Wyrok KIO/UZP 855/08

Sygn. akt: KIO/UZP 855/08 WYROK z dnia 29 sierpnia 2008r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow Emil Kuriata Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., 20-213 Lublin, ul. Gospodarcza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego ppup Poczta Polska, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 4 sierpnia 2008r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie 2 i 3. 2. Kosztami postępowania obciąża ppup Poczta Polska, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., 20-213 Lublin, ul. Gospodarcza 1, 2) dokonać wpłaty kwoty 5864 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez ppup Poczta Polska, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 na rzecz Zakładów Usługowych „Wschód” Sp. z o.o., 20-213 Lublin, ul. Gospodarcza 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładów Usługowych „Wschód” Sp. z o.o., 20-213 Lublin, ul. Gospodarcza 1. U z a s a d n i e n i e Zamawiający – państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Poczta Polska prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „sprzątanie placówek pocztowych i przyległych terenów zewnętrznych obiektów administrowanych przez Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Kielcach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 17 czerwca 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 116-154639. Dnia 28 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o unieważnieniu niniejszego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp, gdyż zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższa czynność stała się podstawą do złożenia dnia 4 sierpnia 2008 r. protestu przez Odwołującego się, który zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 8 ust. 1 i 2 w zw. z art. 9, art. 91 ust. 1, art. 92, art. 93 ust. 3, § 2 pkt 15 oraz § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2004 r., Nr 202, poz. 2072 z późn. zm.). Odwołujący się podkreśla, że Zamawiający wszczynając postępowania zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązał się do przeprowadzenia postępowania i zawarcia umowy zgodnie z art. 7 ust. 3 i art. 94 ustawy Pzp, z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dnia 23 lipca 2008 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie ich badania i oceny, w wyniku której ustalono, że na każdą z trzech części zamówienia przypada co najmniej jedna ważna oferta. W tej sytuacji Zamawiający bezprawnie zaniechał dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnił postępowanie, nie podając uzasadnienia faktycznego, wbrew wymaganiom art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Dnia 29 lipca 2008 r. Odwołujący się wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie w dniu 30 lipca 2008 r. dokumentacji przetargowej. Podczas przeglądania dokumentacji postępowania Zamawiający odmówił udostępnienia kserokopiarki i zrobienia kserokopii dokumentów przetargowych, jak też nie wyraził zgody na zrobienie fotografii dokumentów aparatem fotograficznym Odwołującego się. Zamawiający wyraził jedynie zgodę na sporządzanie notatek. Powyższe, na podstawie § 5 pkt 1 powołanego Rozporządzenia, stanowi naruszenie zasady jawności protokołu postępowania i załączników oraz formy ich udostępniania. Ponadto Odwołujący się stwierdził, że w protokole postępowania brak informacji na temat powodów unieważnienia postępowania, co stanowi naruszenia § 2 pkt 15 powołanego Rozporządzenia. W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na zadania Nr 2 i 3, przesłanie kopii protokołu postępowania. Dnia 8 sierpnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób, że uwzględnił go w zakresie zarzutu ograniczenia dostępu do informacji związanych z przedmiotowym postępowaniem oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający wyjaśnia, że dnia 23 lipca 2008 r. odbyło się otwarcie ofert. Zgodnie z postanowieniami pkt XIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oferty należało złożyć wyłącznie w sekretariacie I piętro w siedzibie Zamawiającego – Pl. Niepodległości 2 w Kielcach, do dnia 23 lipca 2008 r., do godz. 9:00, zaś otwarcie złożonych ofert zostało wyznaczone na dzień 23 lipca 2008 r. o godz. 10:00 w pokoju nr 6, ul. Sienkiewicza 7 w Kielcach. Do dnia 23 lipca 2008 r. do godz. 9:00 do sekretariatu wpłynęły 4 oferty i zostały one do godz. 10:00 przekazane Komisji Przetargowej, która dokonała ich otwarcia w obecności czterech wykonawców. Oferty złożyli: Zakłady Usługowe WSCHÓD Sp. z o.o., Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „ŚMIGIEL” Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych „ŚMIGIEL” Sp. z o.o., Międzywojewódzka Usługowa Spółka Inwalidów w Kielcach Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe ROKA Zakład Pracy Chronionej. Po otwarciu ofert, o godz. 10:15 do Komisji wpłynęła piąta oferta złożona przez Inwemer System Sp. z o.o. Zamawiający ustalił, że przedmiotowa oferta dotarła do kancelarii przy Pl. Niepodległości 2 w Kielcach, na skutek niewłaściwego doręczenia przez pracownika Pocztexu, który winien ją złożyć w sekretariacie na I piętrze. W efekcie tego została dostarczona do kancelarii przy ul. Sienkiewicza 7 o godz. 8:50, zaś pracownik kancelarii przekazał ofertę Komisji przetargowej o 10:15. Zatem należy stwierdzić, że przedmiotowa oferta dotarła do siedziby Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert, a jedynie nie została przez pracownika Zamawiającego niezwłocznie dostarczona Komisji. W ustawie Pzp brak jest stosownej regulacji dotyczącej skutków złożenia oferty w terminie, jednak w innym miejscu niż wskazane w SIWZ. W takiej sytuacji należy odwołać się, na mocy art. 14 ustawy Pzp, do odpowiednich przepisów k.c. Zgodnie z art. 61 k.c. „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła się zapoznać z jego treścią”. Należy zatem uznać, iż wykonawca, który złożył ofertę w terminie oraz dokonał tego w taki sposób, że Zamawiający miał możliwość się z nią zapoznać w chwili dokonywania otwarcia ofert, dokonał tej czynności prawidłowo i nie może ponosić negatywnych skutków zaniedbań Zamawiającego. Wskazać należy, iż w takiej sytuacji nie można powtórzyć czynności otwarcia ofert, stąd Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko powyższe potwierdza również orzecznictwo. Z tych względów Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty na zadanie Nr 2 i 3. Jednakże Zamawiający przyznaje, iż uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania winno być dokładniej sprecyzowane. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu prześle kopię protokołu postępowania wraz z załącznikami i powtórzy czynność unieważnienia postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 13 sierpnia 2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1, art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 pkt 15 powołanego Rozporządzenia, dodatkowo podniósł zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od decyzji powtórnego unieważnienia postępowania i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na zadania Nr 2 i 3 . Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający uchyla się od obowiązku wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Zamawiający podtrzymuje decyzję unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że do Zamawiającego wpłynęła w terminie piąta oferta, która nie wzięła udziału w otwarciu ofert. Istnienie przedmiotowej oferty Zamawiający ujawnił dopiero w rozstrzygnięciu protestu, a nie ujawnił w protokole na druku ZP-1. Jednocześnie sam Zamawiający przyznaje, że przedmiotowa oferta dotarła do kancelarii, wskutek niewłaściwego doręczenia przez pracownika Pocztexu, który powinien był ją złożyć w sekretariacie na I piętrze. W efekcie przedmowa oferta została złożona niezgodnie z postanowieniami SIWZ. Odwołujący się podnosi, że równe traktowanie uczestników postępowania wymaga od Zamawiającego, aby dokonał wyboru ofert, spośród tych, które zostały doręczone zgodnie z postanowieniami SIWZ, zarówno co do miejsca, jak i terminu. Jednocześnie Odwołujący się informuje, że swoją ofertę składał także za pośrednictwem Pocztexu i została ona doręczona właściwie. Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Zgodnie z pkt XIII SIWZ Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 23 lipca 2008 r. o godz. 9:00. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że oferty należy składać wyłącznie w sekretariacie na I piętrze w siedzibie Zamawiającego przy Pl. Niepodległości 2 w Kielcach. W terminie i miejscu wyznaczonym do składania ofert wpłynęły cztery oferty. Natomiast ofertę Inwemer System Sp. z o.o. złożono, za pośrednictwem Pocztexu, w terminie zakreślonym przez Zamawiającego, jednakże w innym miejscu, tj. w kancelarii przy Pl. Niepodległości 2 w Kielcach. Stamtąd oferta ta została przekazana, wraz z pozostałą korespondencją, do kancelarii przy ul. Sienkiewicza 7 w Kielcach (godz. 8:50), a następnie po dokonaniu rozdysponowania korespondencji, przekazano sporną ofertę Komisji przetargowej o godz. 10:15. Okoliczności te potwierdzają oświadczenia złożone przez pracowników Zamawiającego: p. Roberta G. i p. Elżbiety M., którym skład orzekający Izby dał wiarę. Przyjęcie bowiem na podstawie prezentaty sekretariatu, że nastąpił wpływ do któregokolwiek sekretariatu nie jest możliwe, bowiem prezentata nie została opatrzona podpisem osoby przyjmującej ofertę, nr pozycji oznaczony jako 1 budzi wątpliwości, zważywszy na fakt, że sporna oferta z pewnością nie jest pierwszą, która wpłynęła do Zamawiającego w bieżącym roku (potwierdza to również rejestr ofert prowadzony przez sekretariat przy Pl. Niepodległości 2, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego). W związku z powyższym drugi rejestr ofert przetargowych opatrzony pieczęcią Centrum Infrastruktury przy Pl. Niepodległości 2 nie może być wiarygodny. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. W ocenie Izby brak podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający błędnie przyjął, że dostarczenie oferty na adres Zamawiającego w terminie określonym oznacza, iż oświadczenie woli, jakim jest oferta, doszło do Zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że ustawodawca w art. 36 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie odróżnił adres Zamawiającego od miejsca składania ofert. Zatem Zamawiający posiada pełną dowolność w określeniu tego miejsca. Jednocześnie ustawodawca ściśle powiązał ze sobą miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla wykładni przepisu art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę złożoną po terminie zwraca się bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na wniesienie protestu. Dokonanie wykładni gramatycznej przedmiotowego przepisu stoi w sprzeczności z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 1 i 11 ustawy Pzp oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że oferta stanowi oświadczenie woli (art. 66 k.c.). Jednakże wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie znajdzie tutaj zastosowania teoria oświadczenia woli, zgodnie z art. 61 k.c. Przepisy k.c. mają bowiem zastosowanie, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych w postępowaniu, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Tymczasem, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp określając miejsce i termin składania ofert, określa przez to jednocześnie, z jaką chwilą oświadczenie woli dojdzie do niego w sposób skuteczny. Zatem adresat oświadczenia woli może określić, w jakich warunkach będzie możliwe zapoznanie się z kierowanym oświadczeniem woli. Zamawiający wskazuje, że te warunki dotyczą terminu i miejsca. Tak więc Zamawiający określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to Zamawiający ponosi odpowiedzialność. Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje bowiem, że na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp i podjęcia dalszych czynności. Natomiast w przypadku, mimo skutecznego złożenia oferty (w warunkach określonych przez Zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, wobec braku możliwości powtórzenia tej czynności, koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Reasumując, ustawodawca dał możliwość Zamawiającemu zdecydowania o chwili złożenia oferty w sposób skuteczny (termin, miejsce). Trudno sobie wyobrazić, aby złożenie oferty w terminie na adres Zamawiającego (niezależnie od wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie) gwarantowało skuteczne złożenie ofert. W warunkach chociażby rozbudowanej struktury Zamawiającego, powierzenia przeprowadzenia postępowania własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej, złożenie oferty na adres Zamawiającego może nie gwarantować skuteczności oświadczenia woli, jak i uniemożliwić dokonania publicznego otwarcia oferty w sposób, o którym mowa w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp. W badanym stanie faktycznym Zamawiający określił, że ofertę należy złożyć do dnia 23 lipca 2008 r., do godz. 9:00, w sekretariacie na I piętrze przy Pl. Niepodległości 2 w Kielcach. Zamawiający wskazał więc, że powyższe gwarantuje, iż będzie mógł w sposób skuteczny zapoznać się z ofertą, biorąc pod uwagę termin otwarcia ofert. Skoro wykonawca Inwemer System Sp. z o.o. nie dopełnił powyższych warunków, ponosi ujemne skutki swojego działania. Fakt, że wspomniany Wykonawca w sposób prawidłowy oznaczył adresata (jedynie z uchybieniem co do formy – część adresu poza polem adresowym) i zlecił wykonanie dostarczenia przesyłki, powoduje ewentualną odpowiedzialność odszkodowawczą dłużnika z tytułu nienależytego wykonania umowy. Natomiast okoliczność, iż oferta została odebrana przez pracownika Zamawiającego nie powoduje przejścia zobowiązania do doręczenia oferty na Zamawiającego. Przez przyjęcie przesyłki pracownik Zamawiającego nie staje się przecież dłużnikiem nadawcy. Należy zatem uznać, że oferta Inwemer System Sp. z o.o. została złożona po terminie. Przy czym, co wymaga podkreślenia, dla wykładni przepisu art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności dla zdefiniowania pojęcia „po terminie” istotne jest brzmienie przepisu art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek publicznego otwarcia ofert i podania określonych informacji zawartych w tych ofertach. Obowiązek ten może być zrealizowany w sytuacji, gdy oferta nie tylko dotrze do Zamawiającego, ale zostanie złożona w taki sposób, że na moment otwarcia ofert Zamawiający mógł się z nią zapoznać. Stąd, teoria oświadczenia woli z art. 61 k.c., która jest teorią dojścia (otrzymania) nie może mieć zastosowania w przedmiocie określenia chwili złożenia oferty. Oczywistym jest, że obowiązek złożenia oferty obciąża wykonawcę. W badanym stanie faktycznym, Zamawiający podjął próbę doręczenia spornej oferty do miejsca wskazanego. W ocenie Izby takie działanie prowadziłoby do przejmowania obowiązków wykonawców i mogłoby zaburzać ich status w postępowaniu. Okoliczność, że pracownik Pocztexu popełnił błąd, a Pocztex jest jednostką związaną z Zamawiającym, nie ma znaczenia dla oceny badanego stanu faktycznego. W badanym stanie faktycznym należy uznać, że sporna oferta została złożona po terminie i jako taka podlega zgodnie z dyspozycją art. 84 ust. 2 ustawy Pzp zwróceniu bez otwierania po upływie terminu przewidzianego na wniesienie protestu. W przedmiocie naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że zarzut znalazł potwierdzenie. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający zawiadamiając wykonawców o unieważnieniu postępowania ma obowiązek podać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. W piśmie Zamawiającego z dnia 25 lipca 2008 r. jako podstawę faktyczną unieważnienia postępowania wskazano wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bez wątpienia jest to okoliczność prawna (przesłanka) unieważnienia postępowania a nie podstawa faktyczna. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający obowiązany jest dyspozycję art. 93 ust. 3 ustawy Pzp realizować w sposób wyczerpujący, bowiem uzasadnienie faktyczne jest niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność Zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. W przeciwnym bowiem razie Odwołującemu się przysługują środki ochrony prawnej. Potwierdził się również zarzut naruszenia § 2 pkt 15 przedmiotowego Rozporządzenia, gdyż wbrew dyspozycji przywołanego przepisu, w pkt 14 na Druku ZP-1 brak wskazania powodów unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza zarzut naruszenia art. 7 ust. 2 w zw. z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp pozostawiła bez rozpoznania, gdyż nie był zawarty w proteście. Jednocześnie, Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny stanu faktycznego nie oparła się na dowodach powołanych przez Odwołującego się, bowiem zostały powołane w celu udowodnienia okoliczności bezspornych lub nieistotnych z punktu widzenia rozpatrywanej sprawy. Natomiast dopuszczając, jako dowód dokumentację postępowania, Izba oparła się również na Druku ZP -1 i ZP-12, jednakże uwzględniając je do oceny stanu faktycznego pod kątem sformułowanych zarzutów. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 1800,00 zł. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić