Wyrok II KK 15/15

Sygn. akt II KK 15/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 maja 2015 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Andrzej Siuchniński (przewodniczący) SSN Tomasz Grzegorczyk SSA del. do SN Dariusz Czajkowski (sprawozdawca) Protokolant Małgorzata Sobieszczańska przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Krzysztofa Parchimowicza w sprawie J. S. skazanego z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in., L. W. , K. B., M. K., K. C., J. K. skazanych z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 14 maja 2015 r., kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku Sądu Apelacyjnego w […] z dnia 1 kwietnia 2014 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 31 sierpnia 2011 r., 1) uchyla zaskarżony wyrok w odniesieniu do J. S. i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym; 2 2) zarządza zwrot wniesionej przez skazanego J. S. opłaty od kasacji; 3) oddala pozostałe kasacje jako oczywiście bezzasadne; 4) zwalnia skazanego M. K. od kosztów sądowych postępowania kasacyjnego; 5) obciąża pozostałych skazanych kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2011 r., Sąd Okręgowy w W. oskarżonego J. S. uznał za winnego popełnienia dwóch przestępstw, polegających na udzieleniu pomocy innym osobom w przywozie z Bułgarii znacznej ilości heroiny, przy uczynieniu sobie z tego stałego źródła dochodu, to jest czynów z art. art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 55 ust 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w art. 65 k.k., przy czym Sąd ten uznał, iż pierwsze z tych przestępstw zostało popełnione w warunkach czynu ciągłego (art. 12 k.k.). Za przypisane oskarżonemu przestępstwa Sąd Okręgowy wymierzył mu odpowiednio kary 4 oraz 3 lat pozbawienia wolności, natomiast tytułem kary łącznej – karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Po rozpoznaniu apelacji obrońcy J. S., Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2014 r., zmienił wyrok w części dotyczącej tego oskarżonego w ten sposób, że uznał, iż czyny przypisane mu w zaskarżonym wyroku stanowią jedno przestępstwo, którego przedmiotem było łącznie 61,5 kg heroiny przy czym z opisu czynu wyeliminował działanie z inną ustaloną osobą oraz sformułowanie „a nadto z popełnienia przestępstwa uczynił sobie stałe źródło dochodu” i na podstawie art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 55 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. skazał go oskarżonego i wymierzył mu karę 5 lat pozbawienia wolności, grzywnę – stosując ustawę względniejszą w rozumieniu art. 4 § 1 k.k. - oraz nawiązkę. Kasację od powyższego orzeczenia Sądu Apelacyjnego wniósł obrońca skazanego, stawiając w niej następujące zarzuty rażącej obrazy przepisów: 3 1. art. 7 k.p.k., art, 410 k.p.k., art. 424 k.p.k. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. przez rażąco nieprawidłowe przeprowadzenie kontroli instancyjnej oraz nienależyte, nierzetelne oraz pozbawione wnikliwej analizy rozważenie przez Sąd Apelacyjny każdego z zarzutów zawartych w apelacji obrońcy i nie ustosunkowanie się do argumentacji zawartej w jej uzasadnieniu; 2. art. 6 k.p.k., art. 6 ust. 3 EKPC, art. 42 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 399 k.p.k. i w zw. z art. 458 k.p.k., poprzez zmianę zaskarżonym wyrokiem kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego J. S., podczas, gdy wbrew wymogom wynikającym wprost z art. 399 k.p.k. Sąd nie uprzedził obecnych na rozprawie stron o możliwości przyjęcia innej, od tej zawartej w akcie oskarżenia, kwalifikacji prawnej, co uniemożliwiło J. S. oraz jego obrońcy wykonywanie przysługującego oskarżonemu prawa do obrony; 3. przepisu art. 434 § 1 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., polegające na wymierzeniu J. S. kary surowszej od tej orzeczonej w wyroku Sądu Okręgowego, pomimo braku wniesienia środka odwoławczego na niekorzyść oskarżonego, a zatem wbrew zakazowi reformationis in peius; 4. przepisu art. 440 k.p.k. w zakresie utrzymania przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku, wyroku Sądu Okręgowego w części dotyczącej uznania J. S. za winnego popełnienia zarzuconych mu czynów w sytuacji, gdy utrzymanie w mocy tego wyroku było rażąco niesprawiedliwe. W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego w zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania. W pisemnej odpowiedzi na kasację, Prokurator Apelacyjny wniósł o częściowe jej uwzględnienie i uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 1 kwietnia 2014 r. co do tego skazanego, ale tylko w zakresie dotyczącym orzeczenia o karze pozbawienia wolności, wymierzonej za czyn przypisany mu we wskazanej wyżej części wyroku i przekazanie sprawy w tym zakresie Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, zaś w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie tej kasacji. Na rozprawie przed Sądem Najwyższym stanowisko to zostało podtrzymane przez prokuratora Prokuratury Generalnej. 4 Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Kasacja okazała się być oczywiście zasadna w zakresie zarzutu podniesionego w jej punkcie 3, a odnoszącym się do naruszenia przez Sąd odwoławczy zasady reformationis in peius, wyrażonej przez przepis art. 434 § 1 k.p.k. Wymierzenie przez Sąd Apelacyjny kary w wysokości 5 lat pozbawienia wolności, w sytuacji skazania przez Sąd I instancji na łagodniejszą karę 4 lat i 6 miesięcy i zaskarżenia wyroku wyłącznie na korzyść oskarżonego, stanowiło oczywistą obrazę wyżej wymienionego przepisu. Wobec faktu, że w kwestii zaistnienia tego uchybienia istnieje całkowita zgodność wszystkich stron, a Sąd Apelacyjny jego popełnienie przez siebie błędu lojalnie w uzasadnieniu swojego wyroku potwierdził, nie istnieje potrzeba czynienia dodatkowych rozważań w tym przedmiocie i przedstawienia dalszych motywów dla uzasadniania konieczności wydania przez Sąd Najwyższy orzeczenia kasatoryjnego. W ocenie Sądu Najwyższego, również zarzut 2 kasacji, odnoszący się do naruszenia przez Sąd drugiej instancji przepisu art. 399 k.p.k., musi być również uznany za zasadny, a w konsekwencji powodować uchylenie wyroku nie tylko w odniesieniu do wymierzonej J. S. kary. Prima facie wydawałoby się, że obrońca nie ma racji podnosząc, iż dokonane przez Sąd odwoławczy zaniechanie, polegające na braku pouczenia o możliwości zakwalifikowania dwóch czynów jako jeden czyn ciągły, mogło mieć wpływ na prawa i interesy oskarżonego, ograniczając tym samym jego uprawnienia do obrony. Wszak pozostałe rozstrzygnięcia Sądu ad quem, w postaci wyeliminowania z opisu czynu znamienia ,,stałego źródła dochodu”, czy zastosowania w podstawie wymiary kary grzywny ustawy względniejszej w rozumieniu art. 4 § 1 k.k., były niewątpliwie dla oskarżonego korzystne, przez co brak uprzedzenia o tych zmianach nie mógł wpłynąć na jego procesowy interes. Rzecz jednak w tym, że wbrew twierdzeniu prokuratora zawartemu w jego pisemnej odpowiedzi na kasację, naruszenie to mogło mieć zarówno wpływ na treść orzeczenia – które w zakresie rozstrzygnięć penalnych okazało się przecież surowsze – jak i na prawo oskarżonego do obrony. 5 Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że kwalifikacja poszczególnych zachowań przestępnych w ramach jednego czynu ciągłego jest dla oskarżonego w każdej sytuacji korzystniejsza, niźli zakwalifikowanie jego zachowań, jako pozostających w zbiegu realnym. Przeciwko uniwersalności tak stawianej tezy stoją na przeszkodzie chociażby realia sprawy niniejszej, gdzie za te same zachowania, uznane jako działanie w warunkach określonych w art. 12 k.k., skazanego spotkały surowsze konsekwencje niż w poprzednim wyroku. Wszak nie sposób pominąć, że przecież czyn ciągły zawiera dodatkowy element należący do strony podmiotowej, którym jest z góry powzięty zamiar działania przestępnego. Zbyt dużym uproszczeniem jest zatem twierdzenie, że działania ponawiane wprawdzie w krótkich odstępach czasu, ale bez tego zamiaru, a przez to wskazujące na istnienie zbiegu przestępstw, to zagadnienie irrelewantne dla kwestii winy, społecznej szkodliwości czynu, a w konsekwencji – surowości represji karnej. Tytułem przykładu można tu wskazać właśnie na czyny związane z przestępczością narkotykową, dotyczące odpłatnego udzielania środka odurzającego. Nie wydaje się, aby z góry zaplanowana i konsekwentnie realizowana w warunkach art. 12 k.k. działalność dilerska była w aspekcie strony podmiotowej czymś mniej nagannym, niż podjęta okazjonalnie, kilkukrotna sprzedaż narkotyku. Dlatego też nie można uznać, że przyjęcie działania w ramach czynu ciągłego jest zawsze dla sprawcy korzystniejsze niż uznanie wielości jego zachowań jako czynów popełnionych w zbiegu realnym. Zanim wyciągnie się taki wniosek, konieczne jest bowiem zbadanie i ocena niepowtarzalnych okoliczności każdej indywidualnej sprawy. Uznanie zasadności omówionych wyżej zarzutów kasacji, zwalnia Sąd Najwyższy od obowiązku ustosunkowywania się do argumentacji zawartej w pozostałych zarzutach, opisanych w pkt 1 i 4 skargi, gdyż wobec konieczności ponowienia całości postępowania odwoławczego w stosunku do J. S., czynność ta byłaby przedwczesna (art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). Na koniec celowym wydaje się skrótowe chociażby odniesienie się do zarzutu kasacyjnego zawartego w skardze obrońcy oskarżonego J. K., która wprawdzie uznana została za oczywiście bezzasadną – co z mocy art. 535 § 3 6 k.p.k. zwalnia Sąd Najwyższy z obowiązku sporządzania w tym zakresie pisemnego uzasadnienia – ale co nie oznacza, że w razie takiej potrzeby uzasadnienie to może być sporządzone (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt II KK 310/06, OSNKW z 2007 r., z. 4, poz. 35). Celowość ustosunkowania się przynajmniej do części argumentacji kasacyjnej wynika z faktu, że co do zasady nie można odmówić obrońcy racji w tej części, w której wskazuje on na naruszenie przez Sąd a quo przepisu art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., a także przepisu art. 12 k.k. poprzez zawarcie w czynie przypisanym elementów niedookreślonych, związanych z czasem popełnienia przestępstwa. Przypomnieć należy, że Sąd pierwszej instancji ustalił, iż J. K. przypisanego mu uczestnictwa w obrocie środkami odurzającymi miał dopuścić się ,,od początku 2001 roku do połowy 2004 roku z wyłączeniem okresu sześciu miesięcy” (podkr.SN). W takim nieprecyzyjnym sformułowaniu obrońca upatruje dla skazanego hipotetycznych, niekorzystnych konsekwencji, związanych z niemożnością określenia czasowego zakresu powagi rzeczy osądzonej. Wątpliwości te mogą – zdaniem autora - pojawić się wtedy, gdyby w przyszłości ujawnił się w przyjętym okresie nowy czyn, w sprawie którego przy tak niedookreślonej dacie działania przestępnego, można będzie prowadzić ponowne postępowanie, umiejscawiając je dowolnie, w okresie wskazanych nieprecyzyjnie sześciu miesięcy. Odpowiadając na ten zarzut w pierwszej kolejności stwierdzić należy, że obawy obrońcy są całkowicie nieuzasadnione. Podzielając argument, że konstrukcja opisowa czasu popełnienia przestępstwa przez skazanego została przez Sąd Okręgowy ujęta w sposób niefortunny, to jednak skonstatować trzeba, że jeśli chodzi o ten czas, to ramy działania przestępnego – od początku 2001 roku do połowy 2004 roku – zdają się nie budzić większych wątpliwości. Skoro tak, to przecenia obrońca znaczenie wyłączenia z tego okresu wskazanych sześciu miesięcy. Ponad wszelką wątpliwość nie wydaje się możliwe oskarżenie J. K. za działanie, które będzie stanowiło jedno z zachowań składających się na ramy przypisanego mu już prawomocnie czynu ciągłego, popełnionego od początku 2001 roku do połowy 2004 roku. 7 Wydaje się, że intencją Sądu pierwszej instancji, przyjmującego taką konstrukcję temporalną popełnionego przez J. K. czynu, była chęć maksymalnego zobiektywizowania jego opisu już w sentencji wyroku, stosownie do informacji podawanych przez świadka koronnego, który wyłączył orientacyjny łączny okres sześciu miesięcy uczestnictwa w obrocie, kiedy to skazany z uwagi np. na wyjazdy wakacyjne czy święta - narkotyków nie nabywał. Nie było jednak żadnej potrzeby stosowania takiego zabiegu, skoro przerwy te – składające się łącznie na sześć miesięcy - były krótkotrwałe i nie przesuwały ani daty początkowej, ani końcowej czynu. Zapewne zamierzeniem Sądu przy opisanym wyłączeniu było również doprecyzowanie – poprzez tak sformułowany okres popełnienia czynu - ilości zakupywanych przez J. K. środków odurzających, ale wydaje się, że wystarczającym miejscem na snucie w tym zakresie rozważań była motywacyjna część orzeczenia. Wracając do oceny podniesionych w tym zakresie zarzutów kasacyjnych, to pomimo zawartych powyżej uwag, muszą być one uznane za oczywiście bezzasadne. Przede wszystkim ich konstrukcja stoi w sprzeczności z wymogami art. 519 k.p.k., zgodnie z którym zaskarżeniu kasacyjnemu podlegać może jedynie wyrok sądu drugiej instancji. Skoro wskazane w kasacji zarzuty nie były przedmiotem zwykłej kontroli odwoławczej, gdyż nie zostały w ogóle ujęte w apelacji, to nie można mówić o tzw. ,,efekcie przeniesienia” uchybień pierwszoinstancyjnych do orzeczenia drugoinstancyjnego. Sąd ad quem nie stosował zatem ani art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., ani też nie dokonywał subsumpcji zachowania oskarżonego pod normę art. 12 k.k., naruszenie których to przepisów zarzuca w kasacji obrońca. Z kolei – wobec braku apelacji w tej części – trudno byłoby od Sądu odwoławczego wymagać, aby z urzędu dokonywał on w opisie czynu niekorzystnych – de facto – dla oskarżonego modyfikacji, polegających na wyeliminowaniu z sentencji wyroku określenia, że skazany przez okres w sumie sześciu miesięcy nie prowadził przestępnej działalności. Z uwagi na opisane wyżej okoliczności, Sąd Najwyższy orzekł jak na wstępie. O zwrocie opłaty od kasacji Sąd orzekł na podstawie art. 527 § 4 k.p.k. 8