stwierdzając jedynie, że
warunki takie muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności literalnej
wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.
Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku
udziału w postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań
specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem
prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w
konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 112 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast katalog warunków, które mogą być
zastosowane w przetargu i nie zawiera on warunku dotyczącego „brak utrzymania dotychczasowego sytemu
Zamawiającego. Co więcej, system SWIDz NFZ nie jest jedynym systemem działającym u Zamawiającego. Są także:
• Zarządzania Zasobami SWZZ klasy ERP - Konsorcjum: Comarch Polska S.A - lider & Comarch S.A. - członek
• MOPSIK - Moduł Obsługi Procesu Sprawozdawczości i Kontroli - Konsorcjum: Lider -MOPLI, Członek
konsorcjum – TIMSI sp. z o.o.
• BTA - Baza teleadresowa - System do zarządzania danymi teleadresowymi Klientów NFZ -SOFTIQ Sp. z o.o.
• System Obsługi Formularzy Unijnych (SOFU) - Comarch Polska S.A
• EESSI (RINA) - TRUSTED SOFTWARE SERVICES Sp. z o. o.
Odwołujący zauważył, że wskazane powyżej podmioty (firmy IT) nie podlegają „wykluczeniu” czy też wobec nich nie
postawiono analogicznego „warunku udziału” jak wobec Asseco Poland S.A. i Kamsoft S.A. Wobec tego naruszenie
zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w takim wypadku naruszone jest w
jeszcze większym stopniu.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie może (jest to sprzeczne z PZP) wykreować warunku z naruszeniem
ustawowych zasad – tak jak w przedmiotowej sprawie i następnie wskazać, że jeżeli ktoś złoży ofertę „pomimo zawarcia
warunku” to ta ofert będzie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp dotyczy w zasadzie merytorycznych niezgodności zaoferowanego przedmiot zamówienia, a nie sytuacji jak w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
SWZ, w której określa swoje potrzeby i wymagania. Dlatego też niezgodność oferty z treścią SWZ oznacza, że
wykonawca nie spełnia wymogów zamawiającego, a jego oferta powinna zostać odrzucona (por. wyr. KIO z 11.3.2011 r.,
KIO 425/11, Legalis; wyr. ZA z: 10.10.2007 r., UZP/ZO/0-1202/07, Legalis; 26.2.2007 r., UZP/ZO/0-166/07, Legalis;
8.1.2007 r., UZP/ZO/0-3042/06, Legalis; 19.7.2006 r., UZP/ZO/0-2066/06, Legalis). Zob. także wyr. KIO z 21.8.2013 r.,
KIO 1902/13, Legalis: "Podniesiony przez odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 226
ust. 1 pkt 5] odnosi się wyłącznie do merytorycznego aspektu zaoferowanego świadczenia i merytorycznych wymagań
postawionych przez zamawiającego. Odwołujący argumentował, że z niezgodnością oferty z SWZ mamy do czynienia,
gdy oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych
określonych w specyfikacji potrzeb (tak wyr. KIO z 5.5.2016 r., KIO 585/16, Legalis). Za ofertę nieodpowiadającą treści
specyfikacji należy uznać ofertę, która została sporządzona odmiennie od postanowień SWZ w tym zakresie.
Odmienność ta może dotyczyć przedmiotu zamówienia, jak też sposobu jego wykonania. Komentowany przepis ma
kluczowe znaczenie z punktu widzenia praktyki stosowania zamówień publicznych. Aby wypełniła się przesłanka z art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SIWZ, musi dojść do
niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym,
co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Zamawiający ma obowiązek precyzyjnie wykazać tę niezgodność (wyr. KIO
z 3.9.2019 r., KIO 1604/19, Legalis). Wobec powyższego, Odwołujący skonstatował, że powołanie się przez
Zamawiającego na art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp jest niezasadne i niezgodne z ustawą Pzp w tej przedmiotowej
sprawie. Podsumowując Odwołujący wskazał, że uniemożliwienie mu złożenia oferty w oparciu o przesłankę
„świadczenia usług w odniesieniu do obecnego systemu NFZ” jest niezgodne z PZP. Co więcej trudno nawet w SWZ
odczytać motywy takiego działania. Z dokumentacji postępowania widać, że dla Zamawiającego każda z III części
postępowania dotyczącego stworzenia nowego systemu ma być niezależna, co Odwołujący w zasadzie może
zrozumieć. Wszystkie prace są prowadzone w oparciu o zlecenia od Zamawiającego i pod jego nadzorem (Cytat z
Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu Zamówienia „Bierze udział w tworzeniu analizy systemowej ….” „Integrator
uczestniczy w całym procesie realizacji Programu budowy ZSI NFZ”) co oznacza, że Zamawiający decyduje o
wszystkich kluczowych krokach i rozwiązaniach w projekcie, co powoduje niezrozumiałe i przede wszystkim niezgodne
z ustawą Pzp uniemożliwienie złożenia ofert w przetargu na integratora firmom które świadczą usługi w odniesieniu do
obecnego systemu. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby Zamawiający jakimś miejscu dostrzegał konflikty (czego nie
dostrzega Odwołujący, po analizie dokumentacji), to powinien zaadresować to w odpowiednich postanowieniach
dokumentacji przede wszystkim proponowanych postanowieniach umowy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Comarch
Polska S.A. z siedzibą w Krakowie
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
KIO 110/23 oraz KIO 114/23
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, wraz ze złożonymi dowodami, które Izba dopuściła w całości, Izba stwierdziła,
iż odwołania, zasługują na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający zamieścił w Ogłoszeniu o zamówieniu (pkt II.2.14 – Informacje dodatkowe) oraz w
Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) (pkt III - Opis Przedmiotu Zamówienia ppkt 6) następujące
postanowienie: „Wykonawcy, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ w Narodowym
Funduszu Zdrowia nie mogą składać ofert w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty
zostanie ona odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”
Izba ustaliła, że ze względu na umowy dotychczas łączące Zamawiającego oraz Odwołujących, postanowienie
powyższe dotyczy obu Odwołujących.
Okoliczności powyższe nie były przez strony podważane.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował konieczność wprowadzenia rozpoznawanego postanowienia
faktem, że całość ustawowych zadań zamawiającego, o jakich mowa w art. 97 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o
świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U.z 2022 r. poz. 2561, z późn.zm.)
realizowana jest za pomocą systemu teleinformatycznego dostarczanego przez Odwołujących – Systemu
Informatycznego Wspomagacie Działalności Narodowego Funduszu Zdrowia, dalej także: SIWDzNFZ. Zamawiający
podnosił, że Oprogramowanie rozwijało się wraz ze zmianą ustawowych zadań zamawiającego i otoczenia prawnego,
tworząc złożony dedykowany system teleinformatyczny, stanowiący niezbędny instrument w realizacji statutowych
zadań z zakresu organizacji ochrony zdrowia. Autorskie prawa majątkowe do systemu należą do Odwołujących. Celem
realizowania ustawowych
kompetencji zamawiającego od 1999 r. strony niniejszego postępowania cyklicznie zawierały umowy, przedmiotem
których pozostawało prawo do korzystania, rozwój i utrzymanie SIWDzNFZ. Zamawiający podkreślił, że omawiane
stosunki prawne pozostawały przedmiotem audytu Naczelnej Izby Kontroli oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego,
skutkiem czego sytuacja gospodarcza zamawiającego oceniona została jako „uzależnienie od dostawcy” (tzw. „vendor
lock-in”), tj. stan, w którym licencjobiorca jest uzależniony od produktów dostawcy do tego stopnia, że nie może zmienić
dostawcy bez poniesienia kosztów zmiany. W niniejszym przypadku stan ten pogłębia okoliczność, iż SIWDzNFZ jest
gwarantem wykonywani usług publicznych. W konkluzji kontroli przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli
zamawiający został zobligowany do uniezależnienia się od dostawców SIWDzNFZ przez wytworzenie własnego
systemu teleinformatycznego. Zamawiający przyjął wewnętrzne regulacje mające na celu wytworzenie własnego
systemu teleinformatycznego, stopniowe ograniczanie udziału SIWDzNFZ w całości systemu (wyłączanie modułów
oprogramowania wraz ze zmianą wartości umowy), integracja systemów w niezbędnym zakresie (wytwarzanie
oprogramowania interfejsowego i innego rodzaju oprogramowania z obowiązkiem przeniesienia autorskich praw
majątkowych na zamawiającego). Zamawiający wskazywał, że implikacją tych założeń było opracowanie nowego
modelu koncepcji budowy nowego systemu Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) w oparciu o 3 duże
postępowania: Analityka, Integrator, Wytwarzanie, co miało umożliwić elastyczne podejście do budowy krok po kroku
poszczególnych obszarów ZSI. W ramach takiego podejścia będzie można sprawnie przystąpić do budowy pierwszych
modułów ZSI np. proces kontraktowania, sprawozdawczości i weryfikacji, rozliczania itp.
W aspekcie prawnym Zamawiający podnosił, że zasady których naruszenie zostało zarzucone zamawiającemu nie mają
charakteru bezwzględnego, a odstępstwa od nich przewidują zarówno przepisy prawa krajowego na gruncie ustawy Pzp,
jak i prawa unijnego (tj. dyrektywy Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65). Zamawiający
podkreślił, że przepisem, który obliguje zamawiającego do zastosowania odpowiednich środków, by skutecznie
zapobiegać konfliktom interesów sensu largo jest m.in. art. 58 ust. 4 dyrektywy – na gruncie prawa unijnego i art. 116 ust.
2 ustawy Pzp – na gruncie prawa krajowego. Zgodnie z implementowanym przepisem dyrektywy, instytucja zamawiająca
może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma
sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Przepis ten w nieznacznie
zmodyfikowanym kształcie został zaimplementowany do polskiego systemu prawnego w art. 116 ust. 2 ustawy Pzp.
Oprócz tego, Zamawiający podkreślał, że ciąży na nim obowiązek, a zarazem przywilej, aby dostosować przedmiot
zamówienia do swoich potrzeb i opisać go zgodnie z zasadami,
którymi rządzi się postępowanie o udzielenie zamówień publicznych i przepisami determinującymi materię zamówienia
(art. 99 i n. ustawy Pzp). Reasumując rozważania co do konfliktu interesów Zamawiający wskazał, że w niniejszym
przypadku zjawisko sprzecznych interesów powinno być analizowane w kilku niezależnych obszarach, jako:
- konflikt interesów sensu stricte, tj. osobisty konflikt interesów dot. personelu wykonawcy, w rozumieniu art. 109
ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 56 ustawy Pzp oraz art. 116 ust. 2 ustawy Pzp; -konflikt interesów sensu largo, tj. konflikt
obejmujący interesy ekonomiczne całych podmiotów, w rozumieniu art. 58 ust. 4 dyrektywy;
- konflikt interesów w sensie przedmiotowym, występujący na poziomie świadczonych usług, w wyniku łączenia
ról o sprzecznych celach, jak np. zleceniodawcy ze zleceniobiorcą, kontrolowanego z kontrolowanym, itd. i
powodujący zniweczenie społeczno-gospodarczego celu umowy.
Zamawiający podkreślił, że w przypadku wystąpienia sprzeczności interesów na obszarze każdej z tych płaszczyzn,
zamawiający ma prawo przeciwdziałać zagrożeniom interesu publicznego: art. 116 ust. 2 ustawy Pzp; art. 109 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp; art. 58 ust. 8 dyrektywy ale także przepisy prawa cywilnego materialnego.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i uznała kwestionowane postanowienie, za naruszające przepisy ustawy
Pzp. Izba zważyła, że wykonawcy formułując zarzuty nie mieli wiedzy co do podstaw działania Zamawiającego, a ze
względu na sformułowanie kwestionowanego postanowienia trudno było umiejscowić je w systematyce ustawy Pzp i
przypisać czy to do warunków udziału w postępowaniu czy też do opisu przedmiotu zamówienia, stąd zrozumiałe było
powoływanie się przez Odwołujących zarówno na przepisy dotyczące zasad udzielania zamówień, podstaw wykluczenia
wykonawców, formułowania warunków udziału w postępowaniu czy też sposobu dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia. Dopiero po złożeniu odpowiedzi na odwołanie, wykonawcy mogli poznać intencje i założenia leżące u
podstaw czynności Zamawiającego. W ocenie Izby, okoliczność ta potwierdza dyskryminacyjny charakter
kwestionowanego postanowienia. Zgodzić się należy z Odwołującymi, że przy tak sformułowanej podstawie odrzucenia
ofert Zamawiający mógł de facto wpisać firmy obu Odwołujących, zamiast odniesienia do nazwy systemu. Działanie
Zamawiającego pozbawiło Odwołujących możliwości pełnej kontrargumentacji i ograniczając ich prawo korzystania ze
środków ochrony prawnej.
Postępowanie o udzielenia zamówienia, winno cechować się otwartością, a ewentualna eliminacja wykonawców z
możliwości ubiegania się o zamówienie winna wynikać z warunków dotyczących zamówienia sformułowanych w sposób
niedyskryminacyjny i nie 23
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, Zamawiający formułując
kwestionowane postanowienie w sposób niewłaściwy zastosował instytucje ustawy Pzp. Izba zważyła, iż Zamawiający
umiejscowił kwestionowane postanowienie, związane z podmiotową kwalifikacją wykonawców, w opisie warunków
zamówienia dot. przedmiotu zamówienia, który co do zasady winien dotyczyć merytorycznych wymagań zamawiającego
związanych z jakością czy też warunkami realizacji zamówienia, łącząc je jednocześnie z podstawą do odrzucenia
oferty dot. merytorycznej niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że złożenie oferty przez
skonkretyzowany podmiot nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Pzp. Przepis ten sankcjonuje odrzucenie oferty nieodpowiadającej treści warunków zamówienia w sferze merytorycznej
dotyczącej zaoferowanego świadczenia, a nie w sferze podmiotowej - wykonawcy który złożył ofertę. Dlatego też
wprowadzona przez Zamawiającego podstawa odrzucenia Odwołujących z postępowania jest niezgodna z art. 226 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby podmiotowy aspekt, którego faktycznie dotyczy postanowienie i warunki dopuszczenia
wykonawców do ubiegania się i realizacji zamówienia należy ustanawiać w zakresie warunków udziału w postępowaniu.
Ustawa Pzp nie dopuszcza również rozszerzania przez Zamawiających podstaw do wykluczenia. Niewątpliwie
kwestionowane postanowienie ma charakter arbitralny, wykluczający Odwołujących z możliwości ubiegania się o
zamówienie. Pozostawienie przedmiotowego postanowienia w SWZ skutkowałoby możliwością po stronie
Zamawiającego odrzucenia oferty (gdyż taka sankcja została przewidziana) już w przypadku spełnienia się przesłanki
samego złożenia oferty przez wykonawców, którzy wykonują usługi związane z konserwacją i subskrypcją SIWDZ NFZ
w Narodowym Funduszu Zdrowia, a tym samym przez Odwołujących, bez możliwości realnego podważenia tej decyzji.
W ocenie Izby taka sytuacja jest niedopuszczalna, a przedmiotowe postanowienie narusza podstawowe zasady
udzielania zamówień tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający formułując
kwestionowane postanowienie, podjął decyzję uniemożliwiającą Odwołującym ubieganie się o zamówienie, poprzez
stworzenie podstawy odrzucenia ich ofert a priori. Zamawiający przygotowując postępowanie winien m.in. opisać
przedmiot zamówienia z uwzględnieniem swoich uzasadnionych merytorycznych oczekiwań oraz zakreślić warunki
udziału w sposób umożliwiający mu ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia przez wykonawców w
sposób obiektywny, w szczególności poprzez określenie minimalnych poziomów zdolności. Po złożeniu ofert
Zamawiający ocenia je pod względem podmiotowym i przedmiotowym w oparciu o ustalone w SWZ wymagania, a jeśli
stwierdzi podstawy do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty to dokonuje właściwych czynności.
Przedmiotowe postanowienie ogłoszenia i SWZ zaburza powyższą sekwencję czynności Zamawiającego i powoduje, że
obecne działanie Zamawiającego jest
przedwczesne. Zamawiający w toku postępowania odwoławczego akcentował konflikt interesów w przypadku realizacji
zamówienia przez Odwołujących. Jednakże aby konflikt na który powołuje się Zamawiający mógł wystąpić to wykonawcy
Ci muszą złożyć oferty w postępowaniu. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający na tym etapie postępowania nie zna
jeszcze kręgu wykonawców zainteresowanych zamówieniem – nie złożyli oni jeszcze ofert. Wobec tego niemożliwe jest
zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia należy analizować ad casum. Zastosowanie art. 116
ust. 2 ustawy Pzp, w ocenie Izby, może nastąpić dopiero po ustaleniu tego kręgu i zbadaniu przesłanek jego
zastosowania. Taka kolejność umożliwia również wykonawcom (w przypadku wykluczenia) poznanie motywów działania
Zamawiającego, ich analizę i ewentualne zakwestionowanie w postępowaniu odwoławczym.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że zastosowanie art. 116 ust. 2 ustawy Pzp nie wymaga wcześniejszego anonsowania
w SWZ. Tym samym, jeśli na etapie badania i oceny ofert Zamawiający uzna, że wykonawcy ze względu na posiadanie
sprzecznych z zamawiającym interesów podlegają wykluczeniu będzie takiej czynności mógł dokonać.
O kosztach postępowań orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019
r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie:
…………………………