Wyrok KIO/UZP 749/08

Sygn. akt: KIO/UZP 749/08 WYROK z dnia 4 sierpnia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Dorota Witak po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 4 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5 protestu /protestów* z dnia 8 lipca 2008 r. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5 i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski – Fabrykę Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)przez Tramwaje Śląskie S.A., 41-506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5 na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia publicznego na modernizację taboru tramwajowego z zastosowaniem układów impulsowych rozruchu i hamowania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE w dniu 25.06.2008 roku pod numerem 2008/S 121-162099, w tej dacie Zamawiający zamieścił również na swojej stronie internetowej www.tram-silesia.pl specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz). Wobec treści tych dokumentów w dniu 8.07.2008 roku wykonawca H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. wniósł protest. Protestujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) - dalej: Pzp - przez określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 38 ust.5 Pzp. Zamawiający pismem z dnia 14.07.2008 roku (doręczonym Protestującemu w dniu 15.07.2008 roku) oddalił protest. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że ma prawo żądać wykazu wykonanych usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zamawiający podniósł, iż formułując wymogi oraz opisując przedmiot zamówienia uwzględnił swoje potrzeby i swój obiektywny interes w uzyskaniu zamówienia zapewniającego oczekiwany rezultat. Zamawiający wskazał również, że warunek wykazania napraw głównych lub modernizacji tylko 3 szt. wagonów jest oczekiwaniem zminimalizowanym wobec planowanej modernizacji 20 szt. (minimum 15 szt.) wagonów tramwajowych oraz, że istnieje wiele podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wywiódł również, że konkretyzacja warunku zabezpiecza jego interes, jest adekwatna do stopnia złożoności i technicznego zaawansowania przedmiotu zamówienia, a naruszenie zasad uczciwej konkurencji przy wyborze technologii wskazanej w opisie przedmiotu zamówienia (któremu ma odpowiadać warunek udziału w postępowaniu) miałoby miejsce w przypadku wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia. Ponadto w ocenie Zamawiającego utrata możliwości uzyskania zamówienia nie uzasadnia zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji, którego Protestujący nie udowodnił. W dniu 21.07.2008 za pomocą placówki pocztowej operatora publicznego, oraz z zachowaniem wymogu jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu, H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymując zarzut i żądanie protestu Odwołujący się stwierdził, że Zamawiający ustanawiając w postępowaniu warunek wykonania usług w zakresie napraw głównych lub modernizacji minimum 3 szt. wagonów tramwajowych serii 105 N z zastosowaniem technologii piaskowania (śrutowania) powierzchni konstrukcji celem mechanicznego oczyszczenia z korozji oraz technologii malowania metodą natryskową uniemożliwia uczestniczenie w postępowaniu wykonawcom, którzy naprawiali lub modernizowali tramwaje innego typu lub produkowali tramwaje od podstaw, bądź naprawiali lub modernizowali wagony pasażerskie lub inne pojazdy szynowe, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie – modernizację wagonów tramwajowych 105 Na. Rozszerzając argumentację zawartą w proteście Odwołujący się przywołał uchwałę SN z dnia 18.09.2002 roku (III CZP 52/02), w myśl której dyskryminacja w postępowaniu ma miejsce w sytuacji, gdy dochodzi do wyłączenia określonej grupy wykonawców bez uzasadnionej przyczyny. Z powołaniem się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący się stwierdził, że przy ocenie zasadności warunku udziału w postępowaniu i jego zgodności z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 Pzp należy uwzględnić adekwatność wymagań do przedmiotu zamówienia (warunek ma gwarantować wykonanie zamówienia i nie mieć charakteru dyskryminującego). Odwołujący się podniósł, że warunek jest jedynie z pozoru adekwatny do przedmiotu zamówienia, gdyż istnieje jedynie wąska grupa (prawdopodobnie dwóch) spełniających go wykonawców i eliminuje on z postępowania wykonawców posiadających doświadczenie w zastosowaniu technologii, napraw i podzespołów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący się powołał również swoje doświadczenie w produkcji i naprawach tramwajów, pojazdów szynowych i wagonów pasażerskich i wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka oraz z opinii biegłego na okoliczność istnienia ograniczonej liczby wykonawców spełniających warunek udziału w postępowaniu oraz możliwości należytego wykonania zamówienia przez wykonawców posiadających doświadczenie w produkcji wagonów tramwajowych oraz produkcji, modernizacjach i naprawach wagonów pasażerskich. W dniu 31.07.2008 roku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonanie usług w zakresie napraw głównych lub modernizacji minimum 3 szt. wagonów tramwajowych serii 105 N w wymaganej technologii jest warunkiem adekwatnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, jaki mógł postawić Zamawiający. Zamawiający wskazał, że skoro wagon typu 105N stanowi 70% ogólnego stanu taboru tramwajowego w kraju, to wymagania odnoszące się do najpopularniejszego typu tramwaju nie mogą być postrzegane jako dyskryminujące. Zamawiający jest zobligowany do wyboru wykonawcy, którego doświadczenie umożliwi wykonanie zamówienia w krótkim czasie i należycie. Przedmiot zamówienia jest usługą, która nie może być łączona z produkcją stanowiącą kategorię dostaw. Wskazane zostały również wyroki Zespołów Arbitrów. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu oświadczeń pełnomocników stron złożonych na rozprawie Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z pkt II.1.5. Ogłoszenia o zamówieniu oraz Załącznikiem Nr 1 do siwz ab initio wykonanie modernizacji wagonów tramwajowych typu 105Na polegającej na wprowadzeniu impulsowego układu prądu stałego regulacji rozruchu i hamowania wagonem opartego na tyrystorach GTO, jak również wprowadzeniu nowoczesnych podzespołów m.in. przetwornicy statycznej, przekształtnika 40/26V o podwyższonej mocy, układu drzwiowego z systemem zabezpieczenia pasażera przed przychwyceniem, mechanizmu hamulca szczękowego z samoregulacją luzu, systemu grzewczo-wentylacyjnego i urządzenia schładzającego (klimatyzatora) w kabinie motorniczego, nagrzewnic nawiewnych w przedziale pasażerskim, jednopołówkowego odbieraka prądu. W ramach modernizacji wymaganym jest uzyskanie nowego „design-u” części czołowej i tylnej wagonu. Rozdział 4 pkt 1 lit. a siwz stanowi, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.: - udokumentują wykonanie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług w zakresie napraw głównych lub modernizacji minimum 3 szt. wagonów tramwajowych serii 105N z zastosowaniem technologii piaskowania (śrutowania) powierzchni konstrukcji celem mechanicznego oczyszczenia z korozji oraz technologii malowania metodą natryskową. Zgodnie z pkt III. 2.3. lit a Ogłoszenia o zamówieniu (odpowiednio Rozdział 5 pkt 2 siwz), w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – wykonawca winien dołączyć do oferty wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług w zakresie napraw głównych lub modernizacji minimum 3 szt. wagonów tramwajowych 105N z zastosowaniem technologii piaskowania (śrutowania) powierzchni konstrukcji celem mechanicznego oczyszczenia z korozji oraz technologii malowania metodą natryskową, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów (referencji) potwierdzających, że usługi te zostały wykonane należycie Podniesione przez Odwołującego się okoliczności, że tramwaje typu 105N (wskazanego w warunku udziału w postępowaniu) produkowane były wyłącznie w Polsce, a podobne (inny typ) również w Czechach oraz że w wyniku zamówienia powstanie w istocie nowy typ tramwaju, który podlegać będzie obowiązkowi uzyskania świadectwa homologacji, czyli dopuszczenia do ruchu nie zostały zaprzeczone przez Zamawiającego i są uznane przez Izbę za bezsporne. Zamawiający w dniu 31.07.2008 roku dokonał otwarcia ofert. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Izba uznała, że dokumentacja postępowania oraz oświadczenia pełnomocników pozwoliły na ustalenie stanu faktycznego w stopniu pozwalającym na wydanie orzeczenia oraz, że ustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych i działając na podstawie art. 188 ust. 4 Pzp nie uwzględniła wniosku o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka i opinii biegłego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wprawdzie Odwołujący się nie złożył oferty w postępowaniu, natomiast konsekwentnie podtrzymując zarzuty zawarte w proteście, wniósł odwołanie. Izba interes prawny Odwołującego się, upatruje w prawidłowym złożeniu środków ochrony prawnej oraz w ich skierowaniu na treść dokumentów postępowania w taki sposób, by doprowadzić do ich zgodności z przepisami prawa oraz umożliwić Odwołującemu się zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu. Badając interes prawny Odwołującego się Izba uwzględniła również fakt, że Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert, choć wobec wniesienia protestu na treść siwz uprawniony do zmiany terminu składania ofert. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11.01.2008 roku sygn. akt KIO/UZP/55/07 „zmiana okoliczności (otwarcie ofert), niezależna od Wykonawcy, nie może wpływać negatywnie na ocenę (…) prawa (Wykonawcy) do wnoszenia środków ochrony prawnej, jeżeli dochował on należytej staranności na każdym etapie”. Dodatkowo w ocenie Izby interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa a zawarta umowa nie dotknięta była sankcją nieważności ex tunc z powodu wady postępowania, którą w okolicznościach sprawy jest wadliwy warunek udziału w postępowaniu. Jak podniósł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V Ca 2506/07) „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”. Równocześnie wskazać należy, że przesłanki nieważności postępowania Izba bierze pod uwagę z urzędu stosownie do dyspozycji art. 191 ust. 3 Pzp. Art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający doświadczenie niezbędne do ubiegania się o zamówienie. Norma ta ma charakter blankietowy i podlega konkretyzacji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby warunki udziału w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia tzn. pozostawały z nim w związku na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca, był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością. Zabezpiecza to uzasadniony interes Zamawiającego. Jednocześnie zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp warunki udziału w postępowaniu nie mogą naruszać uczciwej konkurencji. Wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (tak np. wyrok ZA z dnia16.08.2006 roku sygn akt. UZP/ZO/0-2255/06). W celu weryfikacji spełniania ustalonych przez siebie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żąda oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) – dalej: rozporządzenie – tzn. w badanym postępowaniu może żądać wykazu usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia - § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia. Przepisy Pzp oraz rozporządzenia nie zawierają definicji pojęcia „usług odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Odwołanie się na podstawie art. 14 Pzp do przepisów kodeksu cywilnego również nie umożliwi interpretacji tego pojęcia, gdyż prawo cywilne wprowadza jedynie podział rzeczy na oznaczone co do tożsamości i co do gatunku. Zasadne jest zatem odwołanie się do powszechnie przyjętej definicji słownikowej pojęcia rodzaj. Słowo „rodzaj” oznacza «gatunek czegoś wyróżniany ze względu na pewne cechy» (według internetowego Słownika Języka Polskiego wyd. PWN). W tym kontekście warunek sformułowany przez Zamawiającego jest wadliwy, gdyż w swojej treści nie odnosi się w żaden sposób do dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający nie wskazał, co rozumie pod pojęciem naprawy głównej i modernizacji oraz pojęcia te mogą być rozbieżnie rozumiane (dowód: oświadczenia stron w protokole rozprawy) to hipotetycznie możliwe jest złożenie ofert przez wykonawców, którzy dokonali czynności czyszczenia z korozji i malowania z użyciem technologii wymaganej przez Zamawiającego, ale posiadane przez nich doświadczenie w zakresie modernizacji nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego zdefiniowanym w opisie przedmiotu zamówienia. Brak wskazania, choćby w sposób ogólny, co rozumie Zamawiający pod pojęciem naprawy głównej lub modernizacji, nie tylko czyni opis warunku niezgodnym z przepisami rozporządzenia, ale też pozbawia Zamawiającego możliwości skutecznej weryfikacji oczekiwanego potencjału wykonawców, w tym również w zakresie „serwisowania i szukania błędów w konstrukcji wagonów tramwajowych”, których to kompetencji oczekuje Zamawiający w badanym postępowaniu a których to oczekiwań nie wyraził w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z drugiej strony pozbawione dostatecznej treści pojęcia „naprawa główna” i „modernizacja wagonów tramwajowych” narażają wykonawców na arbitralną ocenę Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca. Ponadto wykazanie doświadczenia w odniesieniu do 3 szt. wagonów tramwajowych rodzi wątpliwość, co zgodności ze ww. przepisem rozporządzenia mówiącym o usługach odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia. W ocenie Izby sporny warunek udziału w postępowaniu nie tylko jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, ale również w sposób nieuzasadniony uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania z należytą starannością. W szczególności nie znajduje w ocenie Izby uzasadnienia ograniczenie możliwości wykazania doświadczenia w odniesieniu do jednego wyłącznie typu wagonu tramwajowego tzn. 105 N, skoro technologia wymagana przez Zamawiającego jest analogiczna przy wykonywaniu czynności czyszczenia i lakierowania wagonów tramwajowych innych typów oraz innych pojazdów szynowych i jest technologią powszechnie stosowaną. Ograniczenie badania doświadczenia wykonawców do pojazdów i technologii stanowiących przedmiot zamówienia tzn. wagonów tramwajowych 105N z zastosowaniem technologii piaskowania (śrutowania) powierzchni konstrukcji celem mechanicznego oczyszczenia z korozji oraz technologii malowania metodą natryskową odnosi się w istocie do usług tożsamych z przedmiotem zamówienia (tożsamość rodzaju wagonu i wskazanej technologii), nie zaś odpowiadającym im co do rodzaju. Stanowi to sprzeczność z ww. przepisem rozporządzenia oraz stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych. Należy mieć na względzie, że przepis art. 22 ust. 2 Pzp mówi o możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji i wbrew twierdzeniom Zamawiającego, do potwierdzenia zarzutu jego naruszenia, nie jest niezbędne dowiedzenie a wystarczające jest uprawdopodobnienie ograniczenia uczciwej konkurencji. Ponadto zachowanie uczciwej konkurencji jest badane pod kątem kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu, nie zaś powszechności technologii lub sprzętu wymaganej przez Zamawiającego. Potwierdziło się stanowisko Odwołującego się, że spełnić warunek udziału w postępowaniu może tylko dwóch wykonawców a Zamawiający nie przedstawił na rozprawie dowodu na potwierdzenie swego stanowiska zawartego w rozstrzygnięciu protestu o istnieniu na rynku wielu wykonawców posiadających wymagane przez niego doświadczenie. Zamawiający nie podał również różnic w kompetencjach wymaganych przy produkcji oraz naprawie głównej bądź modernizacji. Zatem uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia producentom, którzy posiadają doświadczenie w zastosowaniu technologii i wykonywaniu czynności wymaganych przedmiotem zamówienia lub wykonawcom, którzy doświadczenie to nabyli wykonując naprawy główne i modernizacje w odniesieniu do wagonów tramwajowych innych typów lub innych pojazdów szynowych nie znajduje uzasadnienia. Reasumując Izba stwierdza, że warunek ustalony w postępowaniu nie odpowiada normie art. 22 ust. 1pkt 2 Pzp oraz rozporządzenia oraz ich wykładni celowościowej. Sformułowanie przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i siwz wymagania wykazania doświadczenia w odniesieniu wyłącznie do wagonu tramwajowego typu 105 N naruszaj zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w sposób nieuzasadniony zawężaja krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu i jednocześnie przez brak wystarczającej konkretyzacji pojęcia naprawa główna oraz modernizacja nie daje gwarancji wyłonienia wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia z należytą starannością. Sprzeczne prawem ustalenie warunków udziału w postępowaniu jest wadą postępowania tkwiącą w nim od początku, która de lege lata z uwagi na treść art. 38 ust. 5 Pzp nie może być konwalidowana w żadnym przypadku. W związku z tym opis warunków udziału w postępowaniu dokonany z naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 Pzp stanowi wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp uwzględniła odwołanie i unieważniła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić