Sygn. akt: KIO/KU 25/22
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z dnia 23 sierpnia 2022 roku
Po rozpatrzeniu w dniu 23 sierpnia 2022 roku w Warszawie zastrzeżeń zgłoszonych do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Warszawie przez Zamawiającego: Nadleśnictwo Stary Sącz dotyczących wyniku kontroli uprzedniej
przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Budowa przepustów, mostów, brodów, kaszyc oraz palisad w Nadleśnictwie Stary Sącz w ramach kompleksowego
projektu adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu – małej retencji oraz przeciwdziałaniu erozji wodnej na terenach
górskich”, wskazującej na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 5 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Wyraża następującą opinię:
zastrzeżenia Zamawiającego do informacji o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie
zasługują na uwzględnienie
UZASADNIENIE
Przeprowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontrola uprzednia dotyczy postępowania pn. „Budowa
przepustów, mostów, brodów, kaszyc oraz palisad w Nadleśnictwie Stary Sącz w ramach kompleksowego projektu
adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu – małej retencji oraz przeciwdziałaniu erozji wodnej na terenach górskich”.
Przedmiotem kontroli jest wykonanie wymienionych robót budowlanych, wartość zamówienia wynosi 6 919 035,72 (tj. 1
620 648,75 euro) i jest ono udzielane jest jako część projektu o wartości 265 950 932,22 zł (tj. 62 293 802,78 euro).
Zamówienie jest dofinansowane ze środków Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko.
W prowadzonym postępowaniu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „PUZP” lub „Kontrolujący”), działając
na podstawie art. 603 ust. 1 w związku z art. 613 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przeprowadził kontrolę uprzednią, w wyniku której
na podstawie art. 616 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stwierdził naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp:
1. art. 128 ust.1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców: Usługi Drogowo-Budowalne Z.J. oraz
konsorcjum firm: Zakład Melioracyjno - Budowlany „WiR” W.M.-R.B. Sp. j. (lider konsorcjum), P.B.M. S. Sp. j. do
złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawców;
2. art. 110 ust. 2 w zw. z art. 111 pkt 7) ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie możliwości zastosowania instytucji
samooczyszczenia w przypadku wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
3. art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 30
grudnia 2019 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415), dalej jako „rozporządzenie”, poprzez
żądanie w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji przedstawienia dokumentu określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, tj.
oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i
1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz
z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej;
4. art. 220 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie w SWZ terminu związania ofertą na 90 dni, tj. bez wskazania
konkretnej daty;
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia o zamówieniu zapisów od początku
niezgodnych z treścią SWZ, bez ostatecznego ich sprostowania lub zmiany;
6. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego odrzucenia ofert;
7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Trans-Sprzęt G.J. i
konsorcjum firm: Zakład Transportowo-Usługowy M.P. (lider konsorcjum), Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa
T.P.;
8. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert wykonawcy
FHU Dziunek E.S., w związku z brakiem zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą;
9. art. 98 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium wykonawcom nie później niż w
terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą,
10. art. 81 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przekazanie Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych informacji o
złożonych w postępowaniu ofertach w dniu 23.02.2022 r., a więc ponad 90 dni po otwarciu ofert,
11. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak udostępnienia sprostowania, ogłoszenia zmian
lub dodatkowych informacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania,
12. art. 16 w zw. z art. 260 ust. 1 oraz art. 255 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez brak zachowania przez
zamawiającego chronologii w wykonywaniu czynności w postępowaniu.
Informacja o wyniku kontroli uprzedniej została przekazana Zamawiającemu w dniu 11.04.2022 r.
W ramach zaleceń pokontrolnych PUZP zalecił:
1) wezwanie wykonawców Usługi Drogowo-Budowalne Z.J. oraz konsorcjum firm: Zakład Melioracyjno Budowlany „WiR” W.M.- R.B. Sp. j. (lider konsorcjum), P.B.M. S. Sp. j., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
finansowej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Trans-Sprzęt G.J. i konsorcjum firm:
Zakład Transportowo-Usługowy M.P. (lider konsorcjum), Firma Produkcyjno-Usługowo-Handlowa T.P. oraz
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI zamówienia.
Jednocześnie Kontrolujący podniósł, że w prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastosowaniem procedury odwróconej cechuje brak zachowania chronologii w wykonywaniu czynności w postępowaniu,
co stanowi naruszenie art. 16 w zw. z art. 260 ust. 1 oraz art. 255 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, a naruszenie to mogło mieć
wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający został poinformowany o możliwości złożenia zastrzeżeń od wyniku kontroli. Z uprawnienia tego nie
skorzystano.
Następnie Kontrolujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie informacji o sposobie wykonania zaleceń
pokontrolnych sformułowanych w kontekście naruszeń nr 1 i 7 opisanych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej.
Dnia 24.05.2022 r. Zamawiający poinformował PUZP, że w dniu 28.04.2022 r., na podstawie art. 260 ustawy Pzp,
unieważnił przedmiotowe postępowanie we wszystkich częściach zamówienia. W uzasadnieniu powołano się na przepis
art. 255 ust. 5 ustawy Pzp – wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający
wyjaśnił, iż „W toku prowadzonego postępowania, wszczętego w dniu 22 września 2021 roku, z ostatecznym terminem
do składania ofert w dniu 2 listopada 2022 roku, z częściowym rozstrzygnięciem w styczniu 2022 roku, została
przekazana dokumentacja do przeprowadzenia kontroli, o której mowa w art. 613 PZP do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, która została skwitowana w dniu 11 kwietnia 2022 roku. W międzyczasie, postępujące zaburzenia rynkowe
w łańcuchu dostaw, dostępie do pracowników, wynikające z przedłużającej się epidemii COVID-19, a także wywołanie
konfliktu zbrojnego przez Rosyjską Federację na terytorium Ukrainy, powodują u Zamawiającego konkluzję o wysokim
prawdopodobieństwie zdezaktualizowania się cen zaproponowanych w złożonych ofertach. Dowodem są obecne ceny w
ofertach składanych na roboty budowlane podobnych u innych
Zamawiających, a także pisma składane przez Wykonawców informujących wprost, że pierwszą czynnością po
zawarciu umowy o zamówienie publiczne w przedmiotowym postępowaniu, będzie wystąpienie z roszczeniem o zmianę
wynagrodzenia na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4) PZP.
Tym samym nie jest możliwe zawarcie umów możliwych do zrealizowania w zaproponowanych cenach, również ze
względu na zaistniałe zjawiska inflacyjne.
Zamawiający kierując się zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie może zawrzeć umowy w
warunkach których żadna ze stron prowadzonego postępowania nie mogła przewidzieć z dochowaniem należytej
staranności w listopadzie 2021 roku. Zawarcie umowy w takich warunkach prowadzić będzie również do nieważności
umowy na podstawie art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego, jako obejmujące świadczenie niemożliwe do wykonania na
warunkach przedstawionych w ofercie.”
W związku z powyższym nadleśnictwo nie podejmowało czynności wynikających z zaleceń pokontrolnych
sformułowanych w kontekście naruszeń nr 1 i 7 opisanych w „informacji o wyniku kontroli uprzedniej” przekazanych
pismem z dnia 11.04.2022 r.”
Dodatkowo Zamawiający w piśmie z dnia 05.07.2022 r. wyjaśnił m.in. „nie wzywał Wykonawców, których oferty otrzymały
najwyższą ocenę w poszczególnych częściach zamówienia, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór ich ofert.
W „interesie publicznym" jest również uzyskiwanie realnych ofert, które będą odnosić się do aktualnej sytuacji
gospodarczej a nie będą odbiciem możliwości realizacyjnych w warunkach zaprzeszłych (nieaktualnych). Przyjęcie
oferty na świadczenie niemożliwe już w chwili zawarcia umowy, prowadzi do konkluzji o nieważności takiej czynności
prawnej na podstawie art. 387 Kc.
Zaburzenia rynkowe jakie nastąpiły po 24 lutego 2022 roku są wszechstronne i mają swoje odbicie w braku dostępności
surowców, siły roboczej, ale nade wszystko powstanie zjawiska hiperinflacyjnego, który powoduje, że nie jest
prawdopodobne utrzymanie cen ofert sprzed 24 lutego 2022 roku.
Powyższe okoliczności zostały przywołane w piśmie Wykonawcy tj. Zakładu Melioracyjno-Budowlanego „WIR” W.M. –
R.B. sp. j. z dnia 04.04.2022 r. (załącznik nr 6), z którego wynika, że będzie zmierzał do zmiany warunków umowy (w
zakresie wynagrodzenia) już z chwilą jej zawarcia.
Nawiązując do przytoczonej tezy, doszło do zaistnienia zewnętrznych okoliczności, tj. konflikt zbrojny i przedłużająca się
epidemia COVID-19, a także wystąpienie zjawiska hiperinflacji, która spowodowała, że dalsze prowadzenie
postępowania byłoby bezcelowe w tym
znaczeniu, że wybór oferty nie mógłby prowadzić do zawarcia umowy, na warunkach przedstawionych pierwotnie przez
wykonawców.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedłużonego również ze względu na
obowiązek poddania się kontroli wstępnej postępowania, nie miał w maju 2022 roku możliwości wskazania ofert ze
względu na ich nierealność, a przez to udzielenie zamówienia publicznego nie było w interesie publicznym. Adaptacja
ofert na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne wskutek okoliczności, które nastąpiły w trakcie postępowania,
a mające istotny wpływ na jego wynik, nie zasługuje w ocenie Zamawiającego na akceptację.
Wskazanie oferty i zawarcie umowy w przedstawionych okolicznościach faktycznych, zaburzałby uczciwą konkurencję
co doprowadziło Zamawiającego do konkluzji, że udzielenie zamówienia publicznego w takich okolicznościach nie leży w
interesie publicznym.
Zamawiający podał, że o unieważnieniu przedmiotowego postępowania zawiadomieni zostali równocześnie wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty. Ponadto informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona na stronie
prowadzonego postępowania. Jednocześnie w oparciu o art. 262 ustawy Pzp pismami z dnia 15.06.2022 r. wykonawcy
zostali poinformowani o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa przepustów,
mostów, brodów, kaszyc oraz palisad w Nadleśnictwie Stary Sącz w ramach kompleksowego projektu adaptacji lasów i
leśnictwa do zmian klimatu - małej retencji oraz przeciwdziałaniu erozji wodnej na terenach górskich - część: I, II, IV, V”
które opublikowane zostało na stronie internetowej starysacz.”
Organ Kontrolujący stwierdził, co następuje: zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na powyższą przesłankę musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie
wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmienia okoliczności, w wyniku której -kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie
leżało w interesie publicznym.
Ustawodawca we wskazanym przepisie wymaga dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że
zostały spełnione następujące wymagania:
1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności, czyli zaistniały pewne zdarzenia faktyczne, których konsekwencją jest
przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana
okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania
zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest
niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł ustawy Pzp;
2. zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia
postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie
wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym;
3. kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym - dotyczy
zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy
kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu.
Zamawiający powinien samodzielnie ocenić czy wzrośnie, czy w ogóle ustanie zapotrzebowanie na dane
zamówienie publiczne.
Ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych, kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania spoczywa na
zamawiającym, który powinien mu sprostać w udostępnionej wykonawcom decyzji o unieważnieniu postępowania.
Według PUZP o ile w przekazanych wyjaśnieniach Zamawiający powołał się na dwie niezależne od niego okoliczności,
tj.: przedłużanie się epidemii COVID-19 oraz wywołanie konfliktu zbrojnego przez Rosyjską Federację na terytorium
Ukrainy, o tyle nie wykazał, iż w jakimkolwiek stopniu mogły mieć one wpływ na to, iż realizacja zamówienia nie będzie
leżała w interesie publicznym.
Z zapisów SWZ wynika, iż celem projektu jest „wzmocnienie odporności na zagrożenia związane ze zmianami klimatu w
górskich ekosystemach leśnych. Podjęte działania będą ukierunkowane na zapobieganie powstaniu lub minimalizację
negatywnych skutków zjawisk naturalnych takich jak: niszczące działanie wód wezbraniowych, powodzie i podtopienia,
susza i pożary. Cel główny projektu zostanie osiągnięty przez realizację kompleksowych działań dotyczących
zabezpieczenia lasów przed kluczowymi zagrożeniami związanymi ze zamianami klimatycznymi. Obejmują one rozwój
systemów małej retencji oraz przeciwdziałanie nadmiernej erozji wodnej na terenach górskich.”
Zatem za główny cel udzielenia zamówienia, który mieści się w kategorii interesu publicznego, uważać należy działania
mające na celu ochronę środowiska na terenach górskich.
Interes publiczny, wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem
ekonomicznym zamawiającego, ani tym bardziej z interesem ekonomicznym wykonawcy. O ile jednostki zamawiające
powinny dokonywać wydatków w sposób racjonalny, to jednak czym innym jest unieważnienie postępowania, w sytuacji
kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zakończeniu postępowania podjęta w
oparciu o czynniki ekonomiczne.
Analizowany przepis art. 255 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy unieważnienia postępowania, kiedy realizacja danego
zamówienia jest bezcelowa, a nie kiedy zamawiający dojdzie do subiektywnego przekonania, że ceny ofert uległy
dezaktualizacji. Zamawiający nie wykazał również powstania interesu publicznego większej wagi lub związanego z nowo
obranym przez niego kierunkiem. Tym bardziej jest to widoczne, ponieważ po unieważnieniu kontrolowanego
postępowania, Zamawiający zdecydował się rozpisać kolejną procedurę na ten sam przedmiot zamówienia. Powyższy
fakt w sposób bezsporny oraz jednoznaczny potwierdza, iż interes publiczny, w kontekście opisywanej procedury nie
uległ zmianie.
Wśród przedstawicieli doktryny podkreśla się że o wpływie realizacji umowy na naruszenie interesu publicznego można
mówić, gdy zostanie wykazane, że w przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie zamawiający musiałby
np. likwidować miejsca pracy, co wiąże się ze skutkiem dla rodzin, regionu, spokoju społecznego, zagrożeniem
strajkowym lub podobnymi konsekwencjami o znacznym wymiarze. To można dopiero uznać za wpływ realizacji umowy
na interes publiczny. W postępowaniu o żadnym takim wpływie nie ma mowy i być nie może uwzględniając co jest
przedmiotem postępowania, jaki jest zakres przedmiotu postępowania na działalność zamawiającego oraz jaki jest
zakres środków, które mają być wydatkowane na realizację przedmiotu postępowania w całej działalności
zamawiającego. Natomiast interes publiczny to nie interes ekonomiczny zamawiającego.
W ocenie Kontrolującego ustalonym stanie faktycznym Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia czynności
unieważnienia postępowania w zakresie wymaganym przez przepisy ustawy Pzp. W uzasadnieniu podjętej decyzji
Zamawiający powołuje się na konflikt zbrojny i przedłużającą się epidemię COVID-19 oraz wystąpienie zjawiska
hiperinflacji i braku utrzymania cen ofert sprzed 24.02.2022 r., a więc sprzed wystąpienia zaburzeń rynkowych. Za
niedopuszczalne należy uznać przyjęcie przez Zamawiającego, że złożone oferty są świadczeniami „niemożliwymi” do
wykonania już w chwili zwarcia umowy oraz podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania po przekazaniu informacji,
przez jednego z pięciu wykonawców
biorących udział w postępowaniu, o konieczności dokonania korekty wynagrodzenia umownego oraz o cenach ofert
składanych u innych zamawiających. Powyższa okoliczność w żadnym względzie nie przesądza, że w opisywanych
okolicznościach można mówić o świadczeniu niemożliwym do spełnienia.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy PUZP stwierdził, że Zamawiający unieważniając
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, we wszystkich częściach zamówienia, bez zaistnienia przesłanek
uprawniających go do takiego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszył przepis art. 255
ust. 5 ustawy Pzp.
W ramach zaleceń pokontrolnych zalecono Zamawiającemu, w celu usunięcia stwierdzonego naruszenia, unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 5 oraz dokonanie obligatoryjnej czynności wezwania
wykonawców, których oferty zostały uznane za najkorzystniejsze w poszczególnych częściach zamówienia, do
wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie pisemnej zgody na wybór ich ofert. W przypadku braku
zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, stosownie do dyspozycji art. 252 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający
winien zwrócić się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że
zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Zamawiający w ustawowym terminie wniósł pisemne zastrzeżenia od wyniku kontroli.
Zamawiający wskazał, że odmiennie od PUZP interpretuje przesłanki unieważnienia postępowania zawarte w art. 255
ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu istotna zmiana okoliczności, uzasadniająca unieważnienie
postępowania, powodować ma, że jego prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zastosowanie w treści przepisu alternatywy nierozłącznej „lub” prowadzi do wniosku, iż wystarczającym jest, aby tylko
jedna z tych czynności była sprzeczna z interesem publicznym. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna być bowiem dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej. Kierując się zaś
prawidłami logiki prawniczej funktor „i” oznacza, że oba warunki muszą być spełnione. Z kolei zastosowanie funktora „lub”
oznacza, że konieczne jest spełnienie tylko jednego warunku. Tym samym zastosowanie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp
odnosi się do dwóch sytuacji:
a) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, lub
b) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując, że art. 93 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl2004 (obecnie art.
255 pkt 5) stanowi, iż unieważnienie postępowania jest uzasadnione brakiem interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania (nie zaś wyłącznie w udzieleniu zamówienia). Oznacza to, że samo udzielenie zamówienia nadal leży w
interesie publicznym, natomiast zamówienie to nie powinno być efektem danego konkretnego postępowania (vide wyrok
KIO z dnia 3 lipca 2020 r., KIO 778/20, Legalis).
Nie jest wobec tego zasadnym zawężenie dyspozycji art. 255 pkt 5 ustawy Pzp wyłącznie do utraty znaczenia dla
interesu publicznego wykonania przedmiotu zamówienia. W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej brak jest odniesienia
się do badania celowości prowadzenia postępowania dla interesu publicznego.
Bezsprzecznie Zamawiający nadal jest zainteresowany realizacją przedmiotu zamówienia. Celem bowiem projektu, w
ramach którego wszczęte zostało zamówienie było wzmocnienie odporności na zagrożenia związane ze zmianami
klimatu w górskich ekosystemach leśnych, który to cel mimo wystąpienia powoływanej zmiany okoliczności jest
niewątpliwie w dalszym ciągu aktualny. Niemniej jednak, ze względu na nastąpienie istotnej zmiany okoliczności,
prowadzenie postępowania było sprzeczne z interesem publicznym.
Jako niezasadny jawi się zarzut niewykazania przez Zamawiającego, aby powoływane przez niego okoliczności, tj.
przedłużająca się pandemia COVID-19, konflikt zbrojny na Ukrainie oraz wystąpienie zjawiska hiperinflacji, w jakimkolwiek
stopniu mogły mieć wpływ na realizację zamówienia, tudzież dalsze prowadzenie postępowania. Faktem notoryjnym jest,
że wspomniane zjawiska miały szerokie przełożenie na gospodarkę, wpływając na wysokość cen ofertowych, jak
również na realność wykonania zamówienia publicznego. Fakty takie w myśl art. 228 kpc, nie wymagają dowodu. Nie
sposób jednak pominąć, iż powyższe twierdzenia nie stanowią wyłącznie subiektywnego przekonania Zamawiającego, a
poparte są chociażby pismem Wykonawcy – lidera Konsorcjum -Zakładu Melioracyjno – Budowlanego „WIR” z dnia 4
kwietnia 2022 r., w treści którego Wykonawca przedstawił szacowany wzrost cen i materiałów, zwracając się
jednocześnie o podjęcie działań mających na celu dostosowanie wynagrodzenia umownego do realiów rynku. Jako że
pismo to zostało złożone przez Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dla części I i V, przed
planowanym zawarciem umowy na realizację zamówienia, która byłaby niemożliwa do wykonania na warunkach
przedstawionych w ofercie, sytuacja ta odpowiadała dyspozycji przepisu art. 387 § 2 kc.
Gospodarcza niemożliwość świadczenia odnosi się bowiem do takich działań w wykonaniu zobowiązania, które
wprawdzie w świetle praw natury są fizycznie możliwe, ale biorąc pod uwagę kontekst ekonomiczny, pozostają
oczywiście nieracjonalne [patrz: pkt 11 komentarza do art. 389 KC [w:] Maciej Gutowski (red.) Kodeks cywilny. Tom I–III,
Warszawa 2022]. Pismo złożone przez Wykonawcę potwierdza zresztą powszechność zmiany sytuacji rynkowej w
odniesieniu do wszystkich, a nie tylko do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
zaistniałych okolicznościach uzyskanie niezbitego dowodu potwierdzającego nieaktualność zaoferowanych przez
Wykonawców cen byłoby możliwe dopiero po zawarciu umowy i wniesieniu późniejszych, oczywiście zasadnych,
roszczeń Wykonawców o podwyższenie wynagrodzenia określonego w umowie.
Zamawiający zauważył, że Urząd Zamówień Publicznych jest w posiadaniu informacji o obecnej sytuacji rynkowej, która
rzutuje na umowy o zamówienie publiczne, a zatem o powszechności i rozległości zjawiska zmian warunków
rynkowych, jakie nastąpiły na przełomie I oraz II kwartału 2022 roku, co potwierdzają:
a) Komunikat UZP ws. odstępowania od umów przez dostawcę energii elektrycznej umowy-przez-dostawceenergiielektrycznej/tryb-z-wolnej-reki,-a-wypowiedzenie-umowy-przezdostawce-energii-elektrycznej;
b) Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz
art. 455 ust. 2 ustawy Pzp
-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf
- na szczególną uwagę zasługuje fragment zamieszczony w akapicie 3, s. 6 tej publikacji w brzmieniu: „Możliwość
zmiany wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga
zatem ustalenia, że konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami, których nie można było
przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.”
Zamawiający w zastrzeżeniach nie zgodził się ze stanowiskiem, że unieważniając kontrolowane postępowanie na
podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, kierował się wyłącznie czynnikami ekonomicznymi.
W dalszej części zastrzeżeń Zamawiający podnosi, że pojęcie interesu publicznego należy wiązać z funkcjami i
zadaniami, jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym
środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania
publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w
zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań
rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona
podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych
i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych
to realizacja interesu publicznego (vide P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021).
Na Zamawiającym, jako dysponencie środków czerpanych z publicznych źródeł dochodu na cel wydatków
dokonywanych w trybie zamówień publicznych, ciąży odpowiedzialność za możliwie racjonalne ich spożytkowanie.
Racjonalność wydatkowania środków publicznych stanowi składową interesu publicznego. Wziąć przy tym pod uwagę
należy, iż Zamawiający jest objęty reżimem ustawy o finansach publicznych, zgodnie z której art. 44 ust. 3 wydatki
publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób
umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych
zobowiązań. W takim stanie rzeczy interes Zamawiającego pokrywa się z interesem publicznym. Nie zasługuje zatem na
uznanie stanowisko jakoby interes publiczny wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie mógł być utożsamiany z
interesem ekonomicznym Zamawiającego.
Jakkolwiek jednak czynniki ekonomiczne są istotnym elementem kształtowania polityki zakupowej, dokonywanej w
ramach zamówień publicznych, tak unieważnienie postępowania nie nastąpiło wyłącznie z uwagi na naruszenie interesu
ekonomicznego Zamawiającego.
Jednym z zadań stawianych podmiotom wydatkującym środki publiczne jest zagwarantowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców na rynku. Są to bowiem naczelne zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, obejmujące zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. W orzecznictwie akcentuje się
przede wszystkim, iż celem zasady uczciwej konkurencji jest przeciwdziałanie występowaniu praktyk mogących
zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami (vide wyrok ETS z 3.3.2005 r. w sprawach
połączonych C-21/03 i C-34/0, Fabricom, Legalis, M. Sieradzka, Glosa do wyroku TS z 19.5.2009 r., C-538/07, LEX/el.
2014). Konkurencja między Wykonawcami sprzyja bowiem wyborowi oferty najkorzystniejszej, motywując ich do
składania ofert konkurencyjnych cenowo i jakościowo.
Zmiana warunków w zakresie wynagrodzenia już w chwili zawarcia umowy z Wykonawcą, którego oferta została
wybrana w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego godzi w efektywność systemu zamówień, niwecząc
jego cele. Jednocześnie jawi się ona jako konieczna ze względu na drastyczny wzrost cen materiałów, paliwa i energii,
powodujący, że wykonanie zamówienia po cenie ofertowej nie jest możliwe, co potwierdza pismo Wykonawcy – lidera
Konsorcjum - Zakładu Melioracyjno – Budowlanego „WIR” W.M. – R.B. Sp. j., wskazujące na zamiar renegocjowania
istotnych warunków umowy. W takim stanie rzeczy nie jest możliwym aktualnie dokonanie oceny, czy wybrana oferta
była rzeczywiście ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia interesów Zamawiającego. Najkorzystniejsza oferta to
bowiem ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną. Zmienione warunki mogłyby zaś odnieść w tym zakresie wpływ
na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Z tego względu unieważnienie
postępowania było celowe, bowiem nie leży w interesie publicznym prowadzenie postępowania na podstawie ofert
blankietowych, których oferowana cena nie jest ceną rzeczywistą. Mając to na uwadze, Zamawiający jako podmiot
wydatkujący środki publiczne dołożyć musi staranności, aby Wykonawcy, którzy złożyli mniej korzystne oferty mieli
możliwość zaktualizowania swojej propozycji wykonania zamówienia publicznego. Możliwym jest bowiem sytuacja, w
której oferta która uzyskała najmniej punktów w rankingu ofert, jest faktycznie najkorzystniejsza w odbiciu do bieżącej
sytuacji rynkowej, po 24 lutego 2022 roku.”
Następnie Zamawiający zauważył, iż unieważnił postępowanie z przyczyn ujętych nie tylko w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp,
ale również w art. 255 pkt 6. Jako że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają możliwości unieważnienia postępowania do
tylko jednej podstawy, Zamawiający przyjął jako uzasadnienie od odstąpienia od dalszych czynności w postępowaniu,
przesłankę "silniejszą", która skonsumowała tę o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy
kontynuacja postępowania objętego kontrolą jest niecelowa. Zakładając bowiem, że choć jeden z Wykonawców wyrazi
zgodę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej po upływie terminu ich związania, doprowadzi to ponownie do sytuacji
stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania wskutek pierwotnej niemożliwości świadczenia ujętej w ofercie
złożonej w listopadzie ubiegłego roku.
Ponadto Zamawiający zakwestionował zalecenie wezwania Wykonawców do wyrażenia zgody na wybór ich oferty jako
najkorzystniejszej po upływie terminu ich związania zaznaczając jednocześnie, że wybór najkorzystniejszych ofert
nastąpił w dniu 12.01.2022, tj. przed upływem terminu ich związania.
Mając na uwadze wyżej wskazaną argumentację, Zamawiający wnosił jak w petitum złożonych zastrzeżeń.
Prezes UZP, odpowiadając na zastrzeżenia zgłoszone od wyniku kontroli postępowania wskazał, że nie podziela
argumentacji Zamawiającego i w całości podtrzymuje ustalenia zawarte w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej.
Dodatkowo podkreślił, że w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp mowa jest o zmianie okoliczności, czyli zaistnieniu pewnych
zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie
publicznym rozumianym jako korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie
zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego, a wykonanie
zamówienia z punktu widzenia ogółu stanie się zbędne, niepotrzebne lub nie znajdujące celu jego realizacji. Tak
rozumiana zmiana okoliczności musiałaby prowadzić zatem do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu
faktycznego – czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania – w stopniu tak istotnym, że
spowoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu
publicznym. Zastosowanie normy art. 255 pkt 5 ustawy Pzp znajduje zatem uzasadnienie w przypadku wystąpienia
zdarzeń wyjątkowych, w konsekwencji których kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków
publicznych na cel, który utracił rację bytu.
To na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania. Dla zasadności podjęcia
decyzji przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania niezbędne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy
prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy leży w interesie publicznym. W przekazanych zastrzeżeniach
Zamawiający powołał się na niezależne od niego okoliczności, tj.: przedłużanie się epidemii COVID-19, wywołanie
konfliktu zbrojnego przez Rosyjską Federację na terytorium Ukrainy oraz zjawisko hiperinflacji, natomiast z przekazanych
przez Zamawiającego dokumentów oraz wyjaśnień nie wynika bezpośrednio w jaki sposób przywołane przez
Zamawiającego okoliczności faktyczne mogłyby wskazywać, iż prowadzenie kontrolowanego postępowania nie leży w
interesie publicznym.
Informacja o wyniku kontroli z dnia 26 lipca 2022 r., w której stwierdzono naruszenie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp,
sporządzona została w kontekście braku wykonania przez Zamawiającego zaleceń pokontrolnych sformułowanych w
Informacji o wyniku kontroli
uprzedniej z dnia 11 kwietnia 2022 r. Po przeprowadzaniu obligatoryjnej kontroli uprzedniej w zakresie zgodności z
przepisami ustawy Pzp działań lub zaniechań Zamawiającego, Prezes Urzędu w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
stwierdził na podstawie art. 616 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp szereg naruszeń przez Zamawiającego i sformułował zalecenia
pokontrolne. W kontekście żadnego ze stwierdzonych naruszeń PUZP nie zalecił unieważnienia postępowania. Tym
samym po wykonaniu zaleceń pokontrolnych Zamawiający miał możliwość prawidłowego wyboru ofert
najkorzystniejszych oraz zakończenia postępowania podpisaniem umów na poszczególne jego części.
Reasumując, w okolicznościach faktycznych kontrolowanego postępowania nie ziściła się przesłanka do unieważnienia
postępowania ze względu na to, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, w szczególności nie
doszło do żadnych uchybień proceduralnych uzasadniających taką decyzję.
Sam Zamawiający we wniesionych zastrzeżeniach w sposób bezpośredni oraz niepozostawiający wątpliwości
potwierdził ustalenia poczynione w Informacji o wyniku kontroli z dnia 26 lipca 2022 r., zgodnie z którymi interes publiczny
wyrażający się w celach przypisanych dla projektu, w ramach którego prowadzone jest kontrolowane postępowanie nie
uległ zmianie oraz zachował swoją aktualność w momencie dokonywania czynności unieważniania kontrolowanej
procedury jak i po jej unieważnieniu. Prowadzi to bezpośrednio do wniosku, iż w kontrolowanym postępowaniu nie ziściła
się druga ze wskazanych na wstępie przesłanek, zgodnie z którą Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Kontrolujący podkreślił, że powołując się na dokumenty ze strony www UZP Zamawiający w dalszym ciągu jedynie
dywaguje nad potencjalnym wpływem takich zjawisk, jak przedłużająca się pandemia COVID-19, konflikt zbrojny na
Ukrainie oraz wystąpienie zjawiska inflacji, wskazując jedynie na ewentualny, negatywny wpływ tych zjawisk na przebieg
realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe stanowisko jest jednak subiektywnym odczuciem Zamawiającego co do
potencjalnego wpływu okoliczności na przebieg realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie wykazać, czy wykonawcy, których oferty zostały wybrane jako
najkorzystniejsze w ramach poszczególnych części nie byliby zainteresowani podpisaniem umów na warunkach
określonych w ofertach, gdyż Zamawiający nie wystąpił do nich z wnioskiem o podpisanie takich umów. Zauważyć w tym
miejscu należy, iż w przypadku, gdy dany wykonawca nie jest zainteresowany podpisaniem umowy może
uchylić się od jej podpisania. W przypadku braku zgody, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, stosownie do
dyspozycji art. 252 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający winien zwrócić się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego
wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.
Jednostronną, opartą na subiektywnych przesłankach decyzją o unieważnieniu postępowania Zamawiający pozbawił
wykonawców możliwości dookreślenia się, czy nadal zainteresowani są podpisaniem umowy na warunkach określonych
w ofercie, czy też nie.
Zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oznacza, że wszelkie czynności
podejmowane przez Zamawiającego winny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, jakimi kierował się
Zamawiający, a przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Fakt, iż
czynność unieważnienia postępowania nie została poprzedzona wystąpieniem do wykonawców z wnioskiem o
podpisanie umów powoduje, iż w opisywanych okolicznościach wystąpienie przesłanki do unieważnienia postępowania
ma jedynie charakter hipotetyczny oraz w sposób bezpośredni godzi w ww. zasadę.
Zamawiający dokonując wykładni art. 255 pkt 5 ustawy Pzp myli przesłanki do unieważnienia postępowania z
przesłankami uzasadniającymi wprowadzenie zamian do zawartej umowy. Przywołany przez Zamawiającego przepis
art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp określa przypadki, w których dopuszczalne są zmiany umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Regulacje zawarte w
tym przepisie pozwalają na dostosowanie zawartej z wykonawcą umowy do zmian wywołanych okolicznościami
zewnętrznymi, które mogą wystąpić w trakcie jej realizacji. Zatem zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko
ponownie potwierdza, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie materializowała się przesłanka do unieważnienia
kontrolowanej procedury, gdyż zawarte z wykonawcami umowy na gruncie przywołanej dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp mogły zostać aneksowane w sposób dostosowujący je do zachodzących zmian zewnętrznych.
Odwołując się do aspektów ekonomicznych w kontekście pojęcia interesu publicznego, w dalszej części zastrzeżeń
Zamawiający podnosi, że trzeba je wiązać z funkcjami i zadaniami, jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym
środki publiczne. Jak słusznie podkreśla Zamawiający należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie
środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
na rynku. Zamawiający odwołując się do definicji oferty najkorzystniejszej, tj. takiej, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną, podnosi, że „…zmienione warunki mogłyby zaś
odnieść w tym zakresie wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym zamówieniu. Z tego
względu unieważnienie postępowania było celowe, bowiem nie leży w interesie publicznym prowadzenie postępowania
na podstawie ofert blankietowych, których oferowana cena nie jest ceną rzeczywistą.”.
W podsumowaniu rozważań PUZP podał, że ustawa Pzp nie precyzując celu wydatkowania środków publicznych
będących do dyspozycji Zamawiającego, określa zaś sposób w jaki środki na określone zadania publiczne powinny być
wydatkowane. Jednocześnie procedury przewidziane w ustawie Pzp mają na celu zagwarantowanie zachowanie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Fakt, iż Zamawiający zdecydował się na rozpisanie
kolejnej procedury obejmującej ten sam przedmiot zamówienia świadczy o tym, iż w odniesieniu do kontrolowanego
postępowania zachodzi przesłanka celowości wydatkowania środków publicznych. Ponadto, poddając postępowanie
obligatoryjnej kontroli uprzedniej, w żadnym ze stwierdzonych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwietnia
2022 r naruszeń, PUZP nie wykazał naruszenia godzącego w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Uznać zatem należy, iż w kontrolowane postępowanie ze względu na cel jak i aspekt
proceduralny będzie służyć realizacji interesu publicznego.
Analizując podniesiony przez Zamawiającego aspekt ekonomiczny Kontrolujący wskazał, że Zamawiający w sposób
subiektywny stwierdza, że zmienione warunki mogłyby odnieść wpływ wynik postępowania. Na potwierdzenie tak
sformułowanej tezy Zamawiający nie przytacza jednak żadnych dowodów. Podjęcie decyzji o unieważnieniu
postępowania po przekazaniu informacji, przez jednego z pięciu wykonawców biorących udział w postępowaniu, o
konieczności dokonania korekty wynagrodzenia umownego oraz o cenach ofert składanych u innych zamawiających,
uznać należy w tej mierze za daleko niewystarczające. Prowadzona kontrola uprzednia, obejmująca również weryfikację
złożonych przez wykonawców ofert nie wykazała również, aby w kontrolowanym postępowaniu doszło do złożenia „ofert
blankietowych”.
Za niezrozumiałe oraz nieznajdujące odzwierciedlenia w przepisach ustawy Pzp uznano twierdzenie Zamawiającego, iż
okoliczność skutkująca koniecznością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy na etapie przed podpisaniem umowy
stanowi istotną zmianę w rozumieniu art. 454 ustawy Pzp, która winna skutkować unieważnieniem całej procedury.
Przeciwnie, ustawa Pzp w dyspozycji art. 455 dopuszcza szereg wyjątków od zasady niezmienności umów o
zamówienie publiczne, w tym przytoczoną przez Zamawiającego podstawę wyszczególnioną w art. 455 ust. 1 pkt 4.
Zamawiający zauważył również w zastrzeżeniach, iż unieważnił postępowanie z przyczyn ujętych nie tylko w art. 255 pkt
5 ustawy Pzp, ale również w art. 255 pkt 6, jako że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają możliwości unieważnienia
postępowania do tylko jednej podstawy. Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji
gdy stwierdzi, że jest ono obarczone wadą, która uniemożliwia mu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, tj.
zaszła jedna z do podstaw unieważnienia umowy wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zważywszy, iż
prowadzona kontrola uprzednia nie wykazała żadnych z tych podstaw, stwierdzono, iż w okolicznościach postępowania
nie materializowała się dodatkowa przesłanka do jego unieważnia wskazania w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj.
zamawiający miał możliwość podpisania ważnych umów z wybranymi wykonawcami.
Reasumując stwierdzono, że przedstawione przez Zamawiającego argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazują,
iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dopuścił się naruszeń wykazanych w informacji o wyniku kontroli doraźnej.
Podsumowując, Prezes UZP podtrzymał wyrażone w Informacji o kontroli stanowisko i poinformował, że zgodnie z art.
610 ust. 2 ustawy Pzp zastrzeżenia przekazane zostaną do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego zgłoszone wobec informacji o wyniku kontroli,
uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w składzie wyznaczonym do rozpatrzenia zastrzeżeń, wskazuje, że podziela stanowisko
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej oraz odpowiedzi na złożone
przez Zamawiającego zastrzeżenia od wyniku kontroli.
Izba w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Kontrolującego w Informacji, jak i argumentację pogłębioną
przez Kontrolującego, a ujętą w odpowiedzi na złożone zastrzeżenia, uznając ją za własną oraz, wobec wyczerpującego
i kompleksowego charakteru tejże argumentacji, za zbędne uważa jej powielanie w niniejszej uchwale.
Porządkowo jedynie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W doktrynie akcentuje się, że obowiązek unieważnienia postępowania aktualizuje się jedynie w sytuacji kumulatywnego
ziszczenia się wszystkich przesłanek (warunków) unieważnienia postępowania, opisanych w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp,
a zatem w sytuacji (1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (2) której to istotnej zmiany okoliczności nie można było
wcześniej przewidzieć. Nie ma zatem racji Zamawiający dokonując wykładni przedmiotowego przepisu i znaczenia dla
użycia w nim funktora „lub”. W przepisie nie ma więc mowy o dwóch odrębnych przesłankach, to jest albo prowadzeniu
postępowania, albo wykonaniu zamówienia. Z resztą dalsze czynności podjęte przez Zamawiającego po unieważnieniu
postępowania, czyli ogłoszenie nowego postępowania na tożsamych warunkach wskazują, co słusznie podkreślił
również Kontrolujący, że zarówno prowadzenie postępowania, jak także wykonanie zamówienia leży w interesie
publicznym oraz stanowi jedną (wspólną) przesłankę określoną w przepisie. Sam więc Zamawiający ogłaszając nowe
postępowanie postępuje niezgodnie z przedstawioną argumentacją. Dostrzeżenia wymaga, iż samo prowadzenie
postępowania jest związane z wykonaniem zamówienia, ten ostatni element nie istnieje zarazem bez wcześniejszego
przeprowadzenia postępowania. W przypadku zaś prowadzenia postępowania jego celem nadrzędnym jest wybór
wykonawcy i podpisanie z nim umowy, w celu realizacji zamówienia.
Dalej, dokonując analizy treści art. 255 pkt 5 ustawy Pzp dostrzeżenia wymaga, iż ustawodawca nie zdefiniował na
gruncie norm ustawy Pzp w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „istotnej zmiany okoliczności”, w związku z czym
konieczne i uzasadnione jest odwołanie się do znaczenia nadanemu tej frazie na gruncie języka potocznego. Analiza
znaczenia tego pojęcia prowadzi do konkluzji, iż chodzi o zmianę usuwającą potrzebę wykonania zamówienia lub
kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. „Chodzi tu o powiązanie kauzalne tego typu, że zmiana
okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub
wykonania zamówienia. Jest to bowiem takiej natury zmiana, że nikt działający racjonalnie nie byłby jej w stanie
przewidzieć przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro tak, może polegać na odpadnięciu
warunków istniejących w momencie wszczęcia postępowania, powstaniu nowych, dotychczas nieistniejących
okoliczności albo takich, których rozwoju nie dało się przewidzieć.” (tak A. Gawrońska-Baran [w:] A. Gawrońska-Baran i
in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 18).
W doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej – „KIO”), ukształtowanym na bazie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej
-„PZP2004”) tożsamego treściowo do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wskazywano, że wystąpienie istotnej zmiany
okoliczności powodującej zasadność unieważnienia postępowania musi mieć charakter obiektywny, „dlatego trzeba
wykluczyć sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że
okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał
zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć).” (tak A. Gawrońska-Baran [w:] A. GawrońskaBaran i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 19).
„Zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować
postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi
mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny.” (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski i in.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021, komentarz do art. 255 teza 8).
Okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp muszą mieć charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle jednolitego poglądu piśmiennictwa i judykatury, to na
zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym. „Z istotnymi zmianami okoliczności nie można