Zagadnienie prawne przedstawione Sądowi Najwyższemu:
1. Czy przepis art. 168 b k.p.k., który wszedł w życie w dniu 15 kwietnia 2016 r. (Dz.U. 2016r. poz. 437) ma zastosowanie w postępowaniach jurysdykcyjnych zainicjowanych aktem oskarżenia wniesionym do dnia 30 czerwca 2015 r.?;
2. Czy - w przypadku negatywnego przesądzenia tej pierwszej kwestii - podstawą wykorzystania materiału z kontroli operacyjnej w tym postępowaniu może być przepis art. 168 a k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 15 kwietnia 2016 r. (Dz. U. 2016r. poz. 437)?
Sygn. akt I KZP 2/19
POSTANOWIENIE
Dnia 22 maja 2019 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Zbigniew Puszkarski (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Piotr Mirek
SSN Andrzej Stępka
Protokolant Ewa Sokołowska
przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jacka Radoniewicza
w sprawie W. C. i M. K.
oskarżonych z art. 258 § 1 k.k. i in.
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu
w dniu 22 maja 2019 r.,
przekazanego na podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przez Sąd Apelacyjny w (...),
postanowieniem z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt (...), zagadnień prawnych
wymagających zasadniczej wykładni ustawy:
„1. Czy przepis art. 168b k.p.k., który wszedł w życie w dniu 15
kwietnia 2016 r. (Dz. U. 2016 r. poz. 437) ma zastosowanie
w postępowaniach jurysdykcyjnych zainicjowanych aktem
oskarżenia wniesionym do dnia 30 czerwca 2015 r. ?;
2. Czy - w przypadku negatywnego przesądzenia tej
pierwszej kwestii - podstawą wykorzystania materiału
z kontroli operacyjnej w tym postępowaniu może być przepis art.
168a k.p.k. w brzmieniu obowiązującym od dnia 15 kwietnia 2016
r. (Dz. U. 2016 r. poz. 437)?”.
postanowił
odmówić podjęcia uchwały.
2
UZASADNIENIE
Przedstawione na wstępie zagadnienia prawne wyłoniły się w następującej
sytuacji procesowej.
Po rozpoznaniu sprawy zainicjowanej aktem oskarżenia, który wpłynął do
Sądu Okręgowego w (...) 10 maja 2013 r., tenże Sąd wyrokiem z dnia 30 maja 2018
r. w sprawie (...) W. C., K. T. i M. K. uznał za winnych przestępstwa z art. 258 § 1
k.k. (pkt I części dyspozytywnej wyroku) oraz popełnionego w ramach
zorganizowanej grupy przestępczej przestępstwa skarbowego z art. 65 § 3 k.k.s. w
zw. z art. 37 § 1 pkt 5 k.k.s. (pkt II) – każdorazowo w brzmieniu ustawy karnej
obowiązującym przed 1 lipca 2015 r. – ustalając, że popełnili je w okresie od 19
listopada 2010 r. do 20 grudnia 2011 r. W odniesieniu do przestępstwa skarbowego
przyjęto, że oskarżeni narazili budżet Wspólnoty Europejskiej na uszczuplenie
należnego podatku akcyzowego w kwocie 45 929,60 zł oraz że innym jeszcze
zachowaniem K. T. i M. K. narazili ten budżet na uszczuplenie należnego podatku
akcyzowego w kwocie 19 904,96 zł, przy czym kwota podatku narażonego na
uszczuplenie jest małej wartości. W. C. wymieniony Sąd uznał za winnego również
tego, że dopuścił się przestępstwa z art. 42 ust. 1 ustawy z dnia 18 października
2006 r. o wyrobie napojów spirytusowych oraz o rejestracji i ochronie oznaczeń
geograficznych napojów spirytusowych (Dz. U. Nr 208, poz. 1539, z późn. zm.) w
zw. z art. 65 § 1 k.k., przestępstwa z art. 305 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000
r. - Prawo własności przemysłowej (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn.
zm.) w zw. z art. 65 § 1 k.k. i przestępstwa z art. 313 § 2 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.
(każdorazowo w brzmieniu ustawy karnej obowiązującym przed 1 lipca 2015 r.). Za
przypisane przestępstwa oskarżonym K. T., M. K. i W. C. Sąd wymierzył kary
jednostkowe, zaś po ich połączeniu kary łączne pozbawienia wolności, których
wykonanie warunkowo zawiesił na wskazane okresy próby.
Od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości, apelacje wnieśli obrońcy
oskarżonych W. C. i M. K.
Obrońca W. C. zarzuciła m.in.:
- naruszenie przepisu postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, a
mianowicie art. 168b k.p.k. poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie,
pomimo, iż wprowadzono do postępowania nagrania z kontroli operacyjnej przed
3
wejściem tego przepisu w życie; ewentualnie w przypadku uznania, iż możliwe było
zastosowanie art. 168 b k.p.k., zarzuciła naruszenie tego przepisu poprzez jego
zastosowanie pomimo, iż prokurator nie wydał decyzji o wykorzystaniu
wspomnianych dowodów w postępowaniu;
- naruszenie przepisu postępowania mające wpływ na treść orzeczenia, a
mianowicie art. 8 § 1 k.p.k., poprzez niezbadanie przez sąd legalności prowadzonej
kontroli operacyjnej wobec oskarżonego W. C. pod względem okresu, w jakim była
prowadzona kontrola i wykrytych w jej wyniku przestępstw.
Obrońca oskarżonego M. K. zarzucił m.in.:
- obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku,
tj. art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 168b k.p.k., objawiającą się w zastosowaniu
drugiego z tych przepisów pomimo, że budzi on wątpliwości co do zgodności z
Konstytucją i gwarancjami procesowymi, przez co doszło do wadliwego
dopuszczenia dowodu z materiałów pochodzących z kontroli operacyjnej i
nieuprawnionego zastosowania materiałów operacyjnych wobec podmiotów, wobec
których nie była prowadzona kontrola operacyjna, przez co zostały naruszone
gwarancje procesowe oraz doszło do uznania, że przekroczony został limit, od
którego można zastosować materiały operacyjne wobec przestępstw
karnoskarbowych (art. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji);
- obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku,
tj. art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. objawiającą się w nieuwzględnieniu wniosku
dowodowego obrońcy pomimo tego, że dowód ten miał istotne znaczenie dla
oceny, czy w tej sprawie w ogóle można skorzystać z dowodów zgromadzonych w
ramach kontroli operacyjnej, a to z uwagi na limit wskazany w art. 19 ust. 1 pkt 4
ustawy o Policji, przez co doszło do ograniczenia możliwości prowadzenia obrony
przez M. K.
Sąd Apelacyjny w (...) uznał, że w sprawie wyłoniły się, mające istotne
znaczenie dla rozpoznania złożonych środków odwoławczych, wymienione na
wstępie zagadnienia prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy i na
podstawie art. 441 § 1 k.p.k. przekazał je do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu.
W uzasadnieniu wskazał, że podstawą ustaleń faktycznych w przedmiotowej
sprawie były głównie zapisy rozmów telefonicznych oskarżonych zarejestrowanych
4
podczas przeprowadzonych kontroli operacyjnych. Kontrole te zostały
przeprowadzone w różnych okresach na mocy pierwotnej zgody sądu, przy czym
wobec K. T. w okresie od 18 listopada 2010 r. do 18 lutego 2011 r., wobec W. C. od
20 lipca 2011 r. do 20 grudnia 2011 r., wobec M. K. od 22 kwietnia 2011 r. do 21
października 2011 r. Zarzutem dotyczącym odpowiedzialności za czyny z art. 258 §
1 k.k. oraz z art. 65 § 3 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 5 k.k.s. objęto natomiast w
stosunku do wszystkich oskarżonych okres od 19 listopada 2010 r. do 20 grudnia
2011 r., postulując już w akcie oskarżenia wprowadzenie do materiału dowodowego
całości materiałów pochodzących z kontroli operacyjnej, chociaż w toku
postępowania przygotowawczego prokurator nie uzyskał zgody następczej na
wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej w okresach
przekraczających wydane przez sąd zgody pierwotne, ani też co do innych osób,
które nie były objęte taką zgodą. Sąd Okręgowy w oparciu o przepis art. 168b k.p.k.
uznał, iż nie stanowi to przeszkody do wykorzystania dowodów w stosunku do
wszystkich osób w pełnym zakresie. Możliwość takiego postąpienia nie rysuje się
jednak jednoznacznie, zaś przesądzenie o dopuszczalności włączenia do podstawy
dowodowej i procesowego wykorzystania w pełnym zakresie rezultatów
zarządzonej kontroli operacyjnej, w realiach niniejszej sprawy warunkuje wydanie
prawidłowego rozstrzygnięcia. Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że przepis art. 168b
k.p.k. wprowadzono do porządku prawnego z dniem 15 kwietnia 2016 r., na mocy
ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 437). Unormowane w przepisach art. 20-
28 tej ustawy reguły kolizyjne nie regulują wprost zakresu czasowego stosowania
art. 168b k.p.k. w odniesieniu do postępowań zainicjowanych aktem oskarżenia
wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r., a tego problemu nie rozwiązuje też przepis
art. 25 ust. 1 ustawy nowelizacyjnej, bowiem dotyczy on jedynie spraw, w których
akt oskarżenia wniesiono po 30 czerwca 2015 r., tj. toczących się według modelu
kontradyktoryjnego. W dalszej części wywodu Sąd odwoławczy wskazał, że
możliwość stosowania przepisu art. 168b k.p.k. w postępowaniach zainicjowanych
aktem oskarżenia wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r. jest rozbieżnie
rozstrzygana tak w doktrynie, jak i w judykaturze, zaś wątpliwości w tym zakresie
pogłębiło stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
5
postanowienia z dnia 28 marca 2018 r. w sprawie I KZP 14/17, OSNKW 2018, z. 6,
poz. 42. Nawiązano w nim do wspomnianych rozbieżności i przytoczono ilustrujące
je judykaty sądów powszechnych, także publikacje prawnicze, z których jedne,
opierając się na uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29
listopada 2016 r., I KZP 10/16, OSNKW 2016, z. 12, poz. 79 (według Sądu
Apelacyjnego „rozstrzygającej zgodnie z zasadą bezpośredniego działania ustawy
nowej, zwanej inaczej zasadą »chwytania w locie« o tym, że przepis art. 168b k.p.k.
ma zastosowanie w postępowaniach, które zostały zainicjowane aktem oskarżenia
wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r.”), opowiadają się za dopuszczalnością
stosowania regulacji z art. 168b k.p.k. w postępowaniach jurysdykcyjnych, w
których akt oskarżenia został wniesiony do sądu przed dniem 1 lipca 2015 r. [np.
postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 1 września 2017 r., II AKa
63/17 (w rzeczywistości orzeczenie tego Sądu o tej sygnaturze jest wyrokiem z dnia
7 lipca 2017 r. – uwaga SN); G. Jędrzejewski, Zakres stosowania art. 168b k.p.k. i
237a k.p.k., Prok. i Pr. nr 2 z 2018 r.], zaś inne wyrażają pogląd, że stosowanie
środków dowodowych w postaci materiałów z podsłuchów telefonicznych należy do
elementów statycznych procesu karnego i nie może mieć do nich zastosowania
zasada wyrażona w przepisach przejściowych art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca
2016 r. (np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 września 2017 r., II
AKa 82/17; wyrok Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 22 listopada 2016 r., II K
130/15). Procedując w sprawie I KZP 14/17, Sąd Najwyższy zadał powiększonemu
składowi tego Sądu pytanie prawne dotyczące innej jednak kwestii, wobec czego
rysujące się problemy intertemporalne nie mogły być przedmiotem rozważań składu
siedmiu sędziów Sądu Najwyższego na tle uchwały z dnia 28 czerwca 2018 r., I
KZP 4/18. Tym niemniej w postanowieniu z dnia 28 marca 2018 r., I KZP 14/17,
odnotowując brak wyraźnego uregulowania przez ustawodawcę kwestii stosowania
przepisu art. 168b k.p.k. na gruncie postępowań zainicjowanych aktem oskarżenia
wniesionym przed 1 lipca 2015 r. oraz stosowania tego przepisu do materiału
operacyjnego zgromadzonego przed tą datą wyrażono pogląd, że reguła prawa
intertemporalnego – tempus regit actum – uniemożliwia stosowanie art. 168b k.p.k.
do materiału uzyskanego w toku kontroli operacyjnej przeprowadzonej przed jego
wejściem w życie.
6
Sąd Apelacyjny zwrócił nadto uwagę, że na gruncie doktryny prawa karnego
procesowego podstawową zasadą określania zakresu czasowego zastosowania
norm karnoprocesowych jest wspomniana reguła bezpośredniego stosowania
ustawy nowej (chwytania spraw w locie), nakazująca stosowanie nowych przepisów
od dnia ich wejścia w życie do określonych stanów i zdarzeń procesowych, jakie
zaistniały przed tą datą. Doznaje ona jednak wyjątków dotyczących głównie
konieczności zakończenia postępowania w danym stadium według dawnego
prawa, zachowania właściwości sądu i skuteczności czynności prawnych
zrealizowanych pod rządami dawnego prawa. Sąd odwoławczy zaznaczył też, że w
rozważaniach dotyczących problematyki intertemporalnej pojawia się również
kryterium przynależności danej instytucji prawnej do wspomnianej statyki lub
dynamiki procesu karnego, przy czym przyjmuje się, że zasada, w myśl której
zmiana procedury „chwyta w locie” toczące się postępowania, jest ograniczona
wyłącznie do przepisów określających bieg procesu, czyli jego kinetyki, zaś
elementy statyczne należy oceniać przez pryzmat przepisów obowiązujących w
czasie ich zaistnienia. W literaturze prawniczej wskazuje się wszakże, iż zaliczenie
danej instytucji procesowej do statyki albo kinetyki procesu karnego może sprawiać
trudności, co m.in. odnosi się właśnie do środków dowodowych. Zdaniem Sądu
występującego z pytaniem prawnym, od rozstrzygnięcia do jakiej grupy należy
zaliczyć pozaprocesowe czynności operacyjne i pochodzące z nich materiały
dowodowe – do statyki czy kinetyki procesu karnego – będzie zależało
zastosowanie właściwej reguły interpretacyjnej, a w konsekwencji możliwość
stosowania przepisu art. 168b k.p.k. w postępowaniach wszczętych przed jego
wejściem w życie.
Przedstawiając stanowisko Prokuratury Krajowej odnośnie do wystąpienia
Sądu Apelacyjnego w (...), prokurator tej Prokuratury wniósł o podjęcie uchwały
następującej treści: „Przepis art. 168 b k.p.k., który wszedł w życie w dniu 15
kwietnia 2016 r. (Dz. U. 2016 r. poz. 437) ma zastosowanie w postępowaniach
jurysdykcyjnych zainicjowanych aktem oskarżenia wniesionym do dnia 30 czerwca
2015 r., co umożliwia wykorzystanie pozyskanych przed tym dniem materiałów z
kontroli operacyjnej”.
7
Uzasadniając to stanowisko wskazał, że ustawa z dnia 11 marca 2016 r. w
żaden sposób nie uregulowała kwestii wykorzystania materiałów operacyjnych
pozyskanych przed dniem 15 kwietnia 2016 r., co można odczytać w ten sposób,
że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w tym przedmiocie żadnych
ograniczeń. O woli ustawodawcy może również świadczyć kierunek ewolucji
przepisów dotyczących instytucji zgody następczej obliczony na zwiększenie
skuteczności ścigania. W ten sposób ulega wzmocnieniu wynikająca z art. 10 k.p.k.
zasada legalizmu nakazująca odpowiednią reakcję na wszystkie przestępstwa
podlegające ściganiu z urzędu. Możliwość wykorzystania wspomnianych
materiałów służy także pełniejszej realizacji zasady prawdy materialnej, będącej
regułą nadrzędną przy interpretacji przepisów prawa procesowego. Właśnie
wzmocnieniu zasady legalizmu i prawdy materialnej miało służyć wprowadzenie do
procedury przepisu art. 168b k.p.k. poprzez zwiększenie skuteczności ścigania
przestępstw, o których powołane do tego służby mają wiedzę. Nawiązując do
stanowiska Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 13 marca 2000 r., K 1/99, OTK-ZU
2000, nr 2, poz. 59) stwierdzającego, iż konflikt nowego prawa z interesami
obywatela może być rozwiązany przez wybór zasady bezpośredniego działania
ustawy nowej o tyle, o ile da się wykazać wyraźny interes publiczny, zmuszając do
przejścia do porządku dziennego nad interesem jednostki, prokurator podkreślił, że
w omawianym przypadku takim istotnym, wręcz priorytetowym interesem jest
obowiązek realizowania zasady legalizmu ścigania przestępstw, polegający m.in.
na wykorzystywaniu uzyskanych dowodów ich popełnienia, jak również zasady
prawdy materialnej. Nie można też tracić z pola widzenia faktu, że żaden z
przepisów regulujących omawianą materię nie został uznany za niekonstytucyjny,
że nie sposób jest przyjąć, by art. 168b k.p.k. służyć miał usankcjonowaniu
sprzecznych z prawem działań, wreszcie że do korzystania z konstytucyjnej
ochrony uprawnieni są też obywatele pokrzywdzeni przestępstwami. Nawiązując do
rozważań zawartych w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2018 r.,
I KZP 14/17, prokurator za słuszne uznał wskazane tam jako jedno z możliwych
podejście otwierające drogę do stosowania art. 168b k.p.k. do stanów sprzed 15
kwietnia 2016 r., wychodzące z założenia, że wykorzystanie materiału
operacyjnego jako dowodu jest wyłącznie następstwem jego pozyskania, a nie
8
odrębnym faktem podlegającym ocenie przez pryzmat przepisów obowiązujących w
czasie jego zaistnienia.
Odnosząc się do problematyki związanej z podziałem przepisów na
odnoszące się do kinetyki i statyki procesu, prokurator wskazał na jedno z
opracowań komentujących zmiany wprowadzone do Kodeksu postępowania
karnego w 2016 r., w którym wyrażono pogląd (zdaniem prokuratora dominujący w
piśmiennictwie), iż zasady i sposób przeprowadzania dowodów należą do dynamiki
procesu. Nawiązał też do innych opracowań, których autorzy są skłonni zaliczyć
środki dowodowe do kategorii dynamiki procesowej, ale wykluczają możliwość
stosowania zasady retroaktywności w sytuacjach, gdy nowe regulacje są
niekorzystne dla oskarżonego. Jednak wyrażona została także myśl, iż takie ujęcie
może grozić naruszeniem prawa pokrzywdzonego do rozpoznania sprawy w
sprawiedliwym postępowaniu. Dostrzegając, że w dyskusji na temat wykorzystania
w procesie materiałów operacyjnych pojawiają się głosy sięgające do argumentów
z zakresu gwarancji konstytucyjnych chroniących prawa obywateli, prokurator
wskazał na konieczność „zachowania kompromisu pomiędzy wynikającymi z
ustawy zasadniczej uprawnieniami jednostki i potrzebą zapewnienia jej
bezpieczeństwa”, jak też na wspomniany wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 13
marca 2000 r., K 1/99. Prokurator przypomniał również, że w uchwale siedmiu
sędziów z dnia 30 września 1998 r., I KZP 14/98, OSNKW 1998, z. 9-10, poz. 42,
Sąd Najwyższy rozważając kwestie intertemporalne związane ze zmianą regulacji
w zakresie właściwości sądów, uznał za konieczne odwołanie się do ratio legis
analizowanego przepisu stwierdzając ostatecznie, że jego zadaniem jest
przeciwdziałanie możliwej destrukcji związanej z wprowadzeniem nowego Kodeksu
postępowania karnego, natomiast w wyroku z dnia 2 marca 2012 r., V KK 270/12
stanął na stanowisku, że w określonej sytuacji „nawet w jakiejś mierze trafne
zastrzeżenia do podstaw czy sposobu kontroli operacyjnej w postaci podsłuchu
telefonicznego nie powinny automatycznie wykluczać utrwalonych rozmów z kręgu
dowodów mogących stanowić podstawę rozstrzygnięcia”.
Analizując wystąpienie Sądu odwoławczego, Sąd Najwyższy zważył, co
następuje.
9
W doktrynie procesu karnego i bogatym orzecznictwie Sądu Najwyższego
wskazuje się, że skuteczne wystąpienie przez sąd odwoławczy z pytaniem
prawnym do Sądu Najwyższego, w trybie art. 441 § 1 k.p.k., może nastąpić tylko
wówczas, gdy łącznie spełnione są następujące warunki:
1. w postępowaniu odwoławczym wyłoniło się „zagadnienie prawne", tj.
istotny problem interpretacyjny, a więc taki, który dotyczy przepisu (przepisów)
rozbieżnie interpretowanego w praktyce sądowej lub przepisu o wadliwej redakcji
albo niejasno sformułowanego, dającego możliwość różnych interpretacji.
Przedmiotem pytania prawnego może być nie tylko konkretny przepis ustawy, ale
także kompleks wzajemnie powiązanych przepisów zamieszczonych w ustawie lub
nawet odrębnych ustawach, jeśli tylko powstały na ich gruncie problem wymaga
zasadniczej wykładni ustawy (zob. np. postanowienie SN z dnia 28 marca 2012 r., I
KZP 2/12, LEX nr 1126909).
2. zagadnienie prawne wymaga "zasadniczej wykładni ustawy", czyli
wykładni wykraczającej poza zwykłą wykładnię operatywną i przeciwdziałającej
rozbieżnościom interpretacyjnym już zaistniałym w orzecznictwie bądź mogącym - z
uwagi np. na istotne różnice poglądów doktryny - w nim zaistnieć, które to
rozbieżności są niekorzystne dla prawidłowego funkcjonowania prawa w praktyce;
3. zagadnienie prawne pojawiło się "przy rozpoznawaniu środka
odwoławczego", a więc jest powiązane z konkretną sprawą i to w taki sposób, że od
rozstrzygnięcia tego zagadnienia zależy rozstrzygnięcie danej sprawy. Nie chodzi
zatem o zajęcie przez Sąd Najwyższy stanowiska w odniesieniu do pytania o
charakterze abstrakcyjnym, choćby miało to istotne znaczenie dla praktyki;
4. sąd odwoławczy przed wystąpieniem z pytaniem prawnym podjął próbę
wyjaśnienia nasuwających się wątpliwości i dopiero stwierdziwszy, że nie może ich
rozstrzygnąć, przedstawił zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia Sądowi
Najwyższemu. Przy tym uznaje się że Sąd Najwyższy nie może zastępować sądów
w dokonywaniu wykładni ustawy, a powinien jedynie dokonywać wykładni
zasadniczej, tj. takiej, która ma charakter wyjątkowy, często precedensowy,
odnoszący się do zagadnień dotąd niewyjaśnionych, budzących spory i
kontrowersje. Jeżeli zatem sąd odwoławczy ma własny pogląd, to nie ma on
wątpliwości, jak rozstrzygnąć daną kwestię, nawet gdyby stwierdził rozbieżności w
10
poglądach doktryny, czy w orzecznictwie. W takiej sytuacji zadanie pytania
prawnego zmierza nie do wyjaśnienia wątpliwości co do wykładni, ale jedynie do
uzyskania swoistej akceptacji Sądu Najwyższego dla stanowiska sądu
odwoławczego. Tryb przewidziany w komentowanym przepisie nie może bowiem
służyć temu, aby zasięgać „porady prawnej”. W tym kontekście należy też pamiętać
o wynikającym z art. 8 § 1 k.p.k. nakazie samodzielnego rozstrzygania przez sąd
orzekający nie tylko zagadnień faktycznych, ale i prawnych.
Z powyższego wynika, że przedmiotem pytania prawnego nie mogą być kwestie
związane z ustaleniami faktycznymi, oceną dowodów czy też dotyczące możliwości
zastosowania określonej normy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Tryb
wskazany w art. 441 k.p.k. nie służy także temu, by sądy odwoławcze, przy pomocy
Sądu Najwyższego, upewniały się co do prawidłowości przyjmowanego przez nie
stanowiska interpretacyjnego (zob. np. postanowienia Sądu Najwyższego: z dnia
30 września 2010 r., I KZP 17/10, OSNKW 2010, z. 10, poz. 88; z dnia 29 marca
2006 r., I KZP 58/05, LEX 180755; z dnia 29 września 2004 r., I KZP 22/04, R-
OSNKW 2004, poz. 1691; z dnia 7 września 2000 r., I KZP 27/00, LEX 146182).
Na marginesie należy też podkreślić, że chociaż oba przepisy wymienione w
pytaniach przedstawionych przez Sąd Apelacyjny w (...) mogą nasuwać wątpliwości
co do ich zgodności z Konstytucją RP, to jest oczywiste, że kwestia
konstytucyjności ustawy nie może być przedmiotem zagadnienia prawnego
przekazanego w trybie komentowanego przepisu. Niewątpliwie dostrzega to
wymieniony Sąd zaznaczając, że „abstrahuje od tego, czy przepis art. 168b k.p.k.
spełnia minimalne standardy konstytucyjne w przedmiocie zatwierdzania kontroli
operacyjnej, formy wyrażenia zgody i jej przesłanek, czy w końcu ram czasowych
(…)”. Dlatego na gruncie przedmiotowej sprawy Sąd Najwyższy mógłby zająć
stanowisko w formie uchwały (gdyby były warunki do jej podjęcia) co do sposobu
interpretacji przepisu art. 168b k.p.k. przy założeniu, że nie jest on niezgodny z
Konstytucją RP.
Co do zasady nie można uznać, że wszystkie podane wymogi spełnia
zagadnienie prawne przekazane przez Sąd Apelacyjny w (...).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest jasne, dlaczego Sąd ten
postąpił po myśli art. 441 § 1 k.p.k., jeżeli uważa, iż uchwała Sądu Najwyższego z
11
dnia 29 listopada 2016 r., I KZP 10/16, rozstrzygnęła, że przepis art. 168b k.p.k. ma
zastosowanie w postępowaniach, które zostały zainicjowane aktem oskarżenia
wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r. Wymieniona uchwała ma moc zasady
prawnej, zatem obecnie orzekający Sąd Najwyższy nie mógłby zająć innego
stanowiska; z kolei Sąd Apelacyjny nie sygnalizował żadnych wątpliwości co do
trafności tej uchwały, wobec czego powinien orzec stosownie do poczynionej
interpretacji jej treści. Przedmiotowa kwestia, o czym będzie mowa dalej, nie rysuje
się jednak tak, jak widzi to Sąd ad quem. Zostanie także wykazane, iż Sąd ten nie
rozważył należycie, czy przypisanie oskarżonym przestępstw skarbowych w takiej
postaci, jak określona w zaskarżonym wyroku, rzutuje na możliwość stosowania w
sprawie przepisu art. 168a k.p.k.
W nawiązaniu do istotnych okoliczności sprawy należy zaznaczyć, że z
uzasadnienia postanowienia Sądu odwoławczego, jak też uzasadnienia wyroku
Sądu pierwszej instancji wynika, iż powodem powzięcia, w związku z zarzutami
podniesionymi w apelacjach, przez Sąd odwoławczy wątpliwości wyartykułowanych
w pytaniach prawnych był fakt, że w przeważającej mierze w oparciu o treść
rozmów telefonicznych utrwalonych w ramach kontroli operacyjnej oskarżonym
przypisano popełnienie czynów z art. 258 § 1 k.k. oraz z art. 65 § 3 k.k.s. w zw. z
art. 37 § 1 pkt 5 k.k.s. w okresie od 19 listopada 2010 r. do 20 grudnia 2011 r.,
chociaż wobec żadnego z nich na przestrzeni całego tego okresu, tj. przez ponad
rok, nie prowadzono kontroli operacyjnej. Prokurator nie wystąpił przy tym do sądu
o wyrażenie zgody następczej na szersze, niż tylko wobec osoby objętej kontrolą,
wykorzystanie dowodów zebranych w jej trakcie, mimo że z dniem 11 czerwca
2011 r. weszły w życie i obowiązywały do 14 kwietnia 2016 r., m.in. przepisy art. 19
ust. 15c i 15d ustawy o Policji, obligujące prokuratora do takiego wystąpienia w
określonym terminie. Ustalony przez Sąd meriti okres działalności przestępczej
oskarżonych najwidoczniej ma związek z datą rozpoczęcia kontroli operacyjnej
wobec K. T. oraz z datą zakończenia takiej kontroli wobec W. C., przy czym Sąd
pierwszej instancji uznał, że „w toku trwania kontroli operacyjnej, prowadzonej
wobec poszczególnych oskarżonych, uzyskiwano dowody potwierdzające fakt
popełnienia przestępstw zarzuconych w pkt. I i II przez pozostałych oskarżonych. W
toku postępowania przygotowawczego prokurator nie uzyskał decyzji
12
umożliwiającej wykorzystanie dowodów, uzyskanych w toku kontroli operacyjnej
przeciwko poszczególnym oskarżonym, w stosunku do pozostałych oskarżonych.
Nie stanowi to obecnie przeszkody do wykorzystania dowodów uzyskanych w toku
kontroli operacyjnych krpt. (…) w stosunku do wszystkich oskarżonych w pełnym
zakresie. Oskarżyciel, popierając oskarżenie w niezmienionym kształcie do końca
postępowania, dał wyraz decyzji o wykorzystaniu dowodów uzyskanych w toku
kontroli operacyjnej prowadzonej wobec poszczególnych oskarżonych także wobec
pozostałych, do czego był uprawniony zgodnie z przepisem art. 168b k.p.k.,
obowiązującym od 15 kwietnia 2016 roku”.
Z punktu widzenia konieczności wykazania, że zagadnienie prawne wyłoniło
się „przy rozpoznawaniu środka odwoławczego”, a więc jest powiązane z konkretną
sprawą i to w taki sposób, że od jego wyjaśnienia zależy rozstrzygnięcie tej sprawy,
nasuwa zastrzeżenia, iż Sąd Apelacyjny poprzestał na ogólnym wskazaniu, iż
„przesądzenie o dopuszczalności włączenia do podstawy dowodowej i
procesowego wykorzystania rezultatów zarządzonej kontroli operacyjnej w realiach
niniejszej sprawy warunkuje wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w tej sprawie”.
Z odwołaniem się do dowodów zebranych w toku poszczególnych kontroli
operacyjnych (prowadzenie w tym zakresie szczegółowej analizy nie jest rzeczą
Sądu Najwyższego), Sąd ad quem myśl tę powinien rozwinąć i przekonująco
wykazać, że w razie odrzucenia stanowiska Sądu Okręgowego wskazującego na
możliwość nieograniczonego wykorzystania w procesie wszystkich materiałów
zebranych w toku kilku kontroli operacyjnych, wydanie orzeczenia innego niż
utrzymującego w mocy wydany przezeń wyrok, rysuje się jako realne. W
szczególności słuszne byłoby wykazanie, jakiego rodzaju korekta tego wyroku
(zapewne trudno mówić o jego uchyleniu i przekazaniu sprawy do ponownego
rozpoznania) wchodzi w grę i to nawet przy uwzględnieniu, że na rozprawie
oskarżony W. C. przyznał się do popełnienia zarzuconych mu czynów.
Poza zainteresowaniem Sądu odwoławczego pozostało przytoczone zdanie
z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazujące, że „oskarżyciel, popierając
oskarżenie w niezmienionym kształcie do końca postępowania, dał wyraz decyzji o
wykorzystaniu dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej prowadzonej
wobec poszczególnych oskarżonych także wobec pozostałych, do czego był
13
uprawniony zgodnie z przepisem art. 168b k.p.k., obowiązującym od 15 kwietnia
2016 roku”. Sugeruje to, iż wymieniony przepis przyznał prokuratorowi prawo do
decydowania na każdym etapie postępowania, także w toku postępowania
jurysdykcyjnego, o wykorzystaniu przedmiotowych dowodów. Tę koncepcję wypada
jednak odrzucić z powodów zasadniczych. Skoro w postępowaniu jurysdykcyjnym
sąd jest jego gospodarzem, a prokurator tylko stroną, to należy przyjąć, że może on
jedynie złożyć wniosek o dopuszczenie dowodu, o którym mowa w art. 168b k.p.k.,
zaś podjęcie decyzji w tej kwestii należy do sądu. Za takim podejściem do
zagadnienia, niezależnie od racji natury konstytucyjnej, przemawia też wzgląd na
samodzielność jurysdykcyjną sądu, wyrażoną w art. 8 k.p.k., stwierdzającym, że
sąd karny samodzielnie rozstrzyga zagadnienia faktyczne i prawne i nie jest w tym
zakresie związany rozstrzygnięciami innego organu [zob. np. D. Szumiło-Kulczycka,
Dalsze wykorzystywanie materiałów z kontroli operacyjnej (uwagi na tle art. 168b
k.p.k.), PiP 2018, z. 10, s. 109; także wymieniony wyrok Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 7 lipca 2017 r., II AKa 63/17]. Wypada więc przyjąć, że decyzję „w
przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym” ustawodawca
zastrzegł dla prokuratora z tego powodu, że to wyłącznie prokurator na etapie
formułowania oskarżenia decyduje, jakie dowody na jego poparcie przedstawi
sądowi. „Wykorzystanie” dowodu w rozumieniu analizowanego przepisu jest
równoznaczne z jego zgłoszeniem do przeprowadzenia przed sądem [zob. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2016 r., II AKa 133/16; tak też
D. Szumiło-Kulczycka, Dalsze wykorzystywanie materiałów z kontroli operacyjnej
(uwagi na tle art. 168b k.p.k.), PiP 2018, nr 10, s. 112). Natomiast ocena co do
możliwości wykorzystania takich materiałów w postępowaniu sądowym
przeprowadzana jest w momencie podejmowania przez sąd decyzji co do wniosku
dowodowego prokuratora.
W aspekcie tej decyzji Sądu Okręgowego nie rozważył należycie Sąd
odwoławczy przed wystąpieniem w trybie art. 441 § 1 k.p.k. kwestii wprowadzenia
materiałów z kontroli operacyjnej do materiału dowodowego sprawy. Sądy obu
instancji dostrzegły, że w określonym zakresie ich legalność może nasuwać
zastrzeżenia, przy czym Sąd meriti na gruncie art. 168b k.p.k. uznał za
wystarczające popieranie przez oskarżyciela oskarżenia w niezmienionym
14
kształcie. Sąd odwoławczy powinien wypowiedzieć się, czy stanowisko to uznaje za
zasadne, czy też przyjmuje, iż – przy istotnej zmianie stanu prawnego wynikającej z
wprowadzenia do Kodeksu postępowania karnego po dacie wniesienia aktu
oskarżenia wspomnianego przepisu – prokurator miał obowiązek złożenia opartego
na tym przepisie wniosku dowodowego. Było to możliwe począwszy od dnia 15
kwietnia 2016 r., jednak oskarżyciel nie wykazał w tym zakresie inicjatywy, trudno
zaś dopuścić możliwość podjęcia przez sąd z urzędu decyzji opartej na art. 168b
k.p.k., skoro przepis ten jest adresowany do prokuratora. Celowe będzie nadmienić,
że w piśmiennictwie prawniczym wskazuje się na obowiązek prokuratora
uzewnętrznienia decyzji o wykorzystaniu materiałów, niekiedy twierdząc, iż powinna
ona mieć formę postanowienia i za słuszny uznając pogląd judykatury, że brzmienie
przepisu oznacza aktywność prokuratora wyrażoną w decyzji, a więc wyborze, czy i
jak wykorzysta dowód w postępowaniu karnym oraz że forma konkludentna, jest
przeciwieństwem wymogu aktywności procesowej prokuratora określonej w art.
168b k.p.k. (tak R. A. Stefański, Komentarz do art. 168b, LEX, teza 6) W
orzecznictwie akcentowano, że ta aktywność powinna zmaterializować się w
postanowieniu o uznaniu legalności i przydatności podsłuchów, a następnie w
aktualnym (nowym) wniosku dowodowym opartym na art. 168b k.p.k., w formie
pisemnej, bądź ustnej (do protokołu rozprawy) odpowiadającym treścią wymogom
art. 169 k.p.k. (np. wyroki Sądów Apelacyjnych: w Białymstoku z dnia 3 kwietnia
2017 r., II AKa 182/16; w Warszawie z dnia 17 stycznia 2018 r., II AKa 331/17). W
wymienionym wyroku Sąd Apelacyjny w Warszawie restryktywnie podszedł do
zaniechania zgłoszenia przez prokuratora po nowelizacji z dnia 11 marca 2016 r.
wniosku dowodowego odnośnie do materiałów z podsłuchów telefonicznych,
nielegalnych w chwili wnoszenia aktu oskarżenia uznając, że wykluczało to
wprowadzenie tego dowodu do postępowania na podstawie art. 168b k.p.k.,
bowiem „bezczynność, ubrana w enigmatyczne określenie formy konkludentnej –
kontynuacji wniosków dowodowych aktu oskarżenia – jest niewystarczająca”.
Podobnie Sąd Apelacyjny w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 września
2016 r., II AKa 111/16, stwierdził, że przepis art. 168b k.p.k. wymaga inicjatywy
prokuratora w przedmiocie wykorzystania w postępowaniu karnym uzyskanego w
wyniku kontroli operacyjnej zarządzonej na wniosek uprawnionego organu na
15
podstawie przepisów szczególnych dowodu przestępstwa popełnionego przez inną
osobę niż objętą zarządzeniem kontroli operacyjnej, przy czym inicjatywa ta na
etapie postępowania sądowego powinna przybrać formę wniosku dowodowego.
Zagadnienie to nie jest bagatelne, zatem bez rozważenia, czy mimo braku wniosku
dowodowego zgłoszonego przez prokuratora w oparciu o art. 168b k.p.k., Sąd a
quo mógł zaliczyć w poczet dowodów wszystkie materiały uzyskane w wyniku
kontroli operacyjnej, wystąpienie Sądu odwoławczego w trybie art. 441 § 1 k.p.k.
rysuje się jako przedwczesne.
Budzi również zastrzeżenia pominięcie przez Sąd ad quem okoliczności,
którą trudno uznać za pozbawioną znaczenia, mianowicie faktu, że z dniem 11
czerwca 2011 r. weszły w życie i obowiązywały do 14 kwietnia 2016 r., m.in.
przepisy art. 19 ust. 15c i 15d ustawy o Policji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 161 z późn.
zm.) wprowadzone ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks
postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 53, poz. 273),
stanowiące m.in, że jeżeli w wyniku stosowania kontroli operacyjnej uzyskano
dowód popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, w stosunku do
którego można zarządzić kontrolę operacyjną, popełnionego przez inną osobę niż
ta, wobec której była stosowana kontrola operacyjna, o zgodzie na jego
wykorzystanie w postępowaniu karnym wobec tej innej osoby orzeka sąd na
wniosek prokuratora, przy czym wniosek ten prokurator kieruje do sądu nie później
niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania materiałów zgromadzonych podczas
stosowania kontroli operacyjnej, przekazanych mu przez organ Policji, nie później
jednak niż w terminie 2 miesięcy od dnia zakończenia tej kontroli. Zatem byłoby
wskazane wypowiedzenie się przez Sąd ad quem, przy uwzględnieniu czasu
kontroli operacyjnej prowadzonej wobec oskarżonych w przedmiotowej sprawie,
czy zaniechanie wystąpienia przez prokuratora do sądu ze stosownym wnioskiem
rzutuje na możliwość stosowania przez sąd orzekający art. 168b k.p.k. Zaistniała w
sprawie sytuacja odbiega przy tym od takiej, kiedy to przepisy nakazujące
uzyskanie przez prokuratora zgody następczej sądu zostały uchylone (utraciły moc)
przed wyczerpaniem przez prokuratora ustawowego terminu do złożenia wniosku,
względnie przed rozpoznaniem wniosku przez sąd.
16
W dalszej kolejności wypada odnotować, że Sąd Apelacyjny w (...) przed
wystąpieniem z pytaniami prawnymi nie podjął próby wyjaśnienia we własnym
zakresie nasuwających się wątpliwości. Z orzecznictwa najwyższej instancji
sądowej wynika natomiast, że dopiero stwierdziwszy, iż nie może nasuwających się
wątpliwości interpretacyjnych rozstrzygnąć we własnym zakresie, w drodze
wykładni operatywnej, sąd ma podstawy do przedstawienia zagadnienia prawnego
do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu (zob. np. postanowienie dnia 25 stycznia
2018 r., I KZP 10/17, OSNKW 2018, z. 3, poz. 24). Warto też przypomnieć, że w
uzasadnieniu uchwały z dnia 20 czerwca 2012 r., I KZP 4/12, OSNKW 2012, z. 7,
poz. 72, Sąd Najwyższy wskazał, iż potrzebę dokonania zasadniczej wykładni
ustawy sąd odwoławczy winien wykazać nie tylko poprzez odwołanie się do
wszystkich możliwych dyrektyw interpretacyjnych (tj. językowo - logicznych,
systemowych, funkcjonalnych, a gdy zachodzi taka potrzeba również
historycznych), ale również przywołując stanowiska doktryny i orzecznictwa, jeżeli
wyrażono je w tej materii. Jeśli mimo takiej całościowej analizy sprawy nadal
istnieje pole do rozbieżnych interpretacji, to wówczas aktualizuje się dokonanie
zasadniczej wykładni ustawy (przypomniał to Sąd Najwyższy w postanowieniu z
dnia 28 marca 2018 r., I KZP 14/17). Tymczasem w uzasadnieniu postanowienia
Sąd Apelacyjny poza przedstawieniem powziętych wątpliwości interpretacyjnych
(chociaż, co wcześniej nadmieniono, zarazem uznał, że uchwała składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 2016 r., I KZP 10/16 przesądziła, iż
przepis art. 168b k.p.k. ma zastosowanie w postępowaniach, które zostały
zainicjowane aktem oskarżenia wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r.) nie podjął
rzetelnej próby ich wyjaśnienia, przy czym w odniesieniu do drugiego z zadanych
pytań już w najmniejszym stopniu nie wytłumaczył, dlaczego je sformułował. Nie
rozważył też, o czym niżej będzie mowa, czy przy ustalonej kwocie podatku
narażonego na uszczuplenie, przedstawione wątpliwości prawne zachodzą na
gruncie przypisania oskarżonym przestępstwa skarbowego.
Powyższe uwagi wypada zakończyć spostrzeżeniem, że o ile Sąd Apelacyjny
jednak uznał za słuszne wystąpić do Sądu Najwyższego w trybie art. 441 § 1 k.p.k.,
to realia procesowe przedmiotowej sprawy przemawiały za ujęciem pierwszego z
przedstawionych zagadnień prawnych w inaczej sformułowanym pytaniu, a
17
mianowicie: „Czy dowody z kontroli operacyjnej, niebędące w czasie
obowiązywania art. 19 ust. 15c ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji
przedmiotem wniosku, który prokurator był zobligowany skierować do sądu na
podstawie tego przepisu, mogą być wykorzystane w procesie w oparciu o art. 168b
k.p.k.?”
Poczynienie krytycznych uwag odnośnie do formalnej strony wystąpienia Sądu
Apelacyjnego nie stoi na przeszkodzie do podjęcia dalszych rozważań, już o
charakterze merytorycznym. W nawiązaniu do stanowiska prokuratora, które trzeba
interpretować w ten sposób, że nie zachodzą żadne przeszkody do wykorzystania
w prowadzonym postępowaniu karnym, także w postępowaniu jurysdykcyjnym
zainicjowanym aktem oskarżenia wniesionym przed 1 lipca 2015 r., pozyskanych
przed tym dniem wszelkich materiałów z kontroli operacyjnej, w tym takich, co do
których prokurator zaniedbał wystąpienia do sądu o uzyskanie zgody następczej w
czasie, gdy była ona konieczna, trzeba stwierdzić, że nie przekonują argumenty
przedstawione na jego poparcie. Spośród nich wiodąca jest konstatacja, że ustawa
z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz
niektórych innych ustaw nie uregulowała kwestii wykorzystania materiałów
operacyjnych pozyskanych przed 15 kwietnia 2016 r., co świadczy o tym, że
zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w tym przedmiocie żadnych
ograniczeń, w celu zwiększenia skuteczności ścigania. Ma też o tym świadczyć
kierunek ewolucji przepisów dotyczących zgody następczej (myśli tej prokurator nie
rozwinął), a generalnie – zabiegi ustawodawcy prowadzące do wzmocnienia
wynikającej z art. 10 k.p.k. zasady legalizmu, nakazującej odpowiednią reakcję na
wszystkie przestępstwa podlegające ściganiu z urzędu i służącej też pełniejszej
realizacji zasady prawdy materialnej, będącej regułą nadrzędną przy interpretacji
przepisów prawa procesowego.
Należy w związku z tym zauważyć, że domniemanie co do intencji ustawodawcy
nie może być znaczącą przesłanką procesu wykładniczego, zwłaszcza że
uzasadnienie rządowego projektu ustawy nowelizacyjnej nie nawiązywało do art.
168b k.p.k., który to przepis został dodany w toku prac legislacyjnych. Trudno też
przyjąć, by wzgląd na zasadę legalizmu i realizację zasady prawdy materialnej
miały stanowić dostateczne uzasadnienie wprowadzania do postępowania każdego
18
rodzaju materiału dowodowego; wystarczy wspomnieć o istnieniu zakazów
dowodowych, do ustawy procesowej wprowadzonych, chociaż wspomnianym
regułom nie sprzyjają. Nadto warto podkreślić, że Sąd Najwyższy nie uznawał, iż
interes społeczny w zwalczaniu przestępczości usprawiedliwia wszelkie działania,
które potencjalnie mogą temu służyć (zob. np. postanowienie z dnia 19 marca 2014
r., II KK 265/13, OSNKW 2014, z. 9, poz. 71). Z kolei powołany przez prokuratora
wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2000, K 1/99, nie może być
uznany za bezdyskusyjnie wspierający stanowisko Prokuratury Krajowej, skoro
został wydany na gruncie innych przepisów niż z zakresu prawa karnego,
wprowadzonych w związku reformą ustroju państwa, w tym ustroju administracji
publicznej, dotyczącą, jak to określił Trybunał, „samych fundamentów ładu
publicznego w państwie”. W takiej sytuacji „zasada pewności prawa podlega
ograniczeniu, w szczególności gdy przemawia za tym inna zasada
prawnokonstytucyjna albo gdy ze względów obiektywnych zachodzi potrzeba dania
pierwszeństwa określonej wartości chronionej bądź znajdującej oparcie w
przepisach Konstytucji”. W przypadku nowelizacji z dnia 11 marca 2016 r. nie
sposób jednak uznać, że zachodziła tak szczególna sytuacja jak ta, którą miał na
myśli Trybunał Konstytucyjny wydając wspomniany wyrok.
Z kolei odwołując się do konkretnych judykatów najwyższej instancji sądowej,
prokurator nie wziął pod uwagę, że były wydane w sytuacji procesowej jednak
odbiegającej od tej, która zaistniała w przedmiotowej sprawie. Pierwszy z nich
(uchwała siedmiu sędziów z dnia 30 września 1998 r., I KZP 14/98) odnosił się do
właściwości sądu, zaś drugi (wyrok z dnia 2 marca 2012 r., V KK 270/11) został
wydany w sprawie, w której prawomocny wyrok zapadł 3 lutego 2011 r., tj. przed
uchwaleniem przepisów wprost mówiących o obowiązku prokuratora uzyskania w
określonym przypadku zgody następczej sądu na wykorzystanie materiałów
uzyskanych w wyniku kontroli operacyjnej i wystąpienia o tę zgodę w ściśle
wyznaczonym terminie. Dla wykładni nie ma też znaczenia podniesiona przez
prokuratora okoliczność, iż „żaden z przepisów regulujących omawianą materię nie
został uznany za niekonstytucyjny (interpretacja przepisów byłaby w takim wypadku
bezprzedmiotowa, zresztą wystąpienie Sądu Apelacyjnego nie miałoby miejsca), że
„nie sposób jest przyjąć, by art. 168b k.p.k. służyć miał usankcjonowaniu
19
sprzecznych z prawem działań” (inne niż proponowane przez prokuratora
rozumienie tego przepisu z pewnością nie jest równoznaczne z uznaniem, że ma
on sankcjonować działania naruszające prawo), jak też, że „do korzystania z
konstytucyjnej ochrony uprawnieni są także obywatele pokrzywdzeni
przestępstwem”. Z kolei uwaga prokuratora, że „dla potrzeb niniejszego
opracowania dość jest stwierdzić, że istota i sens kontroli operacyjnej,
uregulowanej stosownymi rygorami, realizuje się w państwie prawa przez
wykorzystanie jej wyników do ścigania przestępstw, co wpisuje się w logiczną
całość znajdującą finał na sali sądowej”, praktycznie nic nie wnosi od strony
prawnej, nadto trudno uznać, że stwierdzenie to jest wystarczające (przez użycie
formuły „dość jest stwierdzić”) dla rozstrzygnięcia danego zagadnienia.
W złożonym piśmie Prokurator Prokuratury Krajowej niemało uwagi poświęcił
rozważaniom poczynionym przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z
dnia 28 marca 2018 r., I KZP 14/17. Rozważania te, odwołując się do orzecznictwa
i piśmiennictwa prawniczego są obszerne i wieloaspektowe, przy czym przytoczony
w nich wspomniany wcześniej jeden z wariantów podejścia do zagadnienia, przez
prokuratora uznany za słuszny, nie jest w tych rozważaniach preferowany. Trzeba
mieć na uwadze, że sytuacja procesowa, która była wtedy w polu widzenia Sądu
Najwyższego nie całkiem pokrywała się z tą, która zaistniała w niniejszej sprawie,
bowiem w sprawie I KZP 14/17 chodziło o przypadek wykorzystania w procesie
materiałów z kontroli operacyjnej mających stanowić podstawę do skazania
oskarżonych za przestępstwo niekatalogowe, tj. nieujęte w art. 19 ust. 1 ustawy o
Policji. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że wtedy Sąd Najwyższy bardzo
wyraźnie opowiedział się za inną niż preferowana przez prokuratora wykładnią
przepisu art. 168b k.p.k., wskazując, że skoro ustawa z dnia 11 marca 2016 r. nie
rozstrzygnęła wyraźnie kwestii stosowania art. 168b k.p.k. na gruncie postępowań
zainicjowanych aktem oskarżenia wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r., ani też
kwestii stosowania tego przepisu do materiału operacyjnego zgromadzonego przed
tą datą, to można przyjąć, że wspomniany przepis „zgodnie z zasadą tempus regit
actum i bezpośredniego działania ustawy nowej, ma zastosowanie w
postępowaniach zainicjowanych aktem oskarżenia wniesionym przed dniem 1 lipca
2015 r., ale wyłącznie co do faktów zaistniałych od dnia 15 kwietnia 2016 r., tj. od
20
daty wejścia w życie ustawy z dnia 11 marca 2016 r. Przy tej interpretacji nie
budziłoby wątpliwości, że w oparciu o przepis art. 168b k.p.k. można wykorzystać w
charakterze dowodu materiały z kontroli operacyjnej przeprowadzonej po dniu 14
kwietnia 2016 r. Taka sytuacja mogłaby mieć miejsce w wypadku, gdyby w toku
kontroli operacyjnej zarządzonej w innej sprawie uzyskano dowód popełnienia
przestępstwa, którego dotyczy postępowanie zainicjowane aktem oskarżenia
wniesionym przed dniem 1 lipca 2015 r. (…) Reguła tempus regit actum wydaje się
zaś uniemożliwiać zastosowanie art. 168b k.p.k. do materiału uzyskanego w toku
kontroli operacyjnej przeprowadzonej przed jego wejściem w życie.
Przeprowadzenie kontroli operacyjnej i uzyskanie na jej podstawie określonego
materiału stanowi bowiem - w myśl wskazanej reguły - fakt, a jego dowodowe
wykorzystanie w toku postępowania karnego jest wyłącznie skutkiem tego faktu, a
nie nowym zdarzeniem podlegającym regulacjom prawnym obowiązującym w
czasie jego zaistnienia. Oznacza to, że wprowadzenie materiałów uzyskanych w
toku kontroli operacyjnej jako dowodów do postępowania karnego, winno
następować na podstawie przepisów obowiązujących w czasie, w którym kontrola
ta była dokonywana”. W omawianym orzeczeniu, Sąd Najwyższy uznał – z
pewnością nie popadając w sprzeczność z wymienioną wcześniej uchwałą z dnia
29 listopada 2016 r., I KZP 10/16 – za nielegalny materiał z kontroli operacyjnej
przeprowadzonej niezgodnie z ustawowymi warunkami, czy też niespełniający
warunków, z którymi ustawa wiąże możliwość jego dowodowego wykorzystania
oraz że materiał taki nie może być wykorzystany jako dowód w sprawie. Po części
odpowiadałby temu materiał dowodowy, o który chodzi w niniejszej sprawie. Jeżeli
bowiem w czasie, kiedy było to konieczne prokurator nie uzyskał zgody sądu na
wykorzystanie materiału z kontroli operacyjnej w odniesieniu do osoby, która tą
kontrolą nie była objęta, a mimo to w jakimś zakresie oparł na tym materiale
oskarżenie tej osoby i przedstawił go sądowi, to wypada uznać, że chodzi o
materiał co prawda pozyskany legalnie (w trakcie kontroli legalnie prowadzonej
wobec innej osoby), jednak niespełniający warunków, z którymi ustawa wiąże
możliwość jego dowodowego wykorzystania. Sam fakt ewentualnych trudności w
oddzieleniu materiałów dotyczących osoby, co do której w swoim czasie uzyskano
zgodę na prowadzenie kontroli operacyjnej, od materiałów dotyczących osoby,
21
która w tym czasie nie była objęta kontrolą nie powinien rzutować na prawną ocenę
wykorzystania tych ostatnich w procesie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
lipca 2013 r., V KK 412/12).
Ponownie należy podkreślić, że w okresie stosowania kontroli operacyjnej
wobec większości oskarżonych w rozpatrywanej sprawie, obowiązywał przepis art.
19 ust. 15d ustawy o Policji zakreślający prokuratorowi, co do zasady miesięczny
termin do złożenia w sądzie wniosku o wyrażenie zgody (następczej) na
wykorzystanie w postępowaniu karnym uzyskanego w toku kontroli operacyjnej
dowodu popełnienia przestępstwa przez inną osobę niż ta, wobec której kontrola
była stosowana. W odniesieniu do tego terminu należy przyjąć, że ma on charakter
nieprzekraczalny i nieprzywracalny (jego niedotrzymanie powodowałoby
bezskuteczność czynności, gdyby została podjęta), tak samo jak termin wskazany
w art. 237a k.p.k., w brzmieniu obowiązującym przed 15 kwietnia 2016 r.,
stanowiącym, że w określonej sytuacji prokurator może wystąpić do sądu z
wnioskiem o wyrażenie zgody następczej na wykorzystanie w postępowaniu
karnym dowodu uzyskanego w toku kontroli operacyjnej w czasie trwania kontroli
albo nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia jej zakończenia [zob. T.
Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2014, s.
843; M. Błoński, Zakres przedmiotowy i podmiotowy podsłuchu procesowego, Pal.
2012, nr 7-8, s. 86; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania
karnego. Komentarz, t. I, Warszawa 2011, s. 1309; K. T. Boratyńska (w:) A.
Sakowicz (red.), Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2015, s.
545; S. Steinborn (w:) J. Grajewski, L.K. Paprzycki, S. Steinborn, Kodeks
postępowania karnego. Komentarz, Warszawa, 2013, s. 757; inaczej jedynie G.
Artymiak, (w:) Profesor Marian Cieślak, red. W. Cieślak, A. Steinborn, s. 607-618].
W piśmiennictwie prawniczym zwrócono uwagę, że takie postrzeganie
wspomnianego terminu, prowadzące do uznania, iż w przypadku, gdy prokurator go
nie dotrzyma, to bezskuteczne jest jego wystąpienie do sądu o wyrażenie zgody na
wykorzystanie określonych materiałów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej,
„niekiedy godzi w zasadę prawdy, ale ta dotyczy tylko ustaleń czynionych na
niekorzyść oskarżonego, zatem gdy termin ogranicza podejmowanie działań w
takim kierunku, może być wprowadzany właśnie dla celów gwarancyjnych (…).
22
Zatem przy terminach stanowczych (prekluzyjnych) nie można twierdzić, że nie
obowiązują one, jeżeli utrudniają realizację zasady prawdy, ustawodawca preferuje
bowiem w takim wypadku inne dobro, uznając je za ważniejsze. Należy zaś mieć
ma uwadze, że wniosek prokuratora, o jakim mowa w art. 237a, to wniosek
niekorzystny dla tego oskarżonego, gdyż chodzi o zezwolenie na wprowadzenie do
procesu dowodów oskarżenia. Czynność, której termin ten dotyczy, nie odnosi się
wprawdzie wprost do wkroczenia w sferę wolności konstytucyjnych oskarżonego,
ale ma na celu uzyskanie zgody sądu na włączenie do materiału dowodowego
sprawy dowodów uzyskanych poza przedmiotowymi lub podmiotowymi granicami
legalnego - zarządzonego przez sąd (art. 237 § 1) lub na który sąd wyraził
wcześniej zgodę następczą (§ 2 art. 237) - podsłuchu, a więc z kontroli rozmów,
która wykroczyła poza zakres wskazany przez sąd. (…). Praktyka dostarczała zaś
przykładów występowania o zgodę następczą - wówczas na poszerzenie podsłuchu
- nawet po kilkunastu miesiącach od jego zakończenia, i to dopiero w trakcie
sądowego stadium procesu. Termin wskazany w obecnym art. 237a ma więc bez
wątpienia charakter gwarancyjny, a jego kontekst i użyte dookreślenia wskazują, iż
jest to termin prekluzyjny (stanowczy), a nie jedynie instrukcyjny. Bezskuteczność
wniosku wywołana uchybieniem mu prowadzi przy tym do umorzenia postępowania
przygotowawczego nie z uwagi na to naruszenie, lecz na skutek nieuzyskania
przez prokuratora wystarczających do oskarżenia dowodów w granicach kontroli
rozmów zarządzonej przez sąd i niewystąpienia wcześniej o jej poszerzenie oraz
niezdobycie takich dowodów w ramach innych czynności procesowych. Może to
świadczyć jedynie o nie najlepszej organizacji pracy organów ścigania, nie można
jednak obciążać tym oskarżonego ani pozwalać prokuratorowi na uchybianie
ustawowemu terminowi występowania do sądu o zezwolenie na włączenie do
dowodów materiału z podsłuchu w zakresie, w jakim wykroczył on poza wskazane
uprzednio przez sąd granice (…). Spóźniony wniosek sąd winien pozostawić bez
rozpoznania, co oznacza, że prokurator nie uzyskał zgody warunkującej
wykorzystanie materiałów wskazanych w art. 237a jako dowodów w postępowaniu
karnym” (T. Grzegorczyk, op. cit., s. 843-844). Słuszne powyższe twierdzenia, w
tym te szczególnie ważkie o gwarancyjnym charakterze przyjętych w ustawie
23
unormowań, niewątpliwie zachowują aktualność w odniesieniu do terminów
określonych w dawnym art. 19 ust. 15d ustawy o Policji.
Jak wspomniano, w rozpatrywanej sprawie Sąd pierwszej instancji wskazał,
że w toku postępowania przygotowawczego prokurator nie uzyskał (najwidoczniej w
wyniku zaniechania stosownego wystąpienia do sądu) decyzji umożliwiającej
wykorzystanie dowodów, uzyskanych w toku kontroli operacyjnej przeciwko
poszczególnym oskarżonym, w stosunku do pozostałych oskarżonych. Oznacza to,
że oskarżenie przynajmniej w części zostało oparte na materiale co prawda
uzyskanym w toku legalnych kontroli procesowych, jednak takim, co do którego nie
było wątpliwości, do czasu nadania nowego brzmienia art. 168a k.p.k. i wejścia w
życie art. 168b k.p.k., że nie może być przez sąd wykorzystany, chyba że w
kierunku dla oskarżonego korzystnym (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16
października 2012 r., V KK 414/11). Odchodząc od kwestii, czy przepisy prawa
dowodowego należą do tzw. kinetyki, czy statyki procesu, można w takim razie
zadać pytanie, czy drugi z wymienionych przepisów może obecnie służyć
prokuratorowi do naprawienia skutków zaniechania wystąpienia z wnioskiem, o
którym była mowa w art. 19 ust. 15c ustawy o Policji. Na tak postawione pytanie
należy odpowiedzieć przecząco, nie ulega bowiem wątpliwości, że nie taki był cel
wprowadzenia do porządku prawnego art. 168b k.p.k., nadto należy podkreślić, że
nie jest do zaakceptowana w demokratycznym państwie prawnym (art. 2
Konstytucji RP), kłócąca się z zasadami rzetelnego (uczciwego) procesu (fair trial)
praktyka organów procesowych, która nie respektowałaby zaistniałych w trakcie
postępowania karnego zdarzeń, z założenia nieodwracalnych, rodzących skutki
pozytywne dla oskarżonego. Prowadziłaby do tego, że z naruszeniem wartości,
jaką jest sprawiedliwość proceduralna, ci oskarżeni, których proces zakończył się
przed 15 kwietnia 2016 r. byliby w lepszej sytuacji, niż ci, którzy często z przyczyn
od siebie niezależnych, dłużej czekali na rozstrzygnięcie. Jaskrawo byłoby to
widoczne w przypadku oskarżonego objętego z innymi tym samym aktem
oskarżenia, którego sprawa, z uwagi na jego długotrwałą chorobę, została
wyłączona do odrębnego rozpoznania, a postępowanie zawieszone, zaś po jego
podjęciu po 14 kwietnia 2016 r. oskarżyciel miałby dysponować bogatszym
materiałem dowodowym niż mogący być zgłoszony wobec oskarżonych wcześniej
24
osądzonych. Można też sobie wyobrazić i taką sytuację, niemożliwą do
zaakceptowania, kiedy to jedynie w oczekiwaniu na wejście w życie art. 168b k.p.k.
strona przeciwna oskarżonemu podejmuje skuteczne starania zmierzające do
odsunięcia w czasie wydania wyroku. W piśmiennictwie prawniczym zwrócono
uwagę, iż na gruncie zmian prawa karnego procesowego Trybunał Konstytucyjny
wskazywał na potrzebę chronienia interesów jednostki w toku postępowania
poprzez przyjęcie takich reguł intertemporalnych, które będą respektować zasadę
zaufania i zapewnia poszanowanie uzasadnionych oczekiwań ukształtowanych
przez dawne prawo (zob. H. Paluszkiewicz, Studia z zakresu problematyki
intertemporalnej w prawie karnym procesowym, Warszawa 2016, s. 23, z
powołaniem wyroków TK: z dnia 13 marca 2000 r., K 1/99, OTK 2000, nr 2, poz. 59;
z dnia 28 kwietnia 1999 r., K 3/99, OTK 1999, nr 4, poz. 73; z dnia 15 września
1998 r., K 10/98, OTK 1998, nr 5, poz. 64). W konsekwencji wypada przyjąć, że
dowody uzyskane w toku kontroli operacyjnej, niebędące w czasie
obowiązywania art. 19 ust. 15c ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j.
Dz. U. z 2019 r., poz. 161 z późn. zm.) przedmiotem wniosku, który prokurator
był zobligowany skierować do sądu na podstawie tego przepisu, nie mogą
być wykorzystane przez sąd w procesie w oparciu o art. 168b k.p.k.
Wychodząc poza realia procesowe przedmiotowej sprawy trzeba wskazać, że takie
samo stanowisko należałoby zająć w wypadku, gdy prokurator w terminie wystąpił z
wnioskiem, który jednak nie został przez sąd uwzględniony. Wydaje się wszakże, iż
od tej reguły można by odstąpić w sytuacji, gdy do dnia 15 kwietnia 2016 r.
prokuratorowi nie upłynął określony w dawnym art. 19 ust. 15d ustawy o Policji
termin wystąpienia z wnioskiem, względnie gdy złożony przez prokuratora w
terminie wniosek nie został przez sąd rozpoznany wobec zmiany prawa, nadto w
wypadku, gdy przeprowadzony dowód miałby prowadzić do skutku korzystnego dla
oskarżonego – uniewinnienia, względnie złagodzenia odpowiedzialności karnej.
Natomiast na gruncie przedmiotowej sprawy wypada zauważyć, że kontrola
operacyjna wobec K. T. była stosowana przed datą wejścia w życie art. 19 ust. 15 c
ustawy o Policji. Trzeba jednak mieć na względzie, że w znacznie poprzedzającym
ten przepis postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07 OSNKW 2007, z.
5, poz. 37, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż uzyskane w czasie kontroli
25
operacyjnej dowody popełnienia przestępstw – określonych w art. 19 ust. 1 ustawy
o Policji – przez osobę inną niż objęta postanowieniem wydanym na podstawie art.
19 ust. 2 tej ustawy, mogą być wykorzystane w postępowaniu przed sądem pod
warunkiem, że w tym zakresie zostanie wyrażona następcza zgoda sądu na
przeprowadzenie kontroli operacyjnej. Wskazał w ten sposób na konieczność
wystąpienia przez prokuratora ze stosownym wnioskiem.
Wypada zauważyć, że wskazane wyżej stanowisko w znacznym zakresie zbieżne
jest z wnioskami przedstawionymi przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28
marca 2018 r, I KZP 14/17 i przytoczonymi w tym judykacie wypowiedziami
niektórych przedstawicieli nauki prawa. Zwrócono np. uwagę, że w doktrynie
wskazuje się, iż „co do zasady zmiany prawa dowodowego powinny być objęte
zakazem retrospektywnego stosowania w toczących się postępowaniach
jurysdykcyjnych” (W. Wróbel, Zasady intertemporalne w prawie karnym
procesowym, Kraków 2017, s. 181), jak też, że bywa prezentowany pogląd, iż w
przypadku zmian dowodowych niekorzystnych dla oskarżonego w każdym wypadku
zakres materiału dowodowego możliwego do wykorzystania należy oceniać według
starych przepisów (P. Pająk, Zagadnienia intertemporalne zakazów dowodowych
dotyczących wykorzystywania materiałów kontroli operacyjnej i procesowej,
CzPKiNP 2013, z. 2, s. 139-140). Należy też zaznaczyć, że w wymienionym
postanowieniu przypomniano, iż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r., V
KK 412/12, wskazał na konieczność stosowania, przy podejmowaniu decyzji o
możliwości procesowego wykorzystania materiałów uzyskanych w toku kontroli
operacyjnej, przepisów obowiązujących w chwili jej przeprowadzenia. W judykacie
tym uznano za trafny pogląd sądu drugiej instancji, że przy ocenie legalności
czynności operacyjnych istotny jest stan prawny obowiązujący w czasie stosowania
kontroli operacyjnej, który warunkuje też możliwość późniejszego wykorzystania
dowodów uzyskanych w czasie tej kontroli (podsłuchu rozmów).
Wracając do wystąpienia Sądu Apelacyjnego w (...) trzeba zauważyć, że
odpowiedź negatywna, w pewnym zakresie, na pierwsze z zadanych przez niego
pytań jest zawarta w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28
czerwca 2018 r., I KZP 4/18, stwierdzającej, że użyte w art. 168b k.p.k.
sformułowanie „innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa
26
skarbowego innego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej”
obejmuje swoim zakresem wyłącznie te przestępstwa, co do których sąd może
wyrazić zgodę na zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym te, o których mowa w art.
19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji. Z uchwały wynika, że
wymieniony przepis ustawy procesowej może znaleźć zastosowanie, gdy w wyniku
kontroli operacyjnej stosowanej wobec objętej nią osoby uzyskano dowód
popełnienia przez nią nie każdego przestępstwa, ale tzw. katalogowego, innego niż
objęte zarządzeniem kontroli operacyjnej. Należy przypomnieć, że uchwała ta
została podjęta w następstwie przekazania przez zwykły skład Sądu Najwyższego
wspomnianym postanowieniem I KZP 14/17 do rozstrzygnięcia składowi
powiększonemu zagadnienia prawnego zaistniałego na tle dopuszczalności
stosowania art. 168b k.p.k. w przypadku, gdy zarządzona kontrola operacyjna
doprowadziła do ujawnienia, iż osoby nią objęte dopuściły się także przestępstw
niekatalogowych. Uchwała podjęta w sprawie I KZP 4/18 niewątpliwie zachowuje
aktualność w przypadku zaistnienia innej sytuacji wymienionej w tym przepisie, tj.
gdy w ramach kontroli operacyjnej stosowanej wobec objętej nią osoby uzyskano
dowód popełnienia przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego
popełnionego przez inną osobę niż objęta zarządzeniem kontroli operacyjnej. Z
uzasadnienia postanowienia Sądu Apelacyjnego w (...), w którym wskazano, że „w
toku postępowania przygotowawczego prokurator nie uzyskał zgody następczej
umożliwiającej wykorzystanie dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej w
okresach przekraczających wydane przez sąd zgody pierwotne, ani też co do
innych osób, które nie były objęte taką zgodą” wynika, że uznano, iż w sprawie
zaistniała właśnie ta druga sytuacja, jednak przybierająca postać specyficzną,
bowiem, jak się wydaje, nie chodzi o to, że oparte na zgodach pierwotnych kontrole
operacyjne nie dostarczyły dowodów popełnienia przestępstw (w tym przestępstwa
skarbowego) z pkt I i II wyroku Sądu pierwszej instancji przez osoby, wobec których
kontrola była stosowana, ale o to, że dowody uzyskane w ramach kontroli
prowadzonych legalnie wobec określonych osób zostały wykorzystane do
rozszerzenia zakresu czasowego przestępstw przypisanych innym osobom, które w
danym czasie nie były objęte kontrolą operacyjną, a w przypadku przestępstwa
skarbowego także rzutowały na ustalenie co do kwoty podatku narażonego na
27
uszczuplenie. Nie jest to bez znaczenia zwłaszcza w przypadku przestępstwa
skarbowego, wskazanego w art. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji warunkowo –
przepis ten (trafnie nawiązał do niego w apelacji obrońca M. K.) dopuszcza
zastosowanie kontroli operacyjnej, o ile wartość przedmiotu czynu lub uszczuplona
należność publicznoprawna przekracza pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego
wynagrodzenia za pracę. Biorąc pod uwagę czas przypisanej oskarżonym
przestępczej aktywności, należy uwzględnić wysokość tego wynagrodzenia w 2011
r., która wynosiła 1386 zł (zob. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 5
października 2010 r. w sprawie najniższego wynagrodzenia za pracę w 2011 r. –
Dz. U. Nr 194, poz. 1288; tę kwotę przyjął też Sąd Okręgowy w aspekcie przepisu
art. 53 § 14 k.k.s.), zatem wartością graniczną dla uznania przestępstwa
skarbowego za przestępstwo katalogowe, do którego może mieć zastosowanie
kontrola operacyjna, była wtedy kwota 69 300 zł. Widać, że w przypadku
przypisanych oskarżonym przestępstw skarbowych kwoty uszczuplonego
(narażonego na uszczuplenie) podatku akcyzowego (w przypadku W. C. 45 929,60
zł, w przypadku M. K. łącznie 65 834,56 zł) były niższe od wymienionej kwoty
granicznej, zatem mając na uwadze treść art. 19 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji,
należało uznać, że w odniesieniu do przestępstw skarbowych prowadzenie kontroli
operacyjnej nie było dopuszczalne, co rodzi określone konsekwencje co do
możliwości wykorzystania w postępowaniu uzyskanych w wyniku tej kontroli
dowodów. Prowadzenie rozważań co do możliwości stosowania w tym wypadku art.
168b k.p.k. jest bezprzedmiotowe, bowiem – stojąc na gruncie wspomnianej I KZP
4/18 – wypada przyjąć, że możliwość jego stosowania aktualizuje się tylko w
odniesieniu do przestępstw katalogowych. Dla porządku wypada wspomnieć, że
aktem oskarżenia zarzucono oskarżonym zachowanie prowadzące do narażenia
budżetu Unii Europejskiej na uszczuplenie należnego podatku akcyzowego w
łącznej kwocie nie mniejszej niż 128 788 zł, zatem znacznie wyższej niż kwota
stanowiąca pięćdziesięciokrotną wysokość najniższego wynagrodzenia za pracę w
2011 r., jednak jest zrozumiałe, że to ustalona przez sąd i niekwestionowana przez
prokuratora kwota narażonego na uszczuplenie podatku jest wiążąca, gdy chodzi o
ocenę, czy stosowanie kontroli operacyjnej miało oparcie w przepisach ustawy o
Policji, a zwłaszcza o ocenę legalności pozyskanych w toku tej kontroli dowodów.
28
Trzeba też pamiętać, iż nie ma znaczenia okoliczność, że popełniając przestępstwo
niekatalogowe sprawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (zob.
postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 10 października 2012 r., II KK 336/11,
OSNKW 2013, z. 1, poz. 6).
Sąd Apelacyjny uznał, że udzielenie negatywnej odpowiedzi na pierwsze z
zadanych pytań, czyni aktualnym zagadnienie przedstawione w drugim pytaniu, w
którym nawiązano do art. 168a k.p.k. w obecnym brzmieniu, w kontekście
możliwości uczynienia go podstawą wykorzystania materiału z kontroli operacyjnej,
uzyskanego poza jej legalnym zakresem. Rozważania w tym zakresie trudno
jednak podjąć w sytuacji, gdy – co wcześniej nadmieniono – Sąd Apelacyjny w
żaden sposób nie wytłumaczył, dlaczego je sformułował. Milczenie Sądu w tym
zakresie idzie tak daleko, że w uzasadnieniu postanowienia opartego na art. 441 §
1 k.p.k. przepis art. 168a k.p.k. nie został ani razu wymieniony, toteż nie wiadomo,
do jakich konkretnie zagadnień prawnych wymagających zasadniczej wykładni
ustawy, miałby się odnieść Sąd Najwyższy. Nie jest zaś rzeczą tego Sądu
procedującego w następstwie wydania przez sąd ad quem wspomnianego
postanowienia samodzielne „wyszukiwanie” wszystkich możliwych wątpliwości,
które mogą się rodzić na gruncie danego przepisu i zajmowanie w tym przedmiocie
stanowiska. W takim razie można jedynie domniemywać, że skoro w przypadku art.
168b k.p.k. Sąd Apelacyjny nadmienił, iż abstrahuje od tego, czy przepis ten
spełnia minimalne standardy konstytucyjne, to i w odniesieniu do art. 168a k.p.k.,
który, co powszechnie wiadomo, również nasuwa tożsame wątpliwości, nie
oczekuje, by Sąd Najwyższy zajął w tej kwestii stanowisko. W grę więc ewentualnie
wchodzą inne zagadnienia związane ze stosowaniem przedmiotowego przepisu,
np. czy art. 168a k.p.k. stanowiący m.in., iż dowodu nie można uznać za
niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem
przepisów postępowania, może znaleźć zastosowanie w sprawie, w której doszło
do pozyskania dowodów z naruszeniem ówcześnie obowiązujących przepisów art.
19 ustawy o Policji [w piśmiennictwie prawniczym wyrażono w tym względzie
pozytywne stanowisko (zob. S. Brzozowski, Dopuszczalność wykorzystania
dowodów uzyskanych z naruszeniem przepisów postępowania w kontekście art.
168a k.p.k., Pal. 2017, nr 1-2, s. 55), ale też polemizujące z nim stanowisko
29
negatywne, wskazujące, że art. 168a k.p.k. dotyczy czynności procesowych, a nie
czynności operacyjno-rozpoznawczych ujętych w ustawie o Policji [zob. R. A.
Stefański (w:) R. A. Stefański, S. Zabłocki (red.), Kodeks postępowania karnego.
Komentarz, t. II, Warszawa 2019, s. 64; zob. także P. Pająk, op. cit., s. 129], jak
również wpływ na stosowanie art. 168a k.p.k. wcześniejszych nowelizacji prawa
procesowego. W tej materii ważki jest głos B. Augustyniak [zob. Kodeks
postępowania karnego. Komentarz do zmian 2016, D. Świecki (red.), Warszawa
2016, s. 707-708] wskazujący, iż wpływ ten jest znaczący i powoduje, że w
postępowaniu sądowym przepis art. 168a k.p.k. w brzmieniu nadanym nowelizacją
z 2016 r. odnosi się do spraw, w których postępowanie wszczęto po 14 kwietnia
2016 r. Wynika to z tego, że w art. 36 pkt 1 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o
zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. poz. 1247 z późn. zm.) postanowiono, iż w sprawach, w których przed 1 lipca
2015 r. wniesiono do sądu akt oskarżenia, art. 168a k.p.k. nie ma zastosowania do
czasu prawomocnego zakończenia postępowania i w tym zakresie art. 36 pkt 1
wspomnianej ustawy nie został uchylony ani zmieniony ustawą nowelizującą z dnia
11 marca 2016 r., co sprawia, że nadal obowiązuje. Oznacza to, że pomimo
nadania temu przepisowi innej treści normatywnej, jego stosowanie jest
wstrzymane na podstawie art. 36 pkt 1 nowelizacji z 2013 r. w stosunku do spraw,
w których akt oskarżenia został wniesiony przed 1 lipca 2015 r., a nie zostały one
prawomocnie zakończone do 14 kwietnia 2016 r. Wymieniona Autorka wyraziła
również pogląd, że w aktualnym brzmieniu art. 168a k.p.k. nie ma też zastosowania
do spraw, w których postępowanie sądowe zostało wszczęte po 30 czerwca 2015
r., gdyż jego zastosowanie wyłącza art. 25 ust. 1 ustawy nowelizującej z 2016 r. W
konsekwencji w postępowaniu sądowym przepis ten w brzmieniu nadanym tą
nowelizacją odnosi się do spraw, w których postępowanie sądowe wszczęto po 14
kwietnia 2016 r.
Inną kwestią jest, czy w przypadku uznania, że zwrot „przepisy
postępowania” jednak odnosi się również do przepisów art. 19 ustawy o Policji, w
tym w brzmieniu sprzed 15 kwietnia 2016 r., można na gruncie przedmiotowej
sprawy przyjąć, iż doszło do uzyskania dowodów z naruszeniem tych przepisów.
Wszak nie chodzi w niej o to, że kontrola operacyjna była prowadzona wobec
30
poszczególnych oskarżonych nielegalnie, bez żadnej decyzji sądu, wobec czego
doszło do nielegalnego uzyskania dowodów, ale o to, że dowód uzyskany legalnie
nie został objęty zgodą następczą sądu na ich procesowe wykorzystanie w
odniesieniu do określonych osób. Jednak, jak wspomniano, przy zupełnym braku
wskazania przez Sąd Apelacyjny, jakie kwestie związane z ewentualnym
stosowaniem w procesie art. 168a k.p.k. postrzega jako wymagające wyjaśnienia,
prowadzenie szczegółowych rozważań na gruncie drugiego z zadanych pytań nie
jawiło się jako zasadne. W toku rozpoznania sprawy wymieniony Sąd powinien
mieć jednak na uwadze powyższe okoliczności, rzutujące na ewentualne
stosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisu art. 168a k.p.k.
Z przytoczonych wyżej względów Sąd Najwyższy orzekł, jak na wstępie.