Sygn. akt VI Ka 293/20
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 19 marca 2021 r.
Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze w VI Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:
Przewodniczący – Sędzia Andrzej Tekieli
Protokolant Sylwia Piliszewska
przy udziale prokuratora Prokuratury Rejonowej w J.: A. S.
po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2021 r.
sprawy P. O. ur. (...) w L.
s. K., B. z domu P.
sprawy P. Z. ur. (...) w J.
s. M., H. z domu T.
oskarżonych z art. 107 § 1 kks
z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonych
od wyroku Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze
z dnia 13 marca 2020 r. sygn. akt II K 205/18
I.
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. O. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 11 października 2011r. do 22 marca 2012r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w sklepie spożywczo – przemysłowym (...)do gry hazardowej na automacie H. (...)bez numeru fabrycznego tj. wypełnił znamiona wykroczenia z art.
128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;
II.
uchyla zaskarżony wyrok wobec oskarżonego P. Z. i przyjmując, iż oskarżony w okresie od 3 sierpnia 2011r. do 28 września 2011r. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej użyczył pomieszczenie w zakładzie mieszczącym w J. przy ul. (...) do gry hazardowej na automacie H. (...)nr (...) tj. wypełnił znamiona wykroczenia z
art. 128 § 1 k.w., postępowanie o ten czyn na podstawie art. 5 § 1 pkt. 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. wobec oskarżonego umarza;
III.
stwierdza, że koszty sądowe w sprawie dotyczące każdego z oskarżonych ponosi Skarb Państwa.
UZASADNIENIE
Formularz UK 2
Sygnatura akt
VI Ka 293/20
Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:
1
1.
CZĘŚĆ WSTĘPNA
1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji
Wyrok Sądu Rejonowego w Jeleniej Górze z 13 marca 2020 r., sygn. akt II K 205/18
1.2. Podmiot wnoszący apelację
☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ oskarżyciel posiłkowy
☐ oskarżyciel prywatny
☒ obrońca oskarżonego
☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ inny
1.3. Granice zaskarżenia
1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść
☐ na niekorzyść
☒ w całości
☐ w części
☐
co do winy
☐
co do kary
☐
co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐
art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒
art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒
art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☐
art. 438 pkt 3 k.p.k.
– błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐
art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐
art. 439 k.p.k.
☐
brak zarzutów
1.4. Wnioski
☐
uchylenie
☒
zmiana
2.
Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy
2.1. Ustalenie faktów
2.1.1. Fakty uznane za udowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
--------------------
-----------------------------------------------
-----------------
-------------
2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
--------------------
-------------------------------------------------------
-----------------
-------------
2.2. Ocena dowodów
2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów
Lp. faktu z pkt 2.1.1
Dowód
Zwięźle o powodach uznania dowodu
------------------------------
----------------------------------------------------------------
2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)
Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2
Dowód
Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu
-----------------
--------------------------------
----------------------------------------------------------------
.
STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków
Lp.
Zarzut
1.
obrazy przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 4 k.p.k., statuującą zasadę swobodnej, a nie dowolnej oceny dowodów, z którą sprzeczne jest uznanie, że oskarżeni P. Z. i P. O., prowadzili gry hazardowe na automatach H. (...) co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia poprzez ustalenie, że oskarżeni swoim zachowaniem wypełnili przesłanki zarzucanego im czynu.
☐ zasadny
☒ częściowo zasadny
☐ niezasadny
2.
obrazy prawa materialnego, a to art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy obaj oskarżeni zawierając umowy najmu ze spółką (...) otrzymali do wglądu opinię biegłego Mariusza Derwińskiego, zgodnie z którą automaty posiadane przez spółkę (...) nie są automatami do gier hazardowych co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy i skazanie oskarżonych.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny
Ad. 1
W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji dokonał błędnych ustaleń faktycznych w zakresie czynu przypisanego oskarżonym z art. 107 § 1 k.k.s., co powoduje, że zgłoszony przez skarżącego zarzut obrazy przepisów postępowania tj. art. 4 i 7 k.p.k. nie był pozbawiony racji. Do takiego wniosku prowadzi przede wszystkim analiza zgromadzonego materiału dowodowego w postaci umów najmu powierzchni lokalu, protokołów kontroli, materiałów postępowania karno-skarbowego prowadzonego przeciwko oskarżonym oraz zeznań świadków i wyjaśnień oskarżonych.
Z treści zaskarżonego wyroku wynika, że oskarżeni urządzali gry na automatach o charakterze hazardowym w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Analizując postanowienia umowy najmu powierzchni lokalu, jakie oskarżeni zawierali z (...) sp. z o.o. Sąd Rejonowy przyjął, że oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu urządzali gry na wstawionych tam automatach. Oceniając trafność rozstrzygnięcia w tej kwestii oraz zasadność przedstawionej argumentacji, należy wskazać, że Sąd pierwszej instancji oparł się na treści umów najmu powierzchni lokalu, protokołach kontroli i opinii biegłego R. R. stwierdzającej charakter gier na zabezpieczonych automatach; przy czym brak jest dowodów pozwalających na uznanie, że oskarżeni są urządzającymi gry. Kluczowym, a zmarginalizowanym przez Sąd pierwszej instancji jest fakt, że automaty do gier hazardowych zostały umieszczone w lokalach oskarżonych przez niezależny podmiot na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu. W sprawie brak jest dowodów, że to oskarżeni zajmowali się obsługą przedmiotowych automatów, uzupełniali je pieniędzmi, zajmowali się wypłatą wygranych, serwisowaniem, a co istotniejsze – jak odbywał się ewentualny podział zysków z urządzania gier hazardowych. Powyższe znajduje potwierdzenie w zeznaniach świadka P. P. dotyczących oskarżonego P. O.; „nigdy nie widziałam aby ktokolwiek, w tym moja zmienniczka i właściciel sklepu zajmowali się tym urządzeniem. Nie widziałam aby ktoś serwisował lub otwierał to urządzenie” (k. 366-367) oraz wyjaśnieniach P. Z.: „Nie posiadałem kluczy do tego automatu, również nie wydawałem żadnych rzeczowych nagród. Nie pobierałem też utargu z tytułu działania automatu. Nie włączałem i nie wyłączałem tego automatu” (k. 371). Nie sposób przy tym pominąć, że z treści § 1 wskazanych wyżej umów najmu wynika, że ich przedmiotem jest wynajęcie części lokalu, w celu umiejscowienia „elektronicznych urządzeń zabawowych” (k. 11 i 101); przy czym brak jest zapisów, które zobowiązywałyby oskarżonych do podejmowania jakichkolwiek czynności przy automatach.
W tym miejscu wskazać należy, że „urządzenie gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu 107 § 1 k.k.s. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach może dojść w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą objęte są dyspozycją przepisu art. 107 § 1 k.k.s. jako urządzający gry. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 § 1 k.w., nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając „urządzanie gier” od zachowań określonych jako „użyczenie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej”. Można w związku z treścią ww. przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu
(Kodeks Wykroczeń. Komentarz, wyd. II Komentarz do art. 128 k.w. Teza 22, Opubl. LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. Podobny pogląd zaprezentował w uzasadnieniu swojej apelacji obrońca oskarżonych; przy czym nie sformułował on w tym zakresie zarzutu co do możliwości zakwalifikowania zachowania oskarżonych jako wykroczenia z art. 128 § 1 k.w.
Zdaniem Sądu Okręgowego w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) części lokalu do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem „urządzania gier” w rozumieniu art. 107 § 1 k.k.s. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry. O udziale wynajmującego lokal lub część jego powierzchni użytkowej, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym. W sprawie niniejszej brak jest dowodów wskazujących na istnienie współpracy pomiędzy oskarżonymi a podmiotem (...) sp. z o.o. w zakresie eksploatacji i użytkowania automatów. Oskarżeni poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu (co stanowi okoliczność bezsporną) nie wykonywali czynności związanych z obsługą automatów, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez automat i przekładałyby się na ich zysk uzyskiwany z urządzenia gier.
Podkreślić należy, że zarówno P. O., jak i P. Z. są osobami do tej pory nie karanymi, co potwierdza, że ich kontakt z branżą hazardową miał charakter marginalny i przypadkowy.
Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien być potraktowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym przedawnienie jego karalności uchylił zaskarżony wyrok i umorzył postępowanie.
Ad. 2
W rozpoznawanej sprawie nie doszło do obrazy przepisu art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie. Świadomość oskarżonych co do hazardowego charakteru automatów do gier wstawionych na wynajętej powierzchni lokali przez (...) sp. z o.o. zdaniem Sadu Okręgowego należy rozpatrywać w ramach zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego. Treść zawieranych umów najmu, charakter i wygląd automatów H. (...), fakt, iż najemca decydował się płacić niemały czynsz, przemawia jednoznacznie za przyjęciem, iż każdy z oskarżonym zdawał sobie sprawę z charakteru tych urządzeń.
Wniosek
1. O uniewinnienie oskarżonych od zarzucanego im czynu.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.
Wniosek o zmianę wyroku w sposób postulowany przez obrońcę nie zasługiwał na uwzględnienie. Jak już wyżej nadmieniono zachowanie oskarżonych wyczerpało znamiona wykroczenia z art. 128 § 1 k.w., a z uwagi na upływ terminu 3 lat od daty jego popełnienia na podstawie art. 5 § 1 pkt 4 k.p.w. w zw. z art. 45 § 1 k.w. postępowanie w tym zakresie umorzono.
4.
OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.
ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO
5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji
1.
Przedmiot utrzymania w mocy
----------------------------------------------------------------------------------------
Zwięźle o powodach utrzymania w mocy
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji
1.
Przedmiot i zakres zmiany
----------------------------------------------------------------------------------------
Zwięźle o powodach zmiany
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji
5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia
1.1.
-----------------------------------------------------------------------------------
☐ art. 439 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
2.1.
Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości
☐ art. 437 § 2 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3.1.
Konieczność umorzenia postępowania
☒ art. 437 § 2 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia
Czyn zarzucany oskarżonym w akcie oskarżenia powinien zostać zakwalifikowany jako wykroczenie z art. 128 § 1 k.w., zaś z uwagi na upływ okresu 3 lat od daty jego popełnienia, a tym samym nastąpienie przedawnienia karalności należało uchylić zaskarżony wyrok i umorzyć postępowanie.
4.1.
---------------------------------------------------------------------------------
☐ art.454 § 1 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
--------------------
---------------------------------------------------------------------------------------------
6.
Koszty Procesu
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
III.
Zgodnie z treścią przepisu art. 632 pkt 2 k.p.k. w razie umorzenia postępowania karnego koszty procesu ponosi Skarb Państwa.
6.
PODPIS
1.3. Granice zaskarżenia
Kolejny numer załącznika
1
Podmiot wnoszący apelację
obrońca oskarżonych
Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja
sprawstwo i wina oskarżonych
1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść
☐ na niekorzyść
☒ w całości
☐ w części
☐
co do winy
☐
co do kary
☐
co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
1.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐
art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒
art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒
art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☐
art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☐
art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐
art. 439 k.p.k.
☐
brak zarzutów
1.4. Wnioski
☐
uchylenie
☒
zmiana