Wyrok KIO/UZP 191/09

Sygn. akt: KIO/UZP 191/09 WYROK z dnia 5 marca 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez Zenon Szyłak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny Wod Kan i CO Zenon Szyłak, ul. Sikorskiego 1, 19-300 Ełk od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Ełk, ul. Armii Krajowej 3, 19-300 Ełk protestu z dnia 9 lutego 2009 r. przy udziale Konsorcjum: Spółdzielnia Budowlanych ,,SKOMAND” (lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Instalacyjne „PRIM” S.A, Przedsiębiorstwo Przemysłowo-Usługowo- Handlowe „ZUBET” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inwestycyjnych „BUDOKAN” Łosiewicz i wspólnicy sp. j.; z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Wojska Polskiego 71A, 19-300 Ełk zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Ełk, ul. Armii Krajowej 3, 19-300 Ełk i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zenona Szyłaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny Wod Kan i CO Zenon Szyłak, ul. Sikorskiego 1, 19-300 Ełk, 2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Ełk, ul. Armii Krajowej 3, 19-300 Ełk na rzecz Zenona Szyłaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny Wod Kan i CO Zenon Szyłak, ul. Sikorskiego 1, 19-300 Ełk stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, 4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zenona Szyłaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny Wod Kan i CO Zenon Szyłak, ul. Sikorskiego 1, 19-300 Ełk. U z a s a d n i e n i e Wykonawca Zenon Szyłak prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacyjny Wod Kan i CO Zenon Szyłak - Odwołujący uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod Nr 257868-2008 z dnia 9 grudnia 2008 r., na "Wykonanie sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej grawitacyjnej i tłocznej na trasie Ełk - Bartosze – Mołdzie – Guzki Lepaki Małe, Lepaki Duże Bienie – Rożyńsk i odcinka kanalizacji sanitarnej i grawitacyjnej i tłocznej relacji Buniaki – Bartosze, gm. Ełk wraz z linią energetyczną służącą do zasilania przepompowni ścieków na trasie inwestycji” zarzucił w odwołaniu Zamawiającemu, którym jest Gmina Ełk, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. − niewłaściwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez uznanie jego oferty za niezgodną z SIWZ, pomimo że zawierała ona wymagane kosztorysy ofertowe zgodne z przedmiarem robót, w których nie były ujęte (jako odrębne pozycje) prace w zakresie zasilania przepompowni P1 i P2 oraz Stacji Bazowej Monitorującej, a prace te zostały wycenione w ramach pozycji wynikających z przedmiotu zamówienia, − nie zastosował art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie wyceny zasilania ww. przepompowni i Stacji Bazowej Monitorującej, skoro wątpliwości wynikały z niespójności pomiędzy specyfikacją techniczną a przedmiarem robót, co spowodowało w rezultacie preferowanie przez Zamawiającego oferentów, którzy złożyli kosztorys w oparciu o wskazania nie zawarte w SIWZ. − niewłaściwie zastosował art. 91 ust 1. ustawy poprzez wybór oferty konsorcjum, którego cena była wyższa niż oferta Odwołującego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ szczegółowy zakres robót określała dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót, a oferta powinna zawierać, poza wypełnionym formularzem ofertowym, również kosztorys ofertowy przygotowany na podstawie przedmiaru robót. Odwołujący podkreślił, że w SIWZ nie zawarto wymogów co do treści kosztorysu ofertowego wymagając jedynie, aby został on przygotowany na podstawie przedmiaru robót, a Zamawiający pozostawił woli wykonawcy, jaki typ kosztorysu należy załączyć do oferty (pyt. I odp. Nr 4). Odwołujący złożył ofertę załączając dwa skrócone kosztorysy ofertowe, tj. kosztorys na roboty budowlane w zakresie budowy wodociągów i rurociągów do odprowadzania ścieków oraz kosztorys na roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych. Poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego odpowiadały konkretnym pozycjom przedmiaru robót. Odwołujący wyjaśnił, że dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna przewidywała konieczność wykonania Stacji Bazowej przy przepompowni ścieków, jednak pozycja taka nie została wyszczególniona w przedmiarze robót. W związku z tym Odwołujący wartość wykonania tych prac ujął w pozycjach dotyczących „dostawy i montażu przepompowni ścieków. W podobny sposób prace elektryczne na przepompowni P1 i P2 w Buniakach, na które również nie został przedstawiony przedmiar robót, ujął w pozycji „dostawa i montaż przepompowni ścieków P1, P2” (lp. 386 d.8.) Odwołujący przyznaje, że kosztorysy nie zawierały, jako odrębnych pozycji, prac w zakresie zasilania przepompowni P1 i P2 oraz Stacji Bazowej Monitorującej, wskazuje jednak, że prace te zostały wycenione w ramach pozycji wynikających z przedmiaru robót w ramach KNR 7-04 0109-05 (dostawa i montaż przepompowni ścieków), a zatem kosztorysy sporządzono zgodnie z przedmiarem robót. Odwołujący wskazał, że wątpliwości w tym zakresie wynikały z niespójności pomiędzy specyfikacją techniczną, z której wynikała konieczność wykonania prac, a przedmiarem robót, który tych prac nie wyszczególniał. Podkreślił, że tylko przedmiar robót został wskazany jako jedyna podstawa sporządzenia kosztorysu. W konsekwencji Zamawiający preferował tych wykonawców, którzy złożyli kosztorys w oparciu o dodatkowe wytyczne, które nie zostały wskazane w SIWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta odpowiada potrzebom Zamawiającego wyrażonym w opisie przedmiotu zamówienia i dokumentacji. Zobowiązał się do wykonania wszystkich prac określonych w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarze robót. Zarzut braku wyceny w odrębnych pozycjach kosztorysu prac polegających na wykonaniu zasilania przepompowni oraz stacji bazowej monitorującej uznał za nieuzasadniony, bowiem nie mógł umieścić tych pozycji w kosztorysie, bowiem nie zostały one wyodrębnione w przedmiarach robót. Prace te jednak zobowiązał się wykonać zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną. Odwołujący podkreślił, że nie mógł wprowadził w kosztorysie ofertowym dodatkowych pozycji, by nie popaść w konflikt z postanowieniami SIWZ. Również odpowiedź Zamawiającego na pytanie z 5.01.09 r. nie przesądza o potrzebie dokonania zmian w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót. Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 18 dotyczące braku przedmiarów na Stację Bazową, stwierdził , że „do wyceny ująć stację bazową monitoringu pracy przepompowni ścieków” nie odnosząc się do przedmiaru, kosztorysu ofertowego ani samej oferty. Odpowiedź ta, w ocenie Odwołującego, oznacza tyle, że należy ująć w ogólnej wartości zamówienia, wartość prac polegających na wykonaniu Stacji Bazowej, ujmując je w pozycjach dotyczących przepompowni ścieków. Odpowiedź ta, dotycząca wyceny, nie powoduje zmiany przedmiaru robót. Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący powołał wyroki KIO i stwierdził, że wycena prac, których brak zarzuca Zamawiający zawarta jest w kosztorysie ofertowym w części dotyczącej wykonania przepompowni ścieków, a kosztorys ten jest zgodny z przedmiarem robót. Odwołujący wskazał również, powołując przepisy art. 7 i 87 ust. 1 ustawy, na celowość wezwania go do złożenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, skoro Zamawiający nie wiedział, czy oferta ta zawiera wycenę prac polegających na wykonaniu zasilania dla przepompowni P1 i P2 i na wykonaniu Stacji Bazowej Monitoringu przepompowni. Ewentualne wyjaśnienia nie prowadziłyby do zmiany treści oferty lecz na wskazaniu sposobu obliczenia wartości prac oznaczonych KNR 7-040109-05 i nie prowadziłyby do zmiany ceny ani zakresu zaoferowanego zobowiązania. Odwołujący wskazuje, że złożył ofertę z ceną niższą od oferty konsorcjum wybranej, jako najkorzystniejsza. Przestawiając powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym poprzez wybranie oferty Odwołującego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty protestu i odwołania za nieuzasadnione. Potwierdził, że prace polegające na wybudowaniu przepompowni P1 i P2 oraz Stacji Bazowej Monitorującej nie były ujęte w przedmiarze robót, jednak konieczność ich wykonania wynikała z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej. Wątpliwości te zostały rozstrzygnięte w odpowiedzi na pytanie z dnia 5.01.09 r., gdzie jednoznacznie określono konieczność ujęcia tych robót w ofercie. Tym samym oferenci zostali zobowiązani ująć je w ofercie, a Odwołujący tego nie uczynił. Wyjaśnił, że dokonał wyceny wewnętrznej linii zasilającej i Stacji Bazowej Monitorującej w kosztorysie inwestorskim pod poz. 386 - dostawa i montaż przepompowni ścieków P1 i P2. Stwierdził, że na stronach 39-41 Specyfikacji Technicznej znajduje się opis poz. 386. Odnosząc się do zarzutu nie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy, w przedmiocie wyceny przepompowni P1 i P2 oraz Stacji Bazowej Monitorującej, Zamawiający stwierdził, że procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek pisarskich i rachunkowych, a wyjaśnienia mogą ograniczać się jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, natomiast nie mogą jej rozszerzać ani ograniczać. Zamawiający nie miał trudności w rozumieniu treści oferty, nie musiał zatem wzywać wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień, a wezwanie takie mogłoby prowadzić do zmian w treści oferty, co jest niedopuszczalne. Jednocześnie zarzut niezachowania uczciwej konkurencji jest niezrozumiały. Po odrzuceniu oferty Odwołującego wybór oferty konsorcjum był zatem prawidłowy i zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał, że w kosztorysie ofertowym Odwołującego widnieje rok 2008, co może budzić wątpliwość w zakresie uwzględnienia odpowiedzi z roku 2009. W ocenie Zamawiającego właściwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie uchybiając zapisom art. 87 ust. 1 Pzp i nie naruszając art. 7 oraz 91 ust. 1 Pzp. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – konsorcjum, którego liderem jest Spółdzielnia Budowlanych „SKOMAND” w Ełku wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że w ofercie Odwołującego nie wyceniono jako odrębnej pozycji prac w zakresie zasilania przepompowni P1 i P2 oraz stacji monitoringu, mimo że taki wymóg wynikał z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5.01.09 r., w której określono konieczność ujęcia tych robót w ofercie. Konsorcjum podkreśla, że wg art. 3 pkt 3.3 wzoru umowy „rozliczenie robót będzie odbywało się na podstawie kosztorysów powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę a zatwierdzonych przez inspektora nadzoru/przedstawiciela Zamawiającego. Ceny jednostkowe robót będą przyjmowane z kosztorysu ofertowego, a liczba wykonanych w tym okresie robót – z książki obmiaru prowadzonej przez wykonawcę robót.” Jak stwierdza Przystępujący, taki sposób rozliczenia robót wymaga, by każdy rodzaj robót wyceniony był w oddzielnej pozycji kosztorysowej. Stacja bazowa monitoringu pracy przepompowni jest oddzielnym elementem robót (nie jest składnikiem wyposażenia przepompowni, zatem dodawanie ceny stacji bazowej monitoringu do innych pozycji kosztorysowych jest pozbawione podstaw i nie zasługuje na wiarygodność. Zdaniem Przystępującego zasilanie energetyczne przepompowni P1 i P2 należało wycenić zgodnie ze schematem przyjętym w przedmiarze robót dla pozostałych przepompowni ścieków występujących w zadaniu, a nie jak to uczynił Odwołujący, dodając je do innych pozycji kosztorysowych. Przystępujący stwierdził, że nie można uznać, iż treść oferty jest zgodna z SIWZ tylko na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w formularzu oferty, bowiem oświadczenie takie ma charakter ogólny i jest uszczegóławiane dalszymi zapisami oferty. W razie sprzeczności pomiędzy ogólnym zobowiązaniem, a szczegółowymi zapisami oferty, istotniejsze znaczenie będzie miał zapis szczegółowy. Ponadto Przystępujący uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy wskazując, że zastosowanie go w niniejszej sprawie zmierzałoby do niedopuszczalnych negocjacji lub zmiany treści złożonej oferty. Przystępujący stwierdził, że na te same roboty Zamawiający prowadził postępowanie w 2008 r. Jego zdaniem kosztorys Odwołującego był sporządzony na potrzeby tamtego przetargu. Wskazał na zasadność decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z treści SIWZ pkt 10 - Opis sposobu przygotowania oferty, oferta, w zakresie mającym znaczenie dla rozpatrywanej sprawy powinna zawierać wypełniony i podpisany formularz ofertowy zawierający m. in. deklarację, że w cenę zadania wliczono wszystkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia oraz kosztorysy ofertowe przygotowane na podstawie przedmiaru robót. Ponadto, stosownie do pkt 12 SIWZ - Opis sposobu obliczania ceny: „Przekazany przez Zamawiającego przedmiar robót zawarty w załączniku do SIWZ stanowi opis do wyceny i podstawę kalkulacji ceny ofertowej, służy do rozliczeń pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym. Rozliczenie robót dokonane zostanie protokołem powykonawczym (…)”. Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający dopuszczał złożenie kosztorysów w formie uproszczonej; wynika to z treści odpowiedzi na pytania wykonawców udzielonej dnia 5 stycznia 2009 r., gdzie na pytanie 4 „jaki typ kosztorysu ma być załączony do oferty w wersji szczegółowej czy uproszczonej” , wyjaśniono „Wg uznania wykonawcy”. Natomiast w odpowiedzi z tej samej daty na pytanie 18 o treści: „W przedmiarach robót brak wyceny Stacji Bazowej” Zamawiający odpowiedział: „Do wyceny ująć stację bazową monitoringu pracy przepompowni ścieków.” W odpowiedzi tej nie wskazano jednak miejsca ujęcia wyceny pominiętego w przedmiarze elementu. Jest niesporne między stronami, że podstawą do dokonania wyceny robót, zgodnie z SIWZ, był przedmiar robót, a jak przyznał Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, prace polegające na wykonaniu zasilania przepompowni P1 i P2 oraz Stacji Bazowej Monitorującej nie były ujęte w przedmiarze robót, co wskazuje na rozbieżność w tym zakresie między przedmiarem a dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną. W toku rozprawy, na podstawie okazanych przez Zamawiającego dokumentów ustalono, że pozycje, których brak Zamawiający zarzuca Odwołującemu, nie zostały wyodrębnione również i przez Zamawiającego i zostały wycenione w kosztorysie inwestorskim w poz. 386 d.8 jako „Dostawa i montaż przepompowni ścieków P1, P2 na kwotę 62.451,99 zł. Natomiast w kosztorysie ofertowym w analogicznej poz. 386 d. 8 Odwołujący wskazał wartość dostawy i montażu przepompowni ścieków P1 i P2 na kwotę 71262,98 zł, co czyni wskazane kwoty porównywalnymi. Tym samym uzasadnione jest stanowisko, że Odwołujący w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie wymagane specyfikacją prace nie ingerując jednocześnie w treść przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego w tym zakresie. Powyżej opisane ustalenia prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż treść tej oferty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ. Wnioski te są dodatkowo uprawdopodobnione faktem, że na 13 złożonych w postępowaniu ofert, 11 z nich, w tym oferta Odwołującego zostało sporządzonych z kosztorysami opracowanymi zgodnie z przedmiarem robót stanowiącym podstawę kalkulacji ceny ofertowej, a z powodu nie uwzględnienia odrębnie w kosztorysach dwóch dodatkowych pozycji tzn.1) zasilenie przepompowni P1 i P2 oraz 2) Monitorująca Stacja Bazowa oferty te zostały odrzucone. W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy. Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… _________ * niepotrzebne skreślić