Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 1004/22

Sygn. akt: KIO 1004/22

KIO 1008/22

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2023 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie:

Piotr Kozłowski

Katarzyna Poprawa

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 24 kwietnia 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej

-w dniu 11 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę BM Recykling spółka

​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Andrychowie (sygn. akt KIO 1004/23),

-w dniu 11 kwietnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się

​ o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​ z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

​ z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Sosnowcu (sygn. akt KIO 1008/23)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Ruda Śląska

przy udziale:

a)wykonawcy PreZero Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1004/23 i KIO 1008/23 po stronie Zamawianego,

b)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1004/23 po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1.

A)Oddala w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1004/23,

B)Oddala w całości odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/23.

2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BM Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Andrychowie (sygn. akt KIO 1004/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Remondis

Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka

​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 1008/23) i:

a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BM Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą

​

w Andrychowie (sygn. akt KIO 1004/23) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie

Śląskiej, Remondis spółka

​

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (sygn. akt KIO 1008/23) tytułem wpisów

od odwołań.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..

Sygn. akt: KIO 1004/23

KIO 1008/23

U Z AS AD N I E N I E

Zamawiający – Miasto Ruda Śląska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odbiór i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 022062331 w dniu 31 stycznia 2023 roku.

Sygn. akt KIO 1004/23

11 kwietnia 2023 roku wykonawca BM Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Andrychowie (dalej: Odwołujący lub „BM”) w oparciu o art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegające na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy

PreZero Service Południe Sp. z o.o., zamiast odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp;2)

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO

Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero Service Południe Sp. z o.

o., pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie

określenia stawki podatku VAT dla usług wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;

2)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Firm: Remondis Górny

Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o .o. z uwagi na zawarte w niej

błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla świadczeń wskazanych w pozycji c2, c3,

c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;

3)art. 16 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców

oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się w tym, że ocenie podlegały

oferty podlegające odrzuceniu, jak również, że oferta podlegająca odrzuceniu uznana została za

najkorzystniejszą.

Odwołujący wniósł o:

-unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty PreZero Service

Południe Sp. z o. o. oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 10 Pzp,

-nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis

MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp,

-nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert z pominięciem ofert

odrzuconych,

-zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według faktury i potwierdzenia poniesionych kosztów,

jakie zostaną złożone podczas rozprawy

Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż

​w przypadku odrzucenia oferty PreZero Service Południe Sp. z o. o. oraz Konsorcjum Firm: Remondis Górny Śląsk Sp. z

o. o., Remondis MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o., oferta Odwołującego zostanie uznana jako

najkorzystniejsza.

W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, z czego oferta Odwołującego otrzymała trzecią w kolejności ilość

punktów, za ofertą PreZero Service Południe Sp. z o. o. (dalej jako „PreZero”) oraz ofertą Konsorcjum Firm: Remondis

Górny Śląsk Sp. z o. o., Remondis MPGO Sosnowiec Sp. z o. o. oraz Remondis Sp. z o. o. (dalej jako „Konsorcjum”).

Czwarta oferta złożona w analizowanym postępowaniu została odrzucona przez Zamawiającego.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Przebieg postępowania oraz treść złożonych ofert

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

Miasta Ruda Śląska (nr ref.: AP.271.78.2022), Zamawiający w dniu 31 marca 2023 r. jako najkorzystniejszą wybrał ofertę

PreZero. W ocenie Odwołującego wybór oferty tego wykonawcy był nieuzasadniony z następujących względów:

W związku z realizacją zamówienia wynagrodzenie wykonawcy stanowić ma sumę cen brutto określonych w punkcie 3.1

i punkcie 3.2 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. W punkcie 3.1. formularza ofertowego

należało podać cenę brutto za „odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zebranych w gminnym

PSZOK-u wraz z ich zagospodarowaniem”. Natomiast w punkcie 3.2. należało podać cenę brutto za „zebranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania”, przy czym w

Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego wymieniono poszczególne świadczenia wchodzące w zakres tego zadania, z

rozbiciem

​na ceny jednostkowe. W Tabeli 3.2.1. należało podać ceny jednostkowe brutto

​dla świadczeń wyszczególnionych kolejno w pozycjach c1, c2, c3 i c4 Tabeli:

− c1 – Zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania

(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów),

− c2 – Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego i/lub metalowego

(ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową, zbrojną, zakotwioną do podłoża,

− c3 – Ustawienie bariery betonowej, drogowej, zabezpieczającej przed wjazdem osób postronnych,

− c4 – Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą

fundamentową, zbrojną, zakotwioną do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych.

Odwołujący podał, że Zamawiający nie wskazał w SW Z, jaka stawka VAT ma zostać zastosowana przy obliczaniu ceny

brutto, dlatego każdy z wykonawców określał ją samodzielnie w formularzu ofertowym.

PreZero oraz Konsorcjum dla usług wymienionych w pozycji c1, c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego

zaoferowali jednolitą stawkę VAT w wysokości 8 %. Zgodnie

​ze złożonymi przez nich wyjaśnieniami takie działanie jest prawidłowe, ponieważ świadczenia wskazane w pozycjach

c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego należy uznać za pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, jakim

jest zebranie

​i zagospodarowanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania tj. likwidacja nielegalnych „dzikich”

wysypisk (świadczenie z pozycji c1). Świadczenia wskazane

​w pozycjach c1-c4 stanowią jedną usługę kompleksową, dla której należy zastosować jednolitą stawkę podatku VAT.

Odwołujący skonstruował ofertę w odmienny sposób, tj. dla świadczenia z pozycji c1 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego

wskazał stawkę VAT w wysokości 8 %, natomiast dla świadczeń z pozycji c2, c3 i c4 wskazał podstawową stawkę VAT,

czyli 23 %. W jego ocenie takie działanie było w pełni uprawnione i to właśnie takie stawki VAT powinny zostać

zastosowane do poszczególnych świadczeń, ponieważ nie można ich poczytywać jako jednego świadczenia

kompleksowego (szczegółowe uzasadnienie tej kwestii, z punktu widzenia prawa podatkowego oraz orzecznictwa – pkt

3-12 uzasadnienia odwołania).

W związku z tym, że w postępowaniu zostały złożone oferty, które w Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego, w pozycjach

c2, c3, c4, zawierały różne stawki podatku VAT, Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień

dotyczących zastosowania

​w poszczególnych ofertach stawki podatku VAT 8% (PreZero, Konsorcjum i Eneris) oraz 23% (BM Recykling).

Zamawiający nie odrzucił jednak żadnej z ofert z uwagi

​na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT.

Uwagi ogólne dotyczące stawek podatku VAT

Odwołujący podał, że zgodnie z dyspozycją art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i

usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.), dalej jako „ustawa VAT”, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług

podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Stawka podatku VAT nie ma

charakteru jednolitego w tym znaczeniu, że obok podstawowej stawki w ustawie VAT przewidziano również stawki

obniżone, które znajdują zastosowanie względem oznaczonych czynności.

Podstawowa stawka podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146ea pkt 1 ustawy VAT, wynosi 23%.

Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy VAT, stosownie do art. 41 ust. 2 w związku z

art. 146ea pkt 2 ustawy VAT, stawka podatku wynosi 8%. Na potrzeby podatku VAT używa się Polskiej Klasyfikacji

Wyrobów i Usług wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej

Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. poz. 1676 z późn. zm.) – do symboli PKWiU odnosi się załącznik nr 3

ustawy VAT. W świetle przepisów VAT generalną zasadą jest opodatkowanie towarów i usług stawką podstawową.

Stosowanie obniżonej stawki ma charakter wyjątkowy i powinno mieć zastosowanie wyłącznie w stosunku do towarów i

usług wyraźnie wskazanych przez ustawodawcę w ustawie VAT lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. W

sytuacji, gdy danego towaru lub usługi nie można odnaleźć w wykazach wymieniających produkty (usługi), do których

mają zastosowanie stawki preferencyjne

​lub zwolnienie z VAT, wówczas stosuje się stawkę podstawową wynoszącą 23%. Przedstawiciele doktryny potwierdzają

powyższe podkreślając (Por. J. Matarewicz [w:] Ustawa o podatku od towarów i usług. Komentarz aktualizowany, Gdańsk

2020), że jeżeli występują problemy kwalifikacyjne w odniesieniu do danego towaru lub usługi, ustawa VAT wprowadza

domniemanie opodatkowania stawką podstawową. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 13 ustawy VAT towary i usługi będące

przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 Ustawy VAT, niewymienione w Nomenklaturze scalonej (CN) lub w

klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, podlegają opodatkowaniu stawką

​w wysokości 22% (aktualnie 23 %), z wyjątkiem tych, dla których w przepisach ustawy lub

​w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie określono inną stawkę.

​C o do zasady każda z usług dla potrzeb opodatkowania VAT traktowana jest odrębnie, co wymaga ustalenia właściwej

stawki podatkowej w odniesieniu do każdej z tych usług.

​W pewnych okolicznościach niektóre czynności mogą być uznane za usługę o charakterze kompleksowym. W takim

przypadku na gruncie VAT traktowane są jako jedno zdarzenie podlegające opodatkowaniu stawką przypisywaną dla

usługi głównej. Stawka 8 % przewidziana została w załączniku nr 3 do ustawy VAT. Zgodnie z jego postanowieniami,

stawka 8% VAT stosowana jest obecnie dla opodatkowania m.in. usług związanych:

​ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu (PKWiU 38.11.1); ze zbieraniem

odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu (PKWiU 38.11.2); z infrastrukturą przeznaczoną do

przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne (PKWiU 38.11.6); ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych

(PKWiU 38.12.1); z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów niebezpiecznych nadających się do

recyklingu (PKWiU 38.12.30.0); z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia (PKWiU

38.21.10.0); z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne (PKWiU 38.21.2); z przetwarzaniem pozostałych odpadów

niebezpiecznych (PKWiU 38.22.19.0); z unieszkodliwianiem odpadów promieniotwórczych i pozostałych odpadów

niebezpiecznych (PKWiU 38.22.2).

Odwołujący podał, że usługi znajdujące się w dziale 38 PKWiU obejmujące w/w czynności podlegają opodatkowaniu VAT

według stawki 8%. Usługi jedynie pośrednio powiązane

​z działalnością prowadzoną przez podmiot zajmujący się gospodarką odpadami, które

​nie zawierają się w powyższym katalogu uregulowanym w załączniku nr 3 do ustawy VAT, nie korzystają z obniżonej

stawki VAT i podlegają opodatkowaniu z zastosowaniem stawki podstawowej 23%.

Nie ulega wątpliwości w ocenie Odwołującego, że czynności polegające na ustawieniu:

• tablicy informacyjnej o zakazie wysypywania śmieci, • bariery zabezpieczającej przed wjazdem osób postronnych, •

słupka zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych,

​- nie mieszczą się w katalogu usług z załącznika nr 3 do ustawy VAT związanych z szeroko pojętym zbieraniem i

przetwarzaniem odpadów. Wobec tego w ocenie Odwołującego usługi wymienione w pozycji c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego podlegają opodatkowaniu 23% stawką VAT, ponieważ nie można sklasyfikować ich pod żadnym

symbolem PKWiU wymienionym w załączniku nr 3 ustawy VAT. Nadanie im któregokolwiek

​z w/w symboli byłoby nieuprawnione. Jedynym symbolem, który teoretycznie mógłby zostać wzięty pod uwagę, jest

wymieniony w załączniku nr 3 symbol PKWiU 38.21.2Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne.

Symbol ten obejmuje jednak usługi związane z usuwaniem wyłącznie odpadów innych niż niebezpieczne, a w ramach

likwidacji „dzikich wysypisk” (usuwania odpadów dzikich wysypisk) mogą i zapewne pojawią się również odpady

niebezpieczne, co jednoznacznie zamyka możliwość zastosowania tego symbolu oraz zastosowanie 8% stawki VAT. W

załączniku nr 3 do ustawy VAT mamy również inne symbole związane z odpadami, które odnoszą się jednak stricte do

usług zbierania, odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (poz. 27 i nast.), w związku

​z czym bezsporne jest zastosowanie 8% stawki podatku VAT tylko dla czynności związanych ściśle z odbiorem i

zagospodarowaniem odpadów komunalnych, w tym czynności pomocniczych wchodzących w zakres tego świadczenia.

Usługa dotycząca usuwania dzikich wysypisk (pozycja c1 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego) mieści się w zakresie

usług objętych 8% stawką podatku VAT. Odwołujący stawia pytanie - czy pozostałe świadczenia wymienione w pozycji

c2, c3 i c4 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego rzeczywiście

​są świadczeniami pomocniczymi dla tej usługi, nierozerwalnie z nią związanymi, bez których świadczenie główne nie

mogłoby zostać zrealizowane, tym samym, czy wszystkie

​te świadczenia (c1-c4) stanowią usługę kompleksową, dla której zastosować należy jednolitą stawkę podatku VAT. Na to

pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Usługa kompleksowa

Odwołujący podał, że niezasadnym jest traktowanie usług z pozycji c2-c4 jako części świadczenia kompleksowego,

którego głównym elementem jest usunięcie i wywiezienie odpadów z nielegalnych wysypisk (c1), co wynika z poniższej

argumentacji.

Co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako świadczenie

odrębne i niezależne. Jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka

czynności, które prowadzą

​do osiągnięcia celu głównego, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. W

analizowanym postępowaniu Zamawiający prawidłowo nie podzielił

​na „części” usługi związanej z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych (punkt 3.1 formularza ofertowego,

gdzie należało podać jedną ceną z jedną stawką VAT),

​w przeciwieństwie do usługi z punktu 3.2 formularza ofertowego. Usługę z pkt 3.1. Zamawiający określił jako „odbiór

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

​i zebranych w gminnym PSZOK-u wraz z ich zagospodarowaniem”. W skład tej usługi

​nie wchodzi jednak tylko „odbiór” zebranych odpadów oraz ich „zagospodarowanie”.

​W jej skład wchodzi również szereg usług pomocniczych, składających się w całości

​na jedną usługę kompleksową, opodatkowaną jedną stawką VAT (co zostało przesądzone

​w orzecznictwie). Jest to m.in. rozstawienie pojemników i worków na odpady, wymiana

​i naprawa uszkodzonych pojemników, mycie pojemników, oznakowanie pojemników, transport odpadów do miejsc

zbierania i przetwarzania, przetwarzanie odpadów, prowadzenie ewidencji odpadów, prowadzenie innej dokumentacji

związanej

​z wykonywaniem przedmiotu zamówienia itd., co wynika z opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowiącego załącznik

nr 2 do SW Z. Powyższe czynności są świadczeniem kompleksowym. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia

dokonane przez podatnika są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość,

której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie

dla celów stosowania przepisów ustawy VAT. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które

nie służą wyłącznie wykonywaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć charakter samoistny, to wówczas

​nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w

stosunku do świadczenia zasadniczego, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem w

skutecznym wykorzystaniu świadczenia zasadniczego. Ważne jest, czy świadczenia są ze sobą ściśle powiązane w

taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy. Pojedyncza

czynność lub świadczenie traktowane jest zatem jako element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel

świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub

wykorzystane bez świadczenia pomocniczego (niemożliwe jest wykonanie czynności głównej bez czynności

pomocniczej). Na gruncie przepisów unijnych, ani na gruncie przepisów krajowych, nie przewidziano definicji świadczeń

kompleksowych. Stąd dokonując analizy tego pojęcia należy sięgać do orzecznictwa, w tym w szczególności do

orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). W wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie

C-41/04 TSUE zawarł kilka uwag pozwalających na zidentyfikowanie usług złożonych. Trybunał wskazał, że dla

ustalenia, czy mamy do czynienia z tzw. usługą kompleksową należy przede wszystkim poszukiwać elementów

charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy podatnik dostarcza odbiorcy kilku odrębnych

świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie złożone. Zdaniem Trybunału w ocenie Odwołującego z jednym

świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za

konstytutywne dla świadczenia głównego (tak też wyrok TSUE z dnia 15 maja 2001 r. C-34/99). Istotnym wnioskiem

wynikającym

​z orzecznictwa TSUE jest również to, że okoliczność realizowania transakcji w oparciu

​o jedno zamówienie (umowę), jak również ustalenie dla niej łącznego wynagrodzenia,

​nie mogą być uważane za samodzielne przesłanki decydujące o kompleksowości danej czynności dla celów

podatkowych. Ponadto dla analizy rozpatrywanego zagadnienia pomocna jest opinia Rzecznik Generalnej TSUE Juliane

Kokott przedstawiona w dniu 22 października 2020 r. do sprawy C-581/19 (którą TSUE podzielił w wyroku C-581/19). W

opinii tej, w oparciu o dotychczasowy dorobek orzecznictwa TSUE (w tym m.in. sprawy C-231/19, C-71/18, C-463/16, C572/07, C-41/04), sumarycznie ujęto kryteria, w świetle których należy oceniać zespoły świadczeń i czynności.

Podsumowując uwagi zawarte w tej opinii należy stwierdzić, że: 1) zasadniczo każdą dostawę lub usługę należy

traktować jako niezależne świadczenie. Oznacza to, że każde pojedyncze świadczenie należy poddać odrębnej ocenie

dla celów VAT; 2) jeżeli kilka świadczeń jest wykonywanych na podstawie jednej umowy,

​nie podważa to niezależności tych świadczeń do celów opodatkowania VAT; 3) istnieje bardzo niewiele wyjątków, w

których można odstąpić od w/w zasady niezależności; 4) TSUE ustalił odstępstwa od zasady niezależności

świadczenia. Odstępstwa te dotyczą świadczeń złożonych, niesamodzielnych świadczeń o charakterze pomocniczym

oraz świadczeń ściśle związanych ze świadczeniem głównym; 5) w opinii wskazano ponadto, że „jeżeli zespół

świadczeń i czynności ustala cenę łączną, w świetle orzecznictwa Trybunału jest to również wskazówka świadcząca o

istnieniu jednego świadczenia złożonego. Odwrotnie natomiast: uzgodnienie odrębnych cen za poszczególne elementy

świadczenia również jest wskazówką przemawiającą za istnieniem kilku niezależnych świadczeń".

Ocena usług wchodzących w zakres zadania obejmującego usuwanie dzikich wysypisk odpadów z punktu widzenia

kryteriów przewidzianych dla usługi kompleksowej

Zdanie Odwołującego bezspornym jest, że usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych (pkt 3.1

formularza ofertowego) ma charakter świadczenia kompleksowego (nie można przetworzyć odpadów bez ich

wcześniejszego przetransportowania do właściwej instalacji, nie można odebrać odpadów od mieszkańców bez

wcześniejszego rozstawienia pojemników i worków, itd. samo rozstawienie pojemników bez ich późniejszego odbioru

byłoby bezcelowe, itd.). Dla tej usługi Zamawiający przewidział jedną cenę. Zupełnie inaczej wygląda sytuacja w

przypadku usługi wskazanej w punkcie 3.2 formularza ofertowego „Zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych

usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania”. Zamawiający podzielił tę usługę na cztery części (c1-c4),

co do których wykonawcy mieli podać odrębne ceny jednostkowe brutto. Już samo to, w szczególności w świetle

orzeczenia TSUE C-581/19, w oczywisty sposób wskazuje

​na to, że świadczenia wchodzące w zakres tej usługi nie mają charakteru świadczenia kompleksowego. Powyższe

stanowisko wynika z okoliczności sprawy, w tym opisu przedmiotu zamówienia.

Za tym, że świadczenia c1-c4 nie stanowią usługi kompleksowej, przemawia

​w szczególności cel i przedmiot realizacji tych świadczeń oraz sposób uregulowania wynagrodzenia za ich wykonanie.

Pozycja c1 obejmuje zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do

ich składowania

​(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów). Jest usługa analogiczna

​do usługi z pkt 3.1. formularza ofertowego, gdzie bezspornie prawidłowa stawka podatku VAT to 8%. Z kolei pozostałych

świadczeń wymienionych w pozycjach c2, c3 i c4 nie można uznać za pomocnicze w stosunku do usługi wskazanej w

pozycji c1. W skład świadczenia

​z punktu 3.2 formularza ofertowego wchodzą usługi, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, lecz mogą

również mieć charakter samoistny. Ustawienie tablicy informacyjnej o zakazie wysypywania śmieci, bariery

zabezpieczającej przed wjazdem osób postronnych oraz słupka zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych

nie jest

​w żaden bezpośredni sposób związane z usuwaniem dzikich wysypisk. Nie są to czynności immamentnie powiązane z

usunięciem odpadów.

Ustawienie tablic, barier lub słupków to samodzielne czynności, które Zamawiający mógłby potencjalnie zlecić innemu

podmiotowi w różnym czasie i miejscu, w ramach osobnej umowy. Do wykonania tych czynności nie używa się

spersonalizowanych narzędzi dedykowanych tylko takim działaniom. Na tych elementach nie ma oznaczenia ani

wykonawcy, ani zamawiającego, ani gminy. Bariery i słupek mogą być ustawione

​w dowolnym miejscu z zakazem wjazdu, nie muszą uniemożliwiać tylko nielegalnego wysypywania odpadów. Ustawienie

tych elementów lub brak takiego działania w żaden sposób nie wpływa na wykonanie świadczenia polegającego na

usunięciu dzikich wysypisk (pozycja c1). Miejsca ustawienia w/w elementów mogą być zupełnie inne niż te, z których

usuwane będą odpady wskazane w pozycji c1 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego,

​co Zamawiający potwierdził w odpowiedziach na pytania zadane przez Wykonawców

​w piśmie z dnia 17 lutego 2023 r. (odpowiedź na pytanie nr 4 i 5). Zamawiający wskazał,

​że tablice informacyjne opisane w punkcie XII.2 Opisu przedmiotu zamówienia będą ustawione na terenie Miasta Ruda

Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania

nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów komunalnych. Podobnie w przypadku barier i słupków: „Zamawiający wyjaśnia,

że bariery betonowe i słupy wskazane w punkcie XII.3 i XII.4 Opisu przedmiotu zamówienia będą ustawione na terenie

Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania

nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów”. Odpowiedzi Zamawiającego wskazują, że tablice, słupy i bariery mogą być

ustawiane także w miejscach, w których w przeszłości powstawały „dzikie wysypiska”, ale niekoniecznie

​te, które Wykonawca usunął w ramach wykonania przedmiotowego zamówienia. Zatem każdą z usług wskazanych w

pozycji c1, c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1 można wykonać samodzielnie, mają one charakter samoistny. Nie można mówić, by

czynności z pozycji c2, c3 i c4 były czynnościami pomocniczymi, bez których nie można było wykonać czynności

głównej (c1 – usunięcia dzikich wysypisk). Wobec tego w tym przypadku nie było i nie ma podstaw do traktowania tych

usług jako świadczenia kompleksowego. Dlatego też dla usługi wskazanej w pozycji c1 należało podać 8% stawkę

podatku VAT, natomiast dla usług wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. 23% stawkę podatku VAT. Oferty

złożone przez PreZero i Konsorcjum zawierają błędnie podane stawki VAT w tych pozycjach, wobec czego podlegały

odrzuceniu.

OPZ (załącznik nr 2 do SW Z) postanowienia OPZ wcale nie świadczą o tym, że Zmawiający traktuje usługę usuwania

dzikich wysypisk (zebranie i wywóz odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do składowania i magazynowania – c1) jako

ściśle powiązaną z usługą ustawienia tablic, słupków i barier (innymi słowy, zlecenie ustawienia tych elementów

​nie zawsze jest powiązane ze wcześniejszym usunięciem przez wykonawcę odpadów

​z nielegalnych miejsc). Zgodnie z pkt XII.1 OPZ w ramach usuwania odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich

składowania będą realizowane następujące czynności:

​a. zebranie zalegających wszelkiego rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie,

b. wywiezienie zebranych odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania.

Powyższe świadczenie odpowiada świadczeniu wyszczególnionemu w pozycji c1 Tabeli 3.2.1 formularza ofertowego.

Niezależnie od tego przewidziano trzy inne zadania

​w osobnych punktach OPZ, czyli: • ustawienie 2 tablic informacyjnych o "zakazie wysypywania śmieci" (XII.2 OPZ), •

ustawienie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed wjazdem osób postronnych (XII.3 OPZ) oraz •

ustawienie słupka zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych (XII.4 OPZ). Te świadczenia odpowiadają

świadczeniom wyszczególnionym w pozycjach c2-c4. Z opisu zawartego

​w OPZ wcale nie wynika, by ustawienie w/w elementów musiało następować

​po zlikwidowaniu dzikiego wysypiska. Poza tym dzikich wysypisk może być kilka, kilkanaście (w ramach przewidzianego

limitu 200 Mg odpadów), a OPZ przewiduje ustawienie tylko

​2 tablic, 2 barier i jednego słupka. Powyższą niezależność świadczeń potwierdza także odpowiedź udzielona przez

Zamawiającego, cytowana powyżej. W analizowanym zakresie (chodzi o zadanie dotyczące dzikich wysypisk odpadów –

punkt 3.2 formularza ofertowego), celem jest zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z dzikiego

wysypiska. Dla jego osiągnięcia konieczne jest wyłącznie wykonanie czynności opisanych

​w pkt XII.1 OPZ, tj. zebranie zalegających odpadów ręcznie lub mechanicznie oraz wywiezienie zebranych odpadów do

miejsca odzysku lub unieszkodliwiania. Dla osiągnięcia tego celu nie jest konieczne ustawienie tablic, barier i słupków.

Aby zaś móc wskazać,

​że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z różnych czynności,

których realizacja prowadzi jednak do jednego celu głównego. Tutaj aspekt ten nie występuje.

W ocenie Odwołującego zapisy zawarte w dokumentach związanych z zamówieniem świadczą o tym, że usługa w

postaci ustawienia tablic, barier i słupków nie pozostaje

​w bezpośrednim związku z usuwaniem odpadów z miejsc nieprzeznaczonych

​do ich składowania. W istocie usługa ta polega na wykonywaniu czynności związanych

​z zagospodarowaniem terenu, jego zabezpieczeniem przed ewentualną możliwością powstania nielegalnego

składowiska odpadów, realizacją działań informacyjnych zwiększających świadomość ludności w przedmiocie

prawidłowej gospodarki odpadami

​i ochrony środowiska.

Odwołujący wskazał wyrok W SA w Gliwicach z dnia 22 listopada 2022 r. sygn. akt I SA/Gl 689/22). Pomiędzy zebraniem

odpadów a postawieniem tablic informacyjnych, barier

​i słupków zabezpieczających nie występuje integralność pod względem ekonomicznym. Wręcz przeciwnie, wykonanie

jednego świadczenia jest w pełni możliwe bez realizacji drugiego z nich. Można wyobrazić sobie sytuację, w której

przedmiotem zamówienia byłoby wyłącznie usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania, a

ustawienie tablic, barier i słupków stanowiłoby przedmiot odrębnego zamówienia. W doktrynie podkreśla się również, że

„decydujące znaczenie będzie miało to, czy nabywca zamierza nabyć świadczenie kompleksowe, czy dwie niezależne

usługi” (A. Bartosiewicz [w:] VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). A. Bartosiewicz podkreśla, że oceniając

efekt świadczenia należy wziąć pod uwagę, czy dane świadczenie „zaspokaja jedną potrzebę konsumenta, czy też

mamy do czynienia z przypadkiem, w którym w tym samym czasie konsument otrzymuje kilka świadczeń od tego

samego podmiotu, lecz zaspokajających jego różne potrzeby”. Świadczenia należy uznać za „niezależne i stanowiące

odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy

każde z tych świadczeń – jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie – miałoby taką samą jakość i

charakter dla nabywcy” (A. Bartosiewicz [w:] VAT. Komentarz, wyd. XVI, Warszawa 2022, art. 5). Kryterium to nazywa

się kryterium niepogorszonej jakości świadczeń cząstkowych. O złożoności świadczenia można mówić

​np. wtedy, gdy jedno ze świadczeń stanowiących element świadczenia złożonego nie będzie miało dla nabywcy żadnej

wartości, jeżeli nabędzie je oddzielnie (wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. C-276/09). W przedmiotowej sprawie

nie zachodzą kryteria pozwalające na uznanie rozpatrywanego świadczenia za świadczenie złożone, ponieważ elementy

składowe tego świadczenia nie są ze sobą nierozerwalnie związane i nie tworzą jednej całości, w szczególności

natomiast: z punktu widzenia nabywcy, nabywa on dwie osobne, niezależne od siebie usługi – usługi polegające na

wywozie odpadów oraz usługi polegające na wystawieniu tablic informacyjnych, barier i słupków zabezpieczających – są

one od siebie niezależne; nie jest spełnione kryterium niepogorszonej jakości świadczeń cząstkowych, ponieważ w

przypadku odrębnego dostarczenia omawianych świadczeń, każde z nich miałoby dla nabywcy taką samą jakość i

charakter; nie można stwierdzić,

​by jedno z omawianych świadczeń nie miało dla nabywcy żadnej wartości, gdyby nabył

​je osobno od drugiego.

Odwołujący zwrócił uwagę na sposób skonstruowania umowy (projekt umowy – załącznik

​nr 3 do SW Z). Regulacje dotyczące wynagrodzenia są bowiem kolejną okolicznością świadczącą o odrębności

elementów zamówienia w postaci usługi zebrania

​i zagospodarowania odpadów z nielegalnych wysypisk oraz usługi obejmującej ustawienie tablic, barier i słupków. W § 7

projektu umowy przewidziano odrębne wynagrodzenie przysługujące wykonawcy z tytułu realizacji poszczególnych

elementów zamówienia, tj. jednostkowe (odrębne) wynagrodzenia za:

1) odebranie 1 Mg odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zebranych w Gminnym Punkcie Selektywnego

Zbierania Odpadów Komunalnych wraz z ich zagospodarowaniem,

2) zebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich

składowania (w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów),

3) ustawienie 1 tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci”,

4) ustawienie 1 bariery betonowej, drogowej,

5) ustawienie 1 słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą

fundamentową.

Co istotne, przy każdym z elementów wynagrodzenia przewidziano osobną pozycję

​na wskazanie wysokości podatku VAT, co przemawia za tym, że poszczególne elementy zamówienia mogą być

traktowane jako usługi, dla których stawki opodatkowania VAT różnią się. W wyroku TSUE w sprawie C-224/111

stwierdzono, że oddzielne fakturowanie, jak również odrębna taryfikacja świadczeń nie przybierają rozstrzygającego

znaczenia, to jednak przyjęcie takiego sposobu rozliczenia przemawia za istnieniem niezależnych świadczeń.

Analogiczne stanowisko TSUE przedstawił w sprawie C-349/96. W wyroku tym Trybunał zauważył, że dla ustalenia, czy

mamy do czynienia z jednolitą usługą, czy też z różnymi usługami, fakt ustalenia jednej ceny za świadczenie

(świadczenia) nie ma znaczenia decydującego, może jednak sugerować, że w rzeczywistości mamy do czynienia z

jednolitą usługą. Powyższe potwierdza NSA w wyroku z dnia 20 grudnia 2010 r. (I FSK 2091/09),

​w którym odnosząc się do kwestii kompleksowości usług.

Wykonanie świadczenia w postaci ustawienia tablicy informacyjnej, bariery i słupka stanowi usługę opodatkowaną VAT

według stawki 23%. Niezasadnym jest bowiem traktowanie

​tej usługi jako stanowiącej część świadczenia kompleksowego, którego głównym elementem jest zebranie i wywiezienie

odpadów z nielegalnych wysypisk. Nie można w ocenie Odwołującego zgodzić się z uznaniem za analogiczną do

naszego przypadku sprawy, która dotyczyła uznania akcji edukacyjnej (rozprowadzania ulotek) za świadczenie

pomocnicze

​i nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym, którym był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Na

tą sprawę powołało się PreZero w wyjaśnieniach złożonych

​w piśmie z dnia 10 marca 2023 r. (Wiążąca Interpretacja Stawkowa wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji

Skarbowej w piśmie z dnia 18 czerwca 2021 r. nr o112-KDSL2-2.-450.696.2020,7.AS). W przypadku akcji edukacyjnej

świadczenie to jest stworzone wyłącznie pod kątem określonego zamówienia – dotyczy usług świadczonych w ramach

konkretnego zamówienia, przez danego wykonawcę, na rzecz konkretnego zamawiającego. Przygotowany w ten sposób

materiał jest przydatny wyłącznie w tej konkretnej gminie

​z udziałem danego wykonawcy. Inaczej ma się rzecz w przypadku tablic, słupków i barier ustawianych w miejscu, gdzie

w przeszłości powstało lub może powstać dzikie wysypisko odpadów. Elementy te nie są identyfikowane tylko z danym

konkretnym zamówieniem,

​nie są stworzone pod jeden konkretny cel (zamówienie), można je nabyć u różnych podmiotów i wykorzystywać w

różnych miejscach, przenosić z jednego miejsca w inne,

​nie tyko w obrębie danej gminy (zamawiającego), można je również odsprzedać innym podmiotom. Jest to zatem

świadczenie o zupełnie innym charakterze, niż akcja edukacyjna dedykowana konkretnemu zamówieniu na odbiór i

zagospodarowanie odpadów.

Nie jest również prawdą, na co znowu powołało się PreZero w swoich wyjaśnieniach

​z 10 marca 2023 r., że postawienie tablic, słupków i barier to czynności, które dotyczą tylko

​i wyłącznie usług świadczonych w ramach przedmiotowego zmówienia i są/mogą być realizowane tylko przez podmiot

wykonujący to zmówienie. Jak wskazywano wcześniej, elementy te mogą być ustawiane w miejscu wskazanym przez

Zamawiającego, gdzie

​w przeszłości powstawały dzikie wysypiska odpadów, które mogły być usunięte przez zupełnie inny podmiot, niż

aktualnego wykonawcę zamówienia na odbiór

​i zagospodarowanie odpadów, albo w miejscu, gdzie Zamawiający przewiduje powstanie takiego wysypiska i chce temu

zapobiec, skąd jednocześnie wykonawca zamówienia

​nie usuwał żadnych odpadów. Postawienie tych elementów mogłoby także odbywać się

​w ramach osobnej umowy wykonywanej przez zupełnie inny podmiot wyłoniony w innym postępowaniu. Umowa na jaką

powołuje się PreZero w celu wykazania zasadności zastosowanej przez siebie stawki VAT (umowa nr KK.272.27.2013 z

2013 r. zawarta pomiędzy Miastem Ruda Śląska a Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Sp. z o. o.) została zawarta z

naruszeniem ustawy VAT, ponieważ niezasadnie (z tym samych przyczyn, które opisywane są w niniejszym odwołaniu)

zastosowano w niej jednolitą stawkę VAT

​dla wszystkich usług objętych tą umową. W tamtym okresie nikt nie podważył podania

​w ofercie i umowie niewłaściwej stawki VAT dla świadczeń związanych z ustawianiem zabezpieczeń (barier, słupków i

tablic informacyjnych), występujących obok świadczenia polegającego na zebraniu i wywiezieniu nielegalnie

składowanych odpadów. Jednak fakt,

​że w przeszłości zawarto umowę o takiej a nie innej treści, oraz że nikt nie zakwestionował jej prawidłowości, nie

legalizuje jej postanowień, czyli nie przesądza o tym, że była ona zgodna z prawem. Powołuje wyrok Izby z dnia 14

stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2870/12, wyrok Izby z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 503/16 – odwołujący podał, że

w powyższym wyroku I z b a nie uwzględniła argumentów odwołującego, że wartość rzekomych świadczeń

towarzyszących (pomocniczych) stanowiła niespełna 0,3 % wartości oferty złożonej przez odwołującego, jak również

tego, że zamawiający na formularzu oferty rzekomo sam zasugerował przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT dla

wszystkich świadczeń, poprzez pozostawienie tylko jednego pola do wypełnienia, czy kwota rodzić będzie po stronie

Zamawiającego powstanie obowiązku podatkowego (co podniósł również PreZero w swoich wyjaśnieniach). Kwestie te

nie miały wpływu na dokonaną przez Izba ocenę, iż w tym zamówieniu nie było mowy o usłudze kompleksowej. Podobne

argumenty wysunęło PreZero w wyjaśnieniach przesłanych do Zamawiającego, odnoszących się

​do zastosowanej stawki VAT. Wskazało, że na formularzu ofertowym w tabeli 3.2.1. nie było możliwości podania kilku

stawek VAT, ponieważ w tabeli pozostawiono tylko jedno miejsce na podanie stawki VAT (pierwszy wiersz tabeli,

kolumna 4). Nie można zgodzić się z takim argumentem, ponieważ w każdej pozycji tabeli (c1-c4) była możliwość

podania ceny brutto

​i w nawiasie zastosowanej stawki VAT do obliczenia tej ceny – tak jak na swoim formularzu ofertowym zrobił to

Odwołujący. Pierwszy wiersz tabeli 3.2.1. (kolumna 4) można było odczytywać w taki sposób, iż w dalszych wierszach

tej tabeli (dot. pozycji c1-c4) należało

​za każdym razem podać cenę brutto plus wskazać zastosowaną stawkę podatku VAT. Taka konstrukcja tabeli wcale nie

wskazuje, że stawka VAT miała być jednolita dla każdej pozycji tabeli. Jest to nadinterpretacja dokonana przez PreZero

na potrzeby wyjaśnień składanych odnośnie do zastosowanej stawki VAT w tabeli 3.2.1. formularza ofertowego.

​W analizowanym zakresie nie można kierować się rzekomymi intencjami Zamawiającego. Nawet gdyby takie miał, to jeśli

są one sprzeczne w prawem (w naszym przypadku z ustawą VAT) nie zasługują na uwzględnienie.

Reasumując, usługi c2-c4 stanowią usługi samoistne i niezależne, czyli nie mają charakteru pomocniczego w stosunku

do odbioru i zagospodarowania odpadów, w tym odpadów zgormadzonych i usuwanych w ramach tzw. dzikich wysypisk.

Realizacja tych usług stanowi cel sam w sobie, tj. informowanie o zakazie gromadzenia odpadów w danym miejscu,

uniemożliwienie wejścia na dany teren. Jest to cel odrębny od głównego celu zamówienia, jakim jest odbiór i

zagospodarowanie zalegających już odpadów. Wykonanie tych czynności nie prowadzi do realizacji głównego celu

zamówienia i ma w stosunku do niego charakter odrębny. Trudno bowiem uznać, że wzajemne powiązanie w/w usług

jest tak ścisłe,

​że tworzą obiektywnie jedną usługę w aspekcie gospodarczym, zaś ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.

Odwołujący niezwłocznie po wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących zastosowanej stawki

podatku VAT w pkt 3.2 formularza ofertowego, wystąpił

​do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie Wiążącej Informacji Stawkowej, która dotyczyć ma sytuacji

zaistniałej w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Spółka wniosła o potwierdzenie przez

Dyrektora KIS, że jej interpretacja

​i działanie jest prawidłowe, a mianowicie, że usługi wskazane na formularzu ofertowym

​w Tabeli 3.2.1 pozycja c1-c4 mają charakter niezależny, uzasadniający zastosowanie odrębnych stawek VAT, tj. dla

świadczenia z pozycji c1 – 8%, a dla świadczeń z pozycji c2, c3 i c4 – stawki podstawowej 23%, oraz że

nieprawidłowym jest twierdzenie, że świadczenia te mają charakter świadczenia kompleksowego, dla którego należy

zastosować jednolitą stawkę podatku VAT 8%. Wnioski w tym przedmiocie (złożono trzy osobne wnioski dotyczące

każdej pozycji c2, c3 i c4) zostały wysłane w dniu 17 marca 2023 r. (odebrane 20 marca 2023 r.). Do dnia wniesienia

niniejszego odwołania nie zapadało rozstrzygnięcie w tej sprawie. Odwołujący podał, że uzasadnionym jest zachowanie

spójności pomiędzy rozstrzygnięciem organu podatkowego a orzeczeniem Izby.

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c2 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c3 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c4 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: potwierdzenie odbioru wniosków dot. WIS (3 szt.) z dnia 20 marca 2023 r.

Błędna stawka podatku VAT a odrzucenie oferty

Zgodnie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp błąd w obliczeniu ceny w ofercie jest podstawą

​do odrzucenia tej oferty. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie

nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,

pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia,

zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości (tak jak w naszej sprawie). W postępowaniu Zamawiający ocenia

oferty biorąc pod uwagę cenę brutto, a nie cenę netto. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji

zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym, który

obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowisko przedstawiono

​w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd

Najwyższy odniósł się do zastosowania w ofercie niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez

wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny

brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że

w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. Jednocześnie dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo

ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd

Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SW Z, obowiązek

zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku

VAT. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny

przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar

stwierdzonego uchybienia. Wskazał wyrok Izby z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19 ​z wyroku tego wynika, że każdy błąd w zakresie wskazania stawki VAT skutkować winien odrzuceniem oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp (dawny art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp), niezależnie od tego, czy błąd ten wpływa lub nie

wpływa na ranking ofert. W świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach podatek VAT jest składnikiem ceny stanowiącym

element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia ceny określonej w

ofercie z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. W przypadku, gdy Zamawiający nie określił w SW Z stawki

podatku VAT (tak jak w naszym postępowaniu), w sytuacji gdy stawka VAT zostanie błędnie wskazana przez wykonawcę

w ofercie

​w rachubę wchodzi wyłącznie ocena, iż doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu w ceny. Zamawiający w takim

przypadku ogranicza się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej

​w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, bez względu na wpływ tego błędu na wynik postępowania. Nie ma również

znaczenia, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem świadomie zamierzonym przez

wykonawcę czy też rezultatem błędnej interpretacji przepisów podatkowych (por. wyrok z dnia 15 października 2019 r.

sygn. akt KIO 1966/19). Ustawowy obowiązek odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę

ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburza dokonywanie oceny ofert, w których ceny za

wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Jak wskazała Krajowa

Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2014 r. sygn. akt KIO 134/14 oferty, dla których w tych samych

okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT, są nieporównywalne. Stąd ustalenie

prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców (tak też uchwała

Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., IIICZP 52/1 i III CZP 53/11).

Zamawiający badając oferty ma zatem obowiązek badać wysokość zastosowanej przez wykonawców stawki VAT. Aby

oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych

samych reguł, w tym

​z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. W przypadku podania w

ofercie błędnej stawki podatku VAT, oferta ta podlega odrzuceniu, bez względu na to, jak dużej części zmówienia

dotyczył ten błąd, jaki miał wymiar matematyczny oraz czy znalazł by odzwierciedlenie w ostatecznym rankingu ofert.

Sygn. akt KIO 1008/23

11 kwietnia 2023 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu

(dalej: Odwołujący lub „Remondis”) działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”), wnieśli odwołanie od czynności podjętych

przez Zamawiającego w toku przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia, a polegających na:

wyborze najkorzystniejszej oferty– PreZero Service Południe Sp. z o.o. z siedzibą

​w Rudzie Śląskiej,

zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o.

​z siedzibą w Rudzie Śląskiej, podczas gdy wykonawca ten złożył ofertę nieodpowiadającą Ogłoszeniu i Specyfikacji

Warunków Zamówienia (dalej: SWZ),

a ponadto: zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty PreZero Service Południe

​S p. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej lub co najmniej zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień,

pomimo braku wykazania, że spełnia warunek ekonomiczny udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie:

1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego niezastosowanie i uznanie, że złożona przez PreZero Service Południe Sp. z

o.o. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy w przedmiotowych ofertach wykonawca ten

wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza przekazywać odpady do miejsc innych niż instalacje służące

przetwarzaniu odpadów, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby odpady były wyłącznie przekazywane do

instalacji, co wynika z treści Rozdziału IV SW Z, pkt II.2.4) ppkt 4 Ogłoszenia i pkt 5 treści załącznika nr 1 do SW Z

(formularza ofertowego),

⎯

⎯

⎯

a ponadto (zarzut ewentualny):

2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy przez ich

niezastosowanie i uznanie, że PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, w

tym warunki ekonomiczne, podczas gdy z dokumentu przedłożonego przez ten podmiot nie wynika, iż wskazane

środki należą do niego, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu, co powinno

prowadzić do odrzucenia złożonej jego oferty, względnie co najmniej do wezwania do złożenia przez niego

wyjaśnień

​ w tym przedmiocie,

3)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji

oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości i obiektywizmu, polegające na podejmowaniu

przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do dokumentacji Postępowania czynności, tj. uznanie,

​ że oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. jest zgodna z tą dokumentacją

​ i że PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości,

2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania,

3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 31 marca 2023 r. polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o.,

4. nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu

​i nakazanie odrzucenia ofert PreZero Service Południe Sp. z o.o.,

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów

zastępstwa procesowego, według norm przepisanych

​i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący podał, że posiada interes interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą

czynności Zamawiającego wpłynęły na wybór oferty PreZero Service Południe Sp. z o.o. zamówienia jako

najkorzystniejszej. W konsekwencji powyższego Odwołujący pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia,

które jest przedmiotem Postępowania, albowiem prawidłowe czynności Zamawiającego doprowadziłyby do udzielenia

mu zamówienia z uwagi na warunki przedstawione przez Odwołującego w ofercie, które zgodnie z SW Z Zamawiającego

uzyskałyby najwyższą liczbę punktów w stosunku do pozostałych ofert złożonych w Postępowaniu, gdyby oferta PreZero

Service Południe Sp. z o.o. nie została bezzasadnie uwzględniona w przydzielonej przez Zmawiającego punktacji. Nie

ulega wątpliwości, iż w ten sposób Odwołujący ponosi szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.

Konsekwentnie zatem spełnione zostały przesłanki uprawniające Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony

prawnej. Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki

określone w art. 505 ust. 1 ustawy.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Oprócz oferty Odwołującego, przed terminem otwarcia ofert wpłynęły jeszcze trzy oferty:

- BM Recycling Sp. z o.o., - Konsorcjum Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.

​i Eneris Surowce S.A.,- PreZero Service Południe Sp. z o.o. (Dowód: - informacja z otwarcia ofert z dnia 27 lutego 2023

r.)

Zamawiający zastosował w toku postępowania tzw. procedurę odwróconą, w wyniku której nie wezwał jednak podmiotu,

którego oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, do wyjaśnienia treści oferty w odniesieniu do instalacji, do

których zamierza przekazać odpady do zagospodarowania, jak i co do jego zdolności finansowej. (Dowód: dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w posiadaniu Zamawiającego).

W wyniku dokonanej oceny ofert, Zamawiający: - odrzucił ofertę konsorcjum Eneris z uwagi na brak posiadania wpisu do

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

prowadzonego przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska, - wybrał ofertę PreZero Service Południe Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszą, przyznając jej 100 punktów, - oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, z

łączną punktacją 96,11 punktów (Dowód: - zawiadomienie o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

z dnia 31 marca 2023 r. (w aktach postępowania

​o udzielenie zamówienia publicznego)). Tymczasem, nie kwestionując odrzucenia oferty konsorcjum Eneris, w ocenie

Odwołującego, oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. również winna podlegać odrzuceniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

Zgodnie z treścią ww. przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna

​z warunkami zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest nie tylko odbiór odpadów, ale także ich zagospodarowanie. O

ile definicja „gospodarowania” odpadów, zawarta w treści ustawy

​o odpadach (dalej: u.o.) zawiera w sobie szereg procesów obejmujących postępowanie

​z odpadami i jest czynnością ciągłą obejmującą transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów, o tyle definicji ustawowej

„zagospodarowania” odpadów brak. Natomiast

​nie sposób nie dostrzec, że w tym przypadku chodzi o czynność dokonaną, a zatem taką, której wykonywanie się

zakończyło. W tej sytuacji o zagospodarowaniu odpadów można mówić wówczas, gdy odpady danej frakcji zostały

przetworzone – przygotowane

​do ponownego użycia, poddane jednemu z procesów odzysku, w tym recyklingu,

​albo unieszkodliwianiu. W takim przypadku nie sposób uznać, że przez „zagospodarowanie” odpadów należy rozumieć

także zbieranie, magazynowanie odpadów. W takim bowiem przypadku odpady te nadal istnieją, tylko zmieniono miejsce

ich gromadzenia

​(z nieruchomości położonych na terenie Miasta Ruda Śląska do miejsca ich zbierania).

W tej sytuacji, przez użyte w pkt II.2.4 Ogłoszenia ppkt 4 Pojęcie zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych

z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu miasta Ruda Śląska należy rozumieć poddaniu ich

przygotowaniu do ponownego użycia, odzyskowi (w tym recyklingowi) albo unieszkodliwianiu).

W treści Rozdziału IV pkt 3 SW Z Zamawiający wskazał, że Odbiór

„

i zagospodarowanie odpadów są to usługi powiązane

ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne wskazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał

odpady (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy). Przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór odpadów

oraz ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów łącznych powyższych postępowań, ponieważ potencjalny

Wykonawca zawierając umowy wieloletnie z instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem odpadów ma większą

możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż miasto indywidualnie. Ponadto należy podkreślić, że Miasto Ruda

Śląska nie posiada własnej instalacji do przetwarzania odpadów, której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów

komunalnych. W związku z powyższym zasadne jest, aby potencjalny Wykonawca zajmował się odbiorem odpadów i ich

zagospodarowaniem. Ważnym aspektem przemawiającym za niedokonaniem podziału zamówienia jest również obniżenie

kosztów realizacji całego zamówienia oraz nadzór nad realizacją jednej kompleksowej umowy na wszystkie zadania, a nie

koordynowanie działań kilku wykonawców (kilka zawartych umów), co znacznie usprawni nadzór nad realizacją

zamówienia.”

Powyższe wskazuje jednoznacznie na intencję Zamawiającego, aby odpady były przekazywane do instalacji zajmującej

się zagospodarowaniem odpadów, przy czym wymiennie w tym przypadku używa pojęcia „zagospodarowania” i

„przetwarzania”,

​a w ramach definicji przetwarzania odpadów znajdują się właśnie procesy odzysku

​i unieszkodliwiania odpadów, nie znajduje się natomiast proces zbierania odpadów.

Na to, jakie znaczenie ma zagospodarowanie i instalacje w przypadku Zamawiającego, wskazuje także treść Analizy

potrzeb i wymagań dla przedmiotowego zamówienia. Zgodnie

​z treścią zawartą w ad. 2 dla art. 83 ust. 3 wskazano, iż „Zamawiający nie przewiduje podziału zamówienia na części,

ponieważ odbiór i zagospodarowanie odpadów są to usługi powiązane ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady

komunalne wykazuje w ofercie

​do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma, lub będzie miał podpisane umowy). Przeprowadzenie

odrębnych postępowań na odbiór odpadów i ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów, ponieważ

potencjalny Wykonawca zawierając umowy wieloletnie z instalacjami zajmującymi się zagospodarowaniem odpadów ma

większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż miasto indywidualnie. Należy również podkreślić, że miasto

Ruda Śląska nie posiada własnej instalacji

​do przetwarzania odpadów, której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ważnym aspektem

przemawiającym za nie dzieleniem zamówienia jest również obniżenie kosztów oraz nadzór nad realizacją jednej umowy

kompleksowej

​na wszystkie zadania, a nie koordynowanie działań kilku wykonawców (kilka umów),

​co znacznie usprawni nadzór nad realizacją zamówienia.” (Dowód: - Analiza potrzeb

​i wymagań dla zamówienia pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska”)

Zamawiający w treści wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SW Z) wskazał jednoznacznie w pkt 5, iż

wykonawcy biorący udział w postępowaniu są zobowiązani

​do przedstawienia rodzaju instalacji, pełnej nazwy i dokładnego adresu instalacji

​dla poszczególnych kodów odpadów. (Dowód: - załącznik nr 1 do SWZ (w aktach postępowania przetargowego).

Oferta złożona przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. zawiera postanowienia niezgodne z SW Z, albowiem w

odniesieniu do odpadów o kodach 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07 oraz 17 04 11

wskazano wyłącznie punkty skupu odpadów, gdzie odpady podlegają zbieraniu, a nie zagospodarowaniu odpadów. Nie

wskazano natomiast instalacji do przetworzenia odpadów (poz. 127 – 140, 143 i 144). W tym zakresie zatem oferta jest

niezgodna z SW Z, bowiem wykonawca składający tą ofertę zamierza przekazać odpady tylko do ich zbierania, a nie do

ich przetworzenia (zagospodarowania),

​a zatem wbrew postanowieniom dokumentacji przetargowej.

Dodatkowo natomiast w odniesieniu do odpadów o kodzie 15 01 04 oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. wskazuje

na możliwość przekazywania tego odpadu do punktów skupu (poz. 92 i 93), a zatem do procesu zbierania odpadów, a

nie zagospodarowania odpadów. Co prawda wskazane są również w odniesieniu do tego kodu instalacje do

przetwarzania odpadów (poz. 90 i 91), ale jednak na skutek takiego brzmienia oferty nie można stwierdzić w sposób

jednoznaczny, czy wykonawca przekaże – zgodnie z dokumentacją postępowania - odpady do instalacji do

przetwarzania odpadów, czy ostatecznie przekaże tylko

​do zbierania odpadów, a zatem wbrew postanowieniom dokumentacji przetargowej. (Dowód: - oferta PreZero Service

Południe Sp. z o.o. (w aktach postępowania przetargowego) Reasumując powyższe, mając na uwadze postanowienia

pkt 3 Rozdziału IV SW Z, gdzie obok przekazania do instalacji Zamawiający położył nacisk na przetwarzanie odpadów, a

w pozostałych częściach umowy na zagospodarowanie odpadów, a nie tylko gospodarowanie odpadami, gdzie do

gospodarowania odpadami – zgodnie z ustawą

​o odpadach – należy zaliczyć szerszy zakres działań, który obejmuje zarówno magazynowanie odpadów, transport

odpadów, jak i przetwarzanie odpadów, należy dojść

​w ten sposób do wniosku, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę PreZero Service Południe Sp. z o.o.

Powyższe nie jest jednak jedynym elementem oferty, który jest niezgodny z treścią dokumentacji postępowania. W

dokumentacji (formularzu ofertowym) Zamawiający wyraźnie wymagał wskazania instalacji, do których odpady będą

przekazywane. W tym aspekcie Odwołujący wskzał, że kilkukrotnie PreZero Service Południe Sp. z o.o. wskazało

​na zagospodarowanie odpadów przez ich poddanie odzyskowi poza instalacjami (poz. 114, 117, 119). Już także z tej

tylko przyczyny oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. winna podlegać odrzuceniu wobec tego, że wykonawca ten

nie wskazał w treści oferty instalacji

​do których przekaże wskazane tam odpady o kodach 17 01 01, 17 01 02, ex 17 01 07. (Dowód: - oferta PreZero Service

Południe Sp. z o.o. (w aktach postępowania przetargowego).

PreZero z Service Południe Sp. z o.o. złożyło ofertę, w której przewidział także odbiór

​i zagospodarowanie odpadów frakcji o kodzie ex17 01 07 (poz. 119) oraz 13 02 05*

​(poz. 152 i 153) których brak w treści formularza ofertowego ustalonego przez Zamawiającego, przez co doszło do

nieuprawnionej zmiany formularza, wbrew woli Zamawiającego. Jest to zatem kolejna, niezależna przesłanka odrzucenia

oferty Prezero Service Południe Sp. z o.o.(Dowód: - oferta o Service Południe Sp. z o.o.(w aktach postępowania

przetargowego).

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy

W rozdziale XIX ust. 3.3.1 SW Z, Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawca musi wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność

kredytową,

​w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN.

Jak wynika z udostępnionych przez Zamawiającego załączników do protokołu postępowania, w dniu 14 marca 2023 r.,

Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy wezwał PreZero Service Południe Sp. z o.o. do złożenia

podmiotowych środków dowodowych w tym informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie

wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, PreZero Service Południe Sp. z o.o. przedstawiło Opinię bankową z dnia 13

lutego 2023 r. wydaną przez mBank S.A. z siedzibą w Warszawie, w której wskazano, że „stan środków pieniężnych na

w/w rachunku na koniec dnia 23-01-2023 przed usługą Cash pool: 3.382.697, 83 PLN”. (Dowód: - opinia bankowa z dnia

13 lutego 2023 roku (w aktach postępowania przetargowego).

Cash pooling jest umową nienazwaną, dla której w polskim prawodawstwie brak jest szczegółowych unormowań. Polega

on na konsolidacji rachunków bankowych podmiotów

​w ramach jednego rachunku, najczęściej nazywanego rachunkiem głównym. Na rachunku głównym, administrowanym

przez tzw. pool leadera, czyli podmiot wyznaczony

​do zarzadzania płynnością grupy, następuje konsolidacja zgłoszonych do wspólnego zarzadzania rachunków bankowych

poszczególnych spółek tworzących grupę kapitałowa. Na rachunku głównym dochodzi do kompensacji sald debetowych i

kredytowych

​i w rezultacie grupa jako całość zyskuje możliwość tańszego wewnętrznego finansowania. Jeśli jeden z członków grupy

posiada nadwyżki gotówki na rachunku bankowym, a drugi zobowiązania kredytowe, to dzięki wykorzystaniu cash pooling

można bez dodatkowych umów między podmiotami wyeliminować lub ograniczyć konieczność zewnętrznego

finansowania drugiego podmiotu, udostępniając mu nadwyżki finansowe podmiotu pierwszego. Z punktu widzenia grupy

kapitałowej, a także uczestnika cash pooling, zmniejszone zostaną koszty finansowe, gdyż potrzeby kredytowe drugiego

podmiotu finansowane będą wewnętrznie. Korzyści wystąpią również wtedy, gdy wszyscy uczestnicy mają nadwyżki

finansowe, gdyż wówczas można np. negocjować korzystniejsze oprocentowanie środków zgromadzonych na rachunku

głównym [„Zeszyty Metodyczne Rachunkowości”, 2013].

W praktyce cash pooling realizowany jest w wariancie kompensacyjnym

​lub konsolidacyjnym. Zero-balancing cash pooling (wariant konsolidacyjny cash poolingu oznaczający koncentrację

środków na rachunku, rzeczywisty cash pooling) polega

​na rzeczywistym przemieszczaniu środków pomiędzy rachunkami grupy kapitałowej. Przepływy pomiędzy rachunkami

uczestników cash poolingu dokonywane są̨

​za pośrednictwem rachunku głównego grupy (rachunek skonsolidowany), na który na koniec każdego dnia wpływają̨

dodatnie salda uczestników i pokrywane są salda ujemne innych uczestników systemu. Na początku dnia następnego

dokonywane są przelewy przywracające stan na rachunkach uczestników cash poolingu przed konsolidacją środków.

Korzyścią tego rozwiązania jest naliczanie odsetek przez bank od globalnego salda

​na rachunku skonsolidowanym. Notional cash pooling (wariant kompensacyjny cash poolingu oznaczający

kompensowanie odsetek, wirtualny cash pooling) polega na tym,

​że nie dochodzi do rzeczywistego przepływu środków pomiędzy rachunkami uczestników, lecz w sposób wirtualny

prowadzony jest rachunek główny grupy. Pomimo że salda rachunków uczestników są dodatnie i ujemne, nie dochodzi

do rzeczywistego przepływu środków między tymi rachunkami, ale odsetki są naliczane od łącznego salda grupy.

Poza wymienionymi podstawowymi rodzajami cash poolingu, w praktyce coraz częściej spotykane są porozumienia typu

cross-border cash pooling, obejmujące rachunki bankowe podmiotów z rożnych krajów, jak również cash pooling zwrotny

(two-way), cash pooling bezzwrotny (one-way)” (źródło: „Cash pooling w grupie kapitałowej – wybrane aspekty

podatkowe”, E.C., Studia Ekonomiczne. Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Ekonomicznego w Katowicach Nr 225, rok

2015).

Z przedstawionej przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. opinii nie wynika zatem

​w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że środki pieniężne znajdujące się

​na rachunku bankowym stanowią środki pieniężne należące do PreZero Service Południe Sp. z o.o.. Powyższe oznacza,

że PreZero Service Południe Sp. z o.o. dotychczas nie wykazał spełnienia warunku finansowego postawionego przez

Zamawiającego, co powinno skutkować ostatecznie odrzuceniem jego oferty. Z udostępnionej Odwołującemu

korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym, a PreZero Service Południe

​S p. z o.o. po otwarciu ofert wynika, że Zamawiający nie wezwał PreZero Service Południe Sp. z o.o. do uzupełnienia lub

wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w rozdziale XIX ust. 3.3.1 SW Z, czym naruszył przepis art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp.

Naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy.

W konsekwencji do powyższego, doszło do naruszenia zasad przejrzystości i obiektywności prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego.

​W efekcie, doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, bowiem PreZero Service Południe Sp. z o.o. zostało

potraktowane w sposób korzystniejszy w stosunku

​do Odwołującego, na skutek naruszenia przepisów ustawy wskazanych we wcześniejszej części niniejszego odwołania.

Odwołujący podał, że mając na uwadze całokształt okoliczność niniejszej sprawy należy uznać, że wybór oferty PreZero

Service Południe Sp. z o.o. przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej powinno zostać unieważnione, gdyż w ramach

prowadzonego postępowania wystąpiły liczne wady, których brak konwalidacji powoduje, że wybór powyższej oferty jest

niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji, odrzuceniu powinna

podlegać – obok dotychczas odrzuconej oferty konsorcjum Eneris – także oferta złożona przez PreZero Service Południe

Sp. z o.o.,

​a ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winna podlegać oferta złożona przez konsorcjum Remondis jako

ta, która w rezultacie uzyskałaby najwyższą punktację.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na

podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W odniesieniu do obu spraw odwoławczych:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących

odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 kwietnia 2023

roku od czynności z dnia 31 marca 2023 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu,

​co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej

ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 1008/23, że wykonawca

wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem we wniesieniu odwołania”.

Natomiast w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 1004/23 Izba podkreśla, że w obowiązującym prawie

nie ma odniesienia do „interesu prawnego we wniesieniu odwołania” ale do interesu w uzyskaniu zamówienia.

Sygn. akt KIO 1004/23

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z

załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 kwietnia 2023 roku „Odpowiedź na

odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego oraz obciążenie

kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego PreZero Service Południe spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „PreZero”) wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia

2023 roku „Pismo Przystępującego PreZero Południe sp. z o .o.” – wnoszącego o oddalenie odwołania w całości.

Izba pominęła jako bezzasadne dowody załączone do odwołania – przedstawione dowody tj.:

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c2 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c3 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: wniosek o wydanie W IS z dnia 17.03.2023 r. wraz z załącznikami – dotyczy usługi z poz. c4 Tabeli 3.2.1

formularza ofertowego

Dowód: potwierdzenie odbioru wniosków dot. WIS (3 szt.) z dnia 20 marca 2023 r.

nie stanowią w ocenie Izby potwierdzenia żadnych okoliczności podnoszonych w odwołaniu przez Odwołującego.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania tj.

1)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero,

pomimo iż oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia

stawki podatku VAT dla usług wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1. formularza ofertowego;

2)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie Remondis Górny Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie

Śląskiej, Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Remondis MPGO Sosnowiec

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Remondis) z uwagi na zawarte w niej błędy w

obliczeniu ceny w zakresie określenia stawki podatku VAT dla świadczeń wskazanych w pozycji c2, c3, c4 Tabeli 3.2.1.

formularza ofertowego;

3)art. 16 ust. 1 ustawy, przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania

wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, przejawiający się w tym, że ocenie

podlegały oferty podlegające odrzuceniu, jak również, że oferta podlegająca odrzuceniu uznana została za

najkorzystniejszą.

– Izba zarzuty (zarzut nr 1, 2 i 3) uznała za niezasadne.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

- art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

​o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

- art. 226 ust. 1 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

(…)

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem III Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacji Warunków zamówienia

(dalej: SWZ)

1.Nazwa zamówienia:

Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera opis przedmiotu zamówienia, tj. załącznik nr 2 do SWZ.

Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ – Informacja na temat części zamówienia i możliwości składania ofert częściowych:

1.Oferta musi obejmować całość zamówienia. Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert częściowych.

Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem wymagań jakościowych odnoszących się do głównych

elementów składających się na przedmiot zamówienia

Zamawiający określił między innymi wymagania:

XII. Wymagania dotyczące odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania

(zebranych podczas likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów)

1.Usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania w szczególności niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, mebli i innych odpadów wielkogabarytowych, papieru,

tworzyw sztucznych, szkła, metali, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, baterii, akumulatorów, opon,

w ramach którego będą realizowane następujące czynności:

a.zebranie zalegających wszelkiego rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie,

b.wywiezienie zebranych odpadów do miejsca odzysku lub unieszkodliwiania.

2.Ustawienie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o "zakazie wysypywania śmieci" z tworzywa sztucznego i/lub

metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża (wraz z

jej wykonaniem lub zakupem).

Opis i wymiary tablicy informacyjnej:

- tablica 50 cm x 50 cm, czarne lub niebieskie litery na białym tle,

- słupek o średnicy 5 cm, wysokość 1,70 m od podłoża,

- stopa fundamentowa - 50 cm x 50 cm x 50 cm (głębokość).

3.Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed wjazdem osób postronnych

(wraz z jej wykonaniem lub zakupem). Wymiary bariery: 200 cm x 85 cm.

4.Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze

​ stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób

​ postronnych (wraz z jego wykonaniem lub zakupem) – maksymalnie 2 słupki w trakcie realizacji umowy.

Wymiary słupka:

- średnica 10-15 cm, wysokość 1,2 m od podłoża,

- stopa fundamentowa - 50 cm x 50 cm x 70 cm (głębokość).

5. Pod pojęciem „dzikiego wysypiska” należy rozumieć miejsce nieprzeznaczone do składowania odpadów, na którym

porzucone zostały znaczne ilości odpadów komunalnych, a ich usunięcie najczęściej wymaga użycia ciężkiego sprzętu.

6. Likwidacja nielegalnych "dzikich" wysypisk będzie realizowana na terenach będących własnością Miasta, które nie są

objęte utrzymaniem w ramach innych umów. Zamawiający określi szczegółową lokalizację, zakres oraz ścisłe terminy

wykonania prac każdorazowo stosownie do potrzeb, na podstawie protokołu przekazania robót w terenie lub na pisemne

zlecenie przesłane Wykonawcy mailem.

(…)

Zamawiający pismem z dnia 17 lutego 2023 roku udzielił wyjaśnień między innymi odpowiadając na pytania :

Pytanie nr 4

Zamawiający w OPZ pkt XII.2 wskazuje:

„Ustawienie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o „zakazie wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego i/lub

metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną do podłoża (wraz z jej

wykonaniem lub zakupem”

Prosimy o wskazanie, gdzie należy ustawić tablice informacyjne opisane w przytoczonym powyżej punkcie.

Odpowiedź

Zamawiający wyjaśnia, że tablice informacyjne opisane w punkcie XII.2 Opisu przedmiotu zamówienia będą ustawione na

terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego

powstania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów komunalnych.

Pytanie nr 5

Zamawiający w treści OPZ pkt XII.3 i 4 opisuje:

3. „Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed wjazdem osób postronnych (wraz

z jej wykonaniem lub zakupem). Wymiary bariery: 200 cm x 85 cm.

4. „Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową,

zbrojoną, zakotwioną do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych (wraz z jego wykonaniem lub

zakupem) – maksymalnie 2 słupki w trakcie realizacji umowy.”

Prosimy o wskazanie, gdzie należy ustawić bariery betonowe i słupy wskazane powyżej.

Odpowiedź

Zamawiający wyjaśnia, że bariery betonowe i słupy wskazane w punkcie XII.3 i XII.4 Opisu przedmiotu zamówienia będą

ustawione na terenie Miasta Ruda Śląska w miejscach, w których Zamawiający uzna, że jest duże prawdopodobieństwo

ponownego powstania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.

W Załącznik nr 1 do SWZ - FORMULARZ OFERTY Zamawiający wymagał podania:

3.2Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc

nieprzeznaczonych do ich składowania:

Netto: ……………………………… PLN

Brutto: ………………………………PLN

(w tym ….% podatku VAT)

wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):

Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4

gdzie:

Co1 = 200 Mg x c1

Co2 = 2 szt. x c2

Co3 = 2 szt. x c3

Co4 = 2 szt. x c4

Tabela 3.2.1:

Lp.

c1

c2

c3

c4

Ceny jednostkowe wg których będą

rozliczane prace polegające na:

Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg

odpadów komunalnych usuniętych

z miejsc nieprzeznaczonych do ich

składowania (w ramach tzw. likwidacji

nielegalnych wysypisk odpadów)

Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1

Ustawienie tablicy informacyjnej

o „zakazie wysypywania śmieci” z

tworzywa sztucznego i/lub metalowego

(ocynkowanego lub pomalowanego) ze

stopą fundamentową, zbrojną,

zakotwioną do podłoża

Cena za 1 szt. – c2

Ustawienie bariery betonowej, drogowej,

zabezpieczającej przed wjazdem osób

postronnych

Cena za 1 szt. – c3

Ustawienie słupka z tworzywa

sztucznego lub metalowego

(ocynkowanego lub pomalowanego) ze

stopą fundamentową, zbrojną,

zakotwioną do podłoża,

zabezpieczającego przed wjazdem

osób postronnych

Cena za 1 szt. – c4

Cena

jednostkowa

netto

Cena jednostkowa

brutto

(w tym …% VAT)

Jednostki

(szacunkowy obmiar

– ilość prac)

200 Mg

2 szt.

2 szt.

2 szt.

Oferta PreZero:

3.2. Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc

nieprzeznaczonych do ich składowania:

Netto: 112 250,00 PLN

Brutto: 121 230,00 PLN

(w tym 8 % podatku VAT)

wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):

Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4

gdzie:

Co1 = 200 Mg x c1

Co2 = 2 szt. x c2

Co3 = 2 szt. x c3

Co4 = 2 szt. x c4

Tabela 3.2.1:

Ceny jednostkowe wg których będą

rozliczane prace polegające na:

Cena jednostkowa

netto

Cena jednostkowa

brutto

(w tym 8% VAT)

Jednostki (szacunkowy

obmiar – ilość prac)

c1

Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg odpadów

komunalnych usuniętych z miejsc

nieprzeznaczonych do ich składowania

(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych

wysypisk odpadów)

Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1

535,00 zł 577,80 zł 200 Mg

c2

Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie

wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego

i/lub metalowego (ocynkowanego lub

pomalowanego) ze stopą fundamentową,

zbrojną, zakotwioną do podłoża

Cena za 1 szt. – c2

630,00 zł 680,40 zł 2 szt.

c3

Ustawienie bariery betonowej, drogowej,

zabezpieczającej przed wjazdem osób

postronnych

Cena za 1 szt. – c3

1 260,00 zł 1 360,80 zł 2 szt.

c4

Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub

metalowego (ocynkowanego lub

pomalowanego) ze stopą fundamentową,

zbrojną, zakotwioną do podłoża,

zabezpieczającego przed wjazdem osób

postronnych

Cena za 1 szt. – c4

735,00 zł 793,80 zł 2 szt.

Oferta Remondis:

3.2. Cena ofertowa (Co) zamówienia za zebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych usuniętych z miejsc

nieprzeznaczonych do ich składowania:

Netto: 163 400,00 PLN

Brutto: 176 472,00 PLN

(w tym 8 % podatku VAT)

wyliczona wg poniższego wzoru (w odniesieniu do tabeli 3.2.1):

Co = Co1 + Co2 + Co3 + Co4

gdzie:

Co1 = 200 Mg x c1

Co2 = 2 szt. x c2

Co3 = 2 szt. x c3

Co4 = 2 szt. x c4

Tabela 3.2.1:

Lp.

Ceny jednostkowe wg których będą rozliczane prace polegające na:

Cena jednostkowa netto

Cena jednostkowa brutto

(w tym 8 % VAT)

Jednostki (szacunkowy obmiar – ilość prac)

c1

Zebraniu u zagospodarowaniu 1 Mg odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania

(w ramach tzw. likwidacji nielegalnych wysypisk odpadów)

Cena za 1 Mg [zł/Mg] – c1

800,00

864,00

200 Mg

c2

Ustawienie tablicy informacyjnej o „zakazie wysypywania śmieci” z tworzywa sztucznego i/lub metalowego (ocynkowanego

lub pomalowanego) ze stopą fundamentową, zbrojną, zakotwioną do podłoża

Cena za 1 szt. – c2

500,00

540,00

2 szt.

c3

Ustawienie bariery betonowej, drogowej, zabezpieczającej przed wjazdem osób postronnych

Cena za 1 szt. – c3

870,00

939,60

2 szt.

c4

Ustawienie słupka z tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze stopą fundamentową,

zbrojną, zakotwioną do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych

Cena za 1 szt. – c4

330,00

356,40

2 szt.

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie

dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność

​z dnia 31 kwietnia 2023 roku tj. wyboru oferty PreZero i nieodrzucenia ofert PreZero i Remondis była nieprawidłowa.

Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub

kosztu.

Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt „przy

wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu

ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli,

ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ

podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się

zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego,

​a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego

ustawowego obowiązku odrzucenia oferty”.

Z powyższego jednoznacznie wynika zatem, że badanie oferty wykonawcy w kontekście błędu w obliczeniu ceny, w

odniesieniu do zastosowanej stawki podatku VAT, który stanowi element cenotwórczy, związane jest z badaniem

przyjęcia przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT. Dlatego też w pierwszej kolejności należy ustalić jaka jest

prawidłowa stawka podatku VAT.

Kluczowym dla rozpoznania zarzutów odwołania, tj.: czy zaistniała podstawa

​do odrzucenia oferty PreZero i Remondis z uwagi na nieprawidłowo zastosowaną stawkę podatku Vat, a w błąd w

obliczeniu ceny oferty, jest odpowiedź na pytanie czy wymagane

​w ramach postępowania przez Zamawiającego w punkcie 3.2 Formularza oferty i opisane

​w Opisie przedmiotu zamówienia czynności w ramach realizacji usługi stanowią usługę kompleksową.

Izba wskazuje w tym miejscu, że w ramach postępowania o zamówienia zostały złożone cztery oferty (jedna z ofert

została odrzucona na innej podstawie), a trzech z czterech wykonawców dla usług c1 – c4 wskazanych w punkcie 3.2

Formularza oferty zastosowało preferencyjną stawkę podatku VAT tj. 8%. Jedynie wykonawca Odwołujący zastosował

dwie stawki podatku VAT tj. 8 % dla c1 oraz 23 % dla pozycji c2 – c4. Izba podkreśla również

​w tym miejscu, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych w ramach przedmiotowego postępowania o

udzielnie zamówienia publicznego. Wymaga również odnotowania, że nie było sporne w przedmiotowej sprawie

odwoławczej, że usługa określona w OPZ pkt XII ppkt 1 tj. usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich

składowania w szczególności niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, bioodpadów, mebli i innych

odpadów wielkogabarytowych, papieru, tworzyw sztucznych, szkła, metali, zużytego sprzętu elektrycznego i

elektronicznego, baterii, akumulatorów, opon, w ramach którego będą realizowane następujące czynności: a) zebranie

zalegających wszelkiego rodzaju odpadów ręcznie lub mechanicznie, b) wywiezienie zebranych odpadów do miejsca

odzysku lub unieszkodliwiania – objęta jest 8% stawką podatku VAT.

W ocenie Izby, mając na uwadze to, że „świadczenie kompleksowe” z poziomu podatkowego nie jest zdefiniowane w

żadnym akcie prawnym, a jego wykładnia kształtowana jest

​w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwo sądów polskich kluczowym w

ramach tego postępowania było ustalenie czy świadczenie objęte przedmiotem zamówienia stanowi świadczenie

kompleksowe czy też świadczeniem kompleksowym nie jest. Ma to ten skutek, że w przypadku stwierdzenia, że

świadczenie objęte zamówieniem można uznać za świadczenie kompleksowe to w konsekwencji stawkę podatku VAT

określa się na zasadach właściwych dla świadczenia głównego. Natomiast w przypadku, gdy świadczenia nie można

uznać za kompleksowe to niezbędne jest stosowanie stawek podatku, określonych dla danych świadczeń (czynności)

właściwych tym świadczeniom. Ponieważ postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym,

to po stronie wykonawcy kwestionującego czynności Zamawiającego pozostaje obowiązek wykazania okoliczności, z

których wywodzi określone skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący powinien był dowieść, kwestionując zastosowanie

przez ww. wykonawców preferencyjnej stawki podatku VAT (8%), że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie

może być traktowane jak świadczenie kompleksowe, co w efekcie pozwoliłoby na stwierdzenie o przyjęciu do kalkulacji

ceny niewłaściwej stawki podatku VAT, a w konsekwencji do wypełnienia przesłanek z art. 226 pkt 10 ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia

​nie jest świadczeniem kompleksowym i w konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie

​do całości zamówienia podstawowej stawki podatku VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (w wyroku z dnia

9 listopada 2010 r., sygn. akt I SA/Po 647/10) wskazał, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas,

gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie

podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze

świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego.

Odwołujący kwestionując zastosowaną przez ww. wykonawców stawkę preferencyjną powinien wykazać, że realizacja

świadczenia pomocniczego (Rozdział XII OPZ pkt 2, 3 i 4 - Ustawienie maksymalnie 2 tablic informacyjnych o "zakazie

wysypywania śmieci", Ustawienie maksymalnie 2 barier betonowych, drogowych, zabezpieczających przed wjazdem

osób postronnych, Ustawienie słupka tworzywa sztucznego lub metalowego (ocynkowanego lub pomalowanego) ze

stopą fundamentową, zbrojoną, zakotwioną

​do podłoża, zabezpieczającego przed wjazdem osób postronnych) nie przyczyni się w ogóle do korzystania lub do

lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego. Odwołujący nie wykazał takiej okoliczności. Natomiast w oparciu o

powszechną wiedzę można domniemywać, że świadczenie pomocnicze w wypadku przedmiotowego postępowania o

zamówienia niewątpliwie przyczyni się do lepszego korzystania ze świadczenia podstawowego, w tym przyczynić może

się do zabezpieczenia terenów przed powstawaniem tzw. nielegalnych wysypisk śmieci. Niewątpliwie powszechnie

wiadomo, że powstawanie nielegalnych wysypisk śmieci stanowi bardzo duży problem i wyzwanie dla podmiotów

odpowiedzialnych za usuwanie takich wysypisk oraz zabezpieczanie miejsc przed kolejnymi takimi zdarzeniami. Izba

uwzględniła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wynikające z treści dokumentacji postępowania, a w

szczególności z treści OPZ w Rozdziale XII. W ocenie Izby Odwołujący dokonuje nieuprawnionej interpretacji

postanowień SW Z, a polegającej na tym, że usługi z punktów 2, 3 i 4 tego rozdziału traktuje jako dowolne świadczenia

realizowane na rzecz Zamawiającego. W ocenie Izby jest wręcz przeciwnie, bowiem samo wskazanie w rozdziale

„Wymagania dotyczące odpadów komunalnych usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania” powiązane

zostaje bezpośrednio z usługą likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów, jak również umiejscowione zostaje w

ten sposób w ramach realizacji umowy jaka zostanie zawarta w przypadku udzielenia przedmiotowego zmówienia. W

ocenie Izby również treść udzielonych odpowiedzi (na pytania z dnia 17 lutego 2023 roku) potwierdza w sposób

jednoznaczny powiązanie realizacji usługi podstawowej tj. usuwania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów z usługami

związanymi ze stawianiem tablic informacyjnych, barier betonowanych czy słupów zabezpieczających

uniemożliwiających wjazd. Wynika to z tego, że owo pytanie dotyczyło wskazania miejsca ustawienia powyżej podanych

elementów. Zamawiający nie był w stanie wskazać takiego miejsca/miejsc, i dopiero gdy uzna, że takie jest konieczne,

wskaże wykonawcy miejsce ich ustawienia po wcześniejszym uprzątnięciu odpadów. Potwierdza to w ocenie Izby, że na

dzień składania ofert te miejsca nie są znane właśnie dlatego, że zostaną ustalone dopiero po likwidacji nielegalnych

„dzikich” wysypisk odpadów. Jednocześnie uzasadnił Zamawiający w składanej odpowiedzi, że wskaże takie miejsca, w

których uzna, że jest duże prawdopodobieństwo ponownego powstania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.

Działania takie, powiązane z likwidacją takiego nielegalnego wysypiska odpadów pozwalają niewątpliwie na lepsze, jeśli

nie najlepsze, zrealizowanie na rzecz Zamawiającego usługi objętej zamówieniem. Problematyka nielegalnych wysypisk

odpadów znana jest każdemu obywatelowi i nie wymaga pogłębionej analizy stwierdzenie,

​że odnawianie takich nielegalnych wysypisk jest rzeczą powszechną, z którą mierzy się każdy samorząd ale i każdy

obywatel. Słusznie tym samym wskazał Zamawiający,

​że jednoczesność realizacji usług tzn. likwidacji nielegalnego „dzikiego” wysypiska odpadów oraz zabezpieczenie takiego

miejsca może dać oczekiwany efekt. Zamawiający wyjaśnił również, że wcześniej zlikwidowane nielegalne „dzikie”

wysypiska odpadów zostały zabezpieczone w trakcie realizacji wcześniejszych umów, to też nie wymagają one

zabezpieczenia obecnie. Niezasadna zatem jest argumentacja Odwołującego odnosząca się do zabezpieczania

zlikwidowanych wcześniej, przed zawarciem umowy, nielegalnych „dzikich” wysypisk śmieci. Podkreślenia wymaga

również, na co zwrócił uwagę PreZero, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia ma obowiązki sprawozdawcze, a

wraz z nimi wskazanie ilości odpadów usuniętych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania (zebranych podczas

likwidacji nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów) wraz ze wskazaniem miejsca i sposobu ich zagospodarowania oraz

ilości ustawionych tablic informacyjnych o „zakazie wysypywania śmieci”, barier betonowych drogowych i słupków ze

stopą fundamentową (Rozdział III pkt 6 lit w OPZ). Jednoznacznie potwierdza to,

​że z likwidacją nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów realizowanych jako usługa podstawowa powiązane są

świadczenia pomocnicze polegające na zabezpieczeniu miejsc, w których takie wysypiska zostały zlikwidowane.

Jednoznaczność celu stawiania tablic informacyjnych o zakazie wysypywania śmieci, czy barier betonowanych, czy

słupów zabezpieczających uniemożliwiających wjazd w ocenie Izby jest w tym przypadku oczywista

​i polega na osiągnieciu danego efektu środowiskowego. Wymaga także podkreślenia,

​że stawiane jakichkolwiek zabezpieczeń nie może odbywać się bez określonego celu

​i za zgodą i wskazaniem Zamawiającego, tym samym trudno w ogóle poddać ocenie argumentację Odwołującego

odnoszącą się do tego, że te zabezpieczenia nie muszą uniemożliwiać tylko nielegalnego wysypywania odpadów.

Zamawiający korzysta z takich rozwiązań jakie są mu dostępne i dozwolone, aby osiągnąć cel w postaci

minimalizowania powstawania nielegalnych „dzikich” wysypisk odpadów.

Zgodnie z art. 41 ust 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towaru i usług

​(tj. z dnia 7 kwietnia 2022 r. dla towarów i usług wymienionych w do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej

Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z

zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i i ust. 4. Przy czym w roku 2023, zgodnie z ww. ustawą, z art. 146 ea 1) stawka podatku, o

której mowa w , , i , wynosi 23%; 2) stawka podatku, o której mowa w , oraz tytule , wynosi 8%. Na podstawie

Załącznika nr 3 wiadomym jest, że obniżoną stawką podatku VAT (8%) opodatkowane są:

(38.11.1) Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu;

(38.11.2) Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu ;

(38.11.6) Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów innych niż niebezpieczne;

(38.12.1) Usługi związane ze zbieraniem odpadów niebezpiecznych;

(38.12.30.0) Usługi związane z infrastrukturą przeznaczoną do przemieszczania odpadów niebezpiecznych nadających

się do recyklingu;

(38.21.10.0) Usługi związane z obróbką odpadów innych niż niebezpieczne w celu ich ostatecznego usunięcia;

(38.21.2) Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne;

(38.22.19.0)Usługi związane z przetwarzaniem pozostałych odpadów niebezpiecznych; (38.22.2) Usługi związane z

unieszkodliwianiem odpadów promieniotwórczych i pozostałych odpadów niebezpiecznych.

Izba podkreśla, że dla określenia prawidłowej stawki podatku VAT w przypadku świadczenia kompleksowego kluczowe

jest ustalenie elementarnego świadczenia podstawowego, przypisanie mu prawidłowej stawki podatku VAT oraz

ustalenie, że pozostałe świadczenia są świadczeniami pomocniczymi, co powoduje, że dzielą one los opodatkowania

stawką podatku VAT właściwą dla świadczenia podstawowego. Tym samym poza przedmiotem tego sporu pozostaje

kwestia kwalifikacji odnośnie stawki podatku VAT w oparciu o kody PKWiU wskazane powyżej w Załączniku nr 3, bowiem

dla świadczenia podstawowego tj. Usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania stawka podatku

VAT 8% nie była sporna, a świadczenie pomocnicze dziali los świadczenia podstawowego.

W odniesieniu do konstrukcji Formularza ofertowego w punkcie 3.2 tabela 3.2.1 i wymagania podania zastawionej stawki

podatku VAT Izba stwierdza, że w żaden sposób nie można odmówić poprawności wypełnienia formularza przez

PreZero oraz Remondis. Po pierwsze, nie sposób na podstawie tak skonstruowanego formularza przyjąć, że nie było

możliwe zastosowanie jednej stawki podatku VAT dla wszystkich czterech pozycji, tym bardziej,

​że w przypadku świadczenia kompleksowego ta stawka jest taka sama dla wszystkich pozycji. Po drugie, nie można

również uznać za prawidłowe twierdzenia, że tak skonstruowana tabela wymagała od wykonawcy zastosowania różnych

stawek podatku VAT. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie określił stawki podatku VAT i pozostawił jej określenie

po stronie wykonawcy. Wykonawcy PreZero oraz Remondis zastosowali jedną stawkę podatku VAT, tj. 8% wypełniając

pierwszy z wierszy w tabeli „Cena jednostkowa brutto (w tym ….% VAT)”. Jednakże gdyby wykonawcy Ci podali stawkę

podatku w kolejnych czterech wierszach w kolumnie „Cena jednostkowa brutto (w tym ….% VAT)” przy każdej cenie

jednostkowej brutto, to również działanie to należałoby uznać za poprawne. Potwierdza to fakt tego, że na podstawie tych

danych Odwołujący złożył odwołanie, a więc były one dla niego oczywiste.

Izba zwraca uwagę, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 27 października 2005 r., sygn. akt C-41/04, który jest

zakorzeniony mocno w doktrynie przedmiotu, Trybunał zawracał uwagę na to, że analizy charakteru transakcji należy

dokonywać też z punktu widzenia nabywcy. Odwołujący nie wykazał również, o czym traktował Wojewódzki Sąd

Administracyjny, że rozdzielnie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego nie wpłynie na zmianę wartości

świadczenia po stronie nabywcy. W ocenie Izby Odwołujący

​nie wykazał, że rozdzielenie świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego

​nie wpłynie na zmianę wartość świadczenia po stronie Zamawiającego, jak również nie wykazał, że rozdzielenie tych

świadczeń nie przyczyni się do pogorszenia realizacji zamówienia, którym jest w tym zakresie usuwanie nielegalnych

„dzikich” wysypisk odpadów

​i zabezpieczenie miejsc po nich.

Nadmienić należy w tym miejscu, że zgodnie z orzecznictwem i doktryną przedmiotu

​w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie

wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, tak jak to zrobił Odwołujący.

Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 oraz zasad zamówień

publicznych określonych w art. 16 pkt 1 ustawy w zakresie czynności Zamawiającego z dnia 31 marca 2023 roku i

nieodrzucenia ofert PreZero oraz Remondis oraz wyboru oferty PreZero jako najkorzystniejszej.

Sygn. akt KIO 1008/22

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z

załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,

​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w

związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 20 kwietnia 2023 roku „Odpowiedź na

odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

​w całości, jako całkowicie bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego.

Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego PreZero Service Południe spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „PreZero”) wyrażone w piśmie z dnia 21 kwietnia

2023 roku „Pismo Przystępującego” – wnoszącego o oddalenie odwołania w całości. Izba postanowieniem wydanym w

trakcie rozprawy do protokołu dopuściła dowody załączone do pisma tj.: Opinia bankowa z dnia

​20 kwietnia 2023 roku.

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego wyrażone w piśmie z dnia 24 kwietnia 2023 roku „Replika do

odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1008/23.”

Izba w trakcie rozprawy, postanowieniem do protokołu, dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego:

- dowód nr 1 Decyzja nr 4/2015 z dnia 22 stycznia 2015 roku,

- dowód nr 2 Decyzja z dnia 23 stycznia 2015 roku.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

W zakresie zarzutu 1 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego niezastosowanie i uznanie, że złożona

przez PreZero Service Południe Sp. z o.o. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy w przedmiotowych

ofertach wykonawca ten wskazał w formularzu ofertowym, iż zamierza przekazywać odpady do miejsc innych niż

instalacje służące przetwarzaniu odpadów, podczas gdy Zamawiający wymagał, aby odpady były wyłącznie

przekazywane do instalacji, co wynika z treści Rozdziału IV SW Z, pkt II.2.4) ppkt 4 Ogłoszenia i pkt 5 treści załącznika nr

1 do SWZ (formularza ofertowego) – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Izba ustaliła:

Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z – Informacja na temat części zamówienia i możliwości składania ofert częściowych

Zamawiający podał:

3.Powody niedokonania podziału zamówienia na części:

Odbiór i zagospodarowanie odpadów są to usługi powiązane ze sobą. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne

wskazuje w ofercie do jakich instalacji będzie przekazywał odpady (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy).

Przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów

łącznych powyższych postępowań, ponieważ potencjalny Wykonawca zawierając umowy wieloletnie z instalacjami

zajmującymi się zagospodarowaniem odpadów ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny niż miasto

indywidualnie. Ponadto należy podkreślić, że Miasto Ruda Śląska nie posiada własnej instalacji do przetwarzania

odpadów, której mogłoby powierzyć zagospodarowanie odpadów komunalnych. W związku z powyższym zasadne jest,

aby potencjalny Wykonawca zajmował się odbiorem odpadów i ich zagospodarowaniem. Ważnym aspektem

przemawiającym za niedokonaniem podziału zamówienia jest również obniżenie kosztów realizacji całego zamówienia oraz

nadzór nad realizacją jednej kompleksowej umowy na wszystkie zadania, a nie koordynowanie działań kilku wykonawców

(kilka zawartych umów), co znacznie usprawni nadzór nad realizacją zamówienia.

W ogłoszeniu o zamówieniu Sekcja II: Przedmiot, w punkcie II.2.4 Opis zamówienia Zamawiający podał:

3. Do obowiązków Wykonawcy w ramach świadczenia usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu

miasta Ruda Śląska należy między innymi:

3.1. Odbieranie odpadów komunalnych wytworzonych na terenie miasta Ruda Śląska,

a pochodzących:

- od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,

- od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, o których mowa

w Uchwale Nr PR.0007.51.2020 Rady Miasta Ruda Śląska z dnia 30.04.2020 r.

- od właścicieli nieruchomości, co do których wydana została decyzja, o której mowa w art. 6 ust. 7 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (wykonanie zastępcze).

3.2. Wykonawca zobowiązany jest do dodatkowych odbiorów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w

zabudowie wielorodzinnej poza częstotliwością wynikającą z tabeli 2, w okresie poprzedzającym Święta Wielkanocne i

Bożego Narodzenia oraz bezpośrednio po nich w pierwszym lub drugim dniu niebędącym dniem wolnym od pracy.

4. Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu

miasta Ruda Śląska.

W Załącznik nr 1 do SWZ - FORMULARZ OFERTY Zamawiający wymagał podania:

5.Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości:

(tabela ze wskazanymi kodami odpadów)

W ocenie Izby argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w żaden sposób nie

dowodzi, że dokonana przez Zamawiającego czynność

​z dnia 31 marca 2023 roku wyboru oferty PreZero Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Rudzie Śląskiej (dalej: „PreZero”) była nieprawidłowa.

Na wstępie Izba stwierdza, że sam Odwołujący przyznał w treści odwołania, że w ustawie

​o odpadach brak jest definicji ustawowej pojęcia „zagospodarowanie”. Tym samym już na tej podstawie budowanie

argumentacji w odwołaniu z odniesieniem do wykładni czynionej przez Odwołującego w jaki sposób należy rozumieć

pojęcie zagospodarowanie, należy uznać

​za niezasadne.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie,

​a odnoszące się do tego, że w Rozdział IV pkt 3 SW Z odnosi się jedynie do przedstawienia przez Zamawiającego

powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 91 ust. 2

ustawy jest podanie w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części. Odwoływanie

się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego ww. rozdziale należy uznać za niewłaściwe w odniesieniu do

argumentacji faktycznej, jaką przedstawia Odwołujący. Gdyby Odwołujący kwestionował brak podziału zamówienia na

części odnosiłby się właśnie do tych postanowień, jednakże nie to jest przedmiotem zarzutu odwołania. W zarzucie

Odwołujący kwestionuje przekazanie odpadów o wskazanych w odwołaniu kodach do miejsc innych niż instalacje.

Jednocześnie Odwołujący nie wskazuje w dokumentach zamówienia postanowień, które nakazywałby wykonawcy

działanie oparte jedynie na przekazaniu odpadów do instalacji, jak również zakazujących w przypadku niewielkich ilości

odebranych odpadów selektywnie zbieranych wskazania podmiotu zbierającego te odpady.

Izba podkreśla, że Zamawiający zobowiązał wykonawców w załączniku nr 2 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia,

Rozdziale XIII - Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania w trakcie realizacji zamówienia przepisów prawa, w

szczególności takich jak: ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 699 ze zm.), ustawa z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.), ustawa z

dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2556 ze zm.). Jednocześnie w Rozdziale II

Zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu

miasta Ruda Śląska przy zachowaniu następujących warunków: Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania

odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w

szczególności z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Zgodnie z art. 6d ut. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości

​i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku

sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności:

instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli

nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady ​w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje

do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i

zagospodarowywanie tych odpadów;

​w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu

zbierającego te odpady.

Odwołujący nie zarzucił w odwołaniu, że odpady o kodach jakie powołał tj. o kodach 17 04 01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04

04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07 oraz 17 04 11, dla których PreZero wskazał punkty skupu odpadów nie stanowią

odpadów selektywnie zbieranych. Takiej argumentacji brak jest w odwołaniu. Potwierdza to zatem, że zgodnie

​z obowiązującymi przepisami prawa, do stosowania których zobowiązał Zamawiający wykonawców, każdy wykonawca

miał możliwość skorzystania ww. regulacji ustawowej

​ i dla określonych odpadów selektywnie zbieranych wskazać podmiot zbierający te odpady,

​a nie instalację. Przyjęcie stanowiska Odwołującego stanowiłoby działanie contra legem

​do obowiązujących przepisów, ale również nie byłoby zgodne z postanowieniami samej SW Z. Podkreślenia wymaga

również, że Odwołujący nie podnosił argumentacji nawiązującej do niemożliwości wskazania podmiotów zbierających

odpady z uwagi na niespełnienie przesłanki niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych. Całość

argumentacji w zasadzie oparta jest na sformułowaniu wymagania podania dla określonych kodów odpadów na

sformułowaniu z Formularza oferty - Wykaz instalacji, do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne

od właścicieli nieruchomości. Izba dostrzegła jednocześnie, że w treści formularza brak jest jakiegokolwiek wskazania,

​że dla każdego kodu odpadu wymaga Zamawiający przypisania instalacji. Wykaz kodów odpadów zawarty w tabeli w

punkcie 5 Formularza oferty odpowiada kodom odpadów określonym w OPZ, a żądanie podania instalacji jest wynikiem

obowiązku określonego zgodnie z art. 6f ust.1a w w. ustawy z którego wynika, że umowa w sprawie zamówienia

publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w

szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów

selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Przy czym i w tym przypadku

pozostawiono uprawnienie wykonawcy,

​ale i obowiązek, wskazania podmiotów zbierających odpady selektywnie zbierane.

Izba stwierdza, że argumentacja z repliki odnosząca się do tego, że Zamawiający w sposób niepełny implementował do

SW Z postanowienia art. 6d ut. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach nie zasługuje na uznanie.

​W żadnym postanowieniu OPZ nie odnajdujemy stwierdzenia o obowiązku przekazania odpadów jedynie do instalacji

oraz nie ma wyartykułowanego stanowiska Zamawiającego,

​że nie dopuszcza wskazania podmiotów zbierających odpady. Wręcz przeciwnie w OPZ jest odwołanie do

przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami

prawa, w szczególności z ustawą

​o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym nie ma możliwości powiązania treści z Formularza

ofertowego z wymaganiem przedmiotowym określonym przez Zamawiającego. Nawet gdyby przyjąć, choć w ocenie Izby

nie ma takiej potrzeby, jako niespójność stwierdzenie z Formularza ofertowego (który nie stanowi opisu przedmiotu

zamówienia) z treść OPZ, to w takim przypadku – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby i sądów – każdą

niejasność, nieścisłość należy wykładać na rzecz wykonawcy.

W ocenie Izby, mając na uwadze regulacje prawne jakie obowiązują w zakresie utrzymania czystości i porządku w

gminach, jednoznaczne odwołanie się do tych przepisów przez Zamawiającego oraz brak wskazania przez

Zamawiającego zakazu dla odpadów selektywnie zbieranych podmiotu zbierającego te odpady Izba zarzut uznała za

niezasadny. Dowody przedstawione przez Odwołującego nie dowodzą w żaden sposób niezgodności treści oferty z

warunkami zamówienia, wręcz przeciwnie dowodzą tego, że wskazane podmioty przez PreZero uprawnione są do

zbierania odpadów o określonych kodach. Więcej, Odwołujący tej okoliczności nie kwestionował, a dowody były

przedstawione

​na właśnie na okoliczność wykazania, że wskazane w tych decyzjach podmioty prowadzą zbieranie odpadów, natomiast

nie dysponują instalacjami.

W ocenie Izby także odwołanie się do treści ogłoszenia nie potwierdza w żaden sposób stanowiska Odwołującego i

wydaje się być poczynione jedynie na potrzeby tego postępowania, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający, warunki

zamówienia określa się w dokumentach zamówienia. Natomiast zgodnie z definicją legalną określoną w ustawie

ogłoszenie o zamówieniu nie należy do dokumentów zamówienia.

W odniesieniu do zarzucanego wskazania w tabeli w punkcie 5 Formularza ofertowego dodatkowych, niewymaganych

przez Zamawiającego kodów odpadów, a które nie były podane w tej tabeli, Izba nie uznaje tego wskazania jako

podstawy do odrzucenia oferty PerZero. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób podanie dodatkowych informacji miałoby

wpływać na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, w szczególności nie odniósł się w żaden sposób do

tego, że ewentualnie zostały uwzględnione w cenie oferty. Tabela w punkcie 5 Formularza ofertowego odnosi się jedynie

do wykazu instalacji,

​do których przekazywane będą odebrane odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Skoro dane kody nie były

przewidziane przez Zamawiającego w tej tabeli, a wykonawca

​je tam zamieścił, to nie zmienia to wymaganej przez Zamawiającego treści tabeli

​co do określonych przez niego kodów i niezbędnych dla nich informacji. W konsekwencji

​nie powoduje to niezgodności treści tabeli, czyli treści oferty z warunkami zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego określonych w

zarzucie regulacji prawnych, a oferta PreZero zgodna jest z warunkami zamówienia.

W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1

​i ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 ustawy przez ich niezastosowanie

​i uznanie, że PreZero Service Południe Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu,

​w tym warunki ekonomiczne, podczas gdy z dokumentu przedłożonego przez ten podmiot nie wynika, iż wskazane

środki należą do niego, a tym samym nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu, co powinno prowadzić

do odrzucenia złożonej jego oferty, względnie co najmniej do wezwania do złożenia przez niego wyjaśnień w tym

przedmiocie – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

- art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

- art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

- art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub

zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w

wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich

złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

- art. 128 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu.

- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu

Izba ustaliła:

Zamawiający w Rozdziale XIX – Podstawy (przesłanki) wykluczenia z postępowania, warunki udziału w postępowaniu.

Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Określił:

3.Warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego spośród warunków, o których mowa w art. 112 ust. 2

ustawy:

3.3Sytuacja ekonomiczna lub finansowa:

Wykonawca musi wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową,

​w wysokości nie mniejszej niż 3 000 000 PLN.

W odpowiedz na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Zamawiającego

PreZero przedstawił Opinię bankową z 13 lutego 2023 roku MBank, w której wskazano:

Zaświadczamy, że firma:

PREZERO SERVICE POŁUDNIE SPÓŁKA

Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ

KOKOTEK 33

41-700 RUDA ŚLĄSKA

POLSKA

jest klientem mBanku od 2018-10-29. Dla tej firmy prowadzimy rachunek bankowy:

Waluta PLN

Numer rachunku PLN PL 48 1140 1078 0000 4349 3200 1001

1. Na 10.02.2023 na rachunku bankowym firmy nie ma zajęć egzekucyjnych.

2. Firma reguluje na bieżąco zobowiązania wobec mBanku.

Stan środków pieniężnych w/w rachunku na koniec dnia 23-01-2023 przed usługą Cash pool: 3.382.697,83 PLN.

Opinię wydaliśmy na wniosek firmy.

W ocenie Izby przedstawiony przez PreZero dokument – Opinia bankowa potwierdza spełnienie warunku udziału

w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w SWZ.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego skupia się na przedstawieniu doktrynalnych twierdzeń na temat „Cash

pooling” z przytoczeniem różnych stanowisk piśmiennictwa

​w przedmiocie tej usługi. Natomiast w odniesieniu do Opini bankowej przedstawionej przez PreZero Odwołujący

poprzestaje na stwierdzeniu, że „nie wynika zatem w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że środki pieniężne

znajdujące się na rachunku bankowym stanowią środki pieniężne należące do PreZero Service Południe Sp. z o.o..”

Izba stwierdza, że w powyższej argumentacji Odwołującego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia wątpliwości. Zgodnie

ze złożoną opinią z dnia 13 lutego 2023 roku jednoznacznie stwierdzić można, że podany w opinii rachunek bankowy

prowadzony jest dla PreZero Service Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, czyli wykonawcy, który złożył

ofertę oraz złożył przedmiotową opinię bankową. Z treści opinii wynika również stan środków pieniężnych w/w rachunku

na koniec dnia 23 stycznia 2023 przed usługą Cash pool: 3.382.697,83 PLN. Wskazane środki finansowe przewyższają

kwotę określoną w warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie z treści złożonej opinii jednoznacznie wynika, że

wysokość środków finansowych w niej podanych dotyczy okoliczności „przed usługą Cash pool”.

Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić

warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji

zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę określonej

zdolności kredytowej lub środków finansowych. W przepisie mowa jest o „posiadaniu” określonych środków finansowych.

W tym wypadku w Opini bankowej wskazano, że PreZero ma zgromadzone na dany dzień na koncie prowadzonym dla

tej spółki określone środki finansowe. Wskazanie takiej informacji w Opinii bankowej utożsamiane jest z posiadaniem na

ten dzień przez wykonawcę określonych środków finansowych. Nie sposób wywieść

​z treści odwołania, co też miał Odwołujący na myśli poddając pod wątpliwość, że środki pieniężne znajdujące się na

rachunku bankowym stanowią środki pieniężne należące

​do PreZero Service Południe Sp. z o.o..”. Jednocześnie Odwołujący pomija konsekwentnie dwie zasadnicze informacje,

a mianowicie, że rachunek bankowy o określonym numerze prowadzony jest dla PreZero oraz to, że stan konta podany

został przed usługą Cash pool. Odwołujący nie wyjaśnia również, nie przedstawia żadnej argumentacji odnoszącej się do

tego, że przed usługą Cash pool, wskazany rachunek w przedstawionej Zamawiającemu opinii jest „rachunkiem

głównym”, do którego referuje w odwołaniu przytaczając stanowiska doktryny. W szczególności nie wyjaśnia, co też w

złożonej opinii miałoby na to wskazywać że jest to rachunek główny, skoro sam podaje, że regulowane za pomocą

rachunku głównego są przepływy pomiędzy uczestnikami cash poolingu - natomiast z opinii jednoznacznie wynika, że

stan środków pieniężnych jest podany przed usługą Cash pool.

Z dowodu złożonego przez PreZero przy piśmie procesowym tj. Opinia bankowa z dnia 20 kwietnia 2023 roku - Opinia

bankowa uzupełniająca do opinii bankowej z dnia 13 lutego 2023 roku wynika: Zaświadczamy, że stan dostępnych

środków pieniężnych na koniec dnia 23.01.2023 roku wynosił 36.238.987,58 PLN, zgodnie z Umową o zarządzaniu

środkami pieniężnymi z dnia 25.02.2022 roku (Umowa cash pool). Potwierdza to, że wysokość środków finansowych po

uruchomieniu usługi Cash pool na dzień 23 stycznia 2023 roku była dziesięciokrotnie wyższa od środków pieniężnych

przed jej uruchomieniem. Jednocześnie

​z opinii powyżej wynika, że nie są to środki pieniężne dostępne na koncie PreZero

​ale środki pieniężne dostępne zgodnie z Umową o zarządzaniu środkami pieniężnymi z dnia 25.02.2022 roku (Umowa

cash pool). W ocenie Izby, mając na uwadze jedynie subiektywne przypuszczenia i wątpliwości Odwołującego, złożona

Zamawiającemu Opinia bankowa potwierdza spełnienie określonego w SWZ warunku.

Wymaga dostrzeżenia, że argument o tym, że środki pieniężne zgromadzone na koncie PreZero przed usługą Cash pool

mogły być własnością innych podmiotów należących

​do grupy kapitałowej pojawia się dopiero w replice. Taką argumentację Izba uznaje za spóźnioną i przedstawioną po

upływie terminu na wniesienie odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego określonych w

zarzucie regulacji prawnych, a Opinii bankowa złożona przez PreZero potwierdza spełnienie warunku udziału w

postępowaniu.

W zakresie zarzutu 3 art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 ustawy przez zaniechanie zapewnienia

zachowania uczciwej konkurencji oraz prowadzenie postępowania wbrew zasadzie przejrzystości i obiektywizmu,

polegające na podejmowaniu przez Zamawiającego sprzecznych w stosunku do dokumentacji Postępowania czynności,

​tj. uznanie, że oferta PreZero Service Południe Sp. z o.o. jest zgodna z tą dokumentacją i że PreZero Service Południe

Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa:

- art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

- art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

- art. 17 ust. 3 ustawy - Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

Izba za niezasadne uznaje naruszenie podniesionych w zarzucie 3 przepisów prawa, w tym zasad postępowania o

udzielnie zamówienia publicznego, bowiem podniesione naruszenia ww. przepisów mają stanowić w ocenie

Odwołującego konsekwencję naruszeń określonych w zarzucie 1 i 2 odwołania. Izba nie stwierdziła niezasadności

zarzutów 1 i 2 (całą poczynioną wyżej argumentację w tym zakresie przyjmuje również w tym miejscu), tym samym za

niezasadne uznaje naruszenia podnoszone w ramach zarzutu 3.

Koszty:

Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt KIO 1004/23 i oddaliła odwołanie sygn. akt KIO 1008/23 wobec powyższego, na

podstawie art. 553 i art. 556 ustawy orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku

postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………………….

Członkowie: ……………………………………….

………………………………………..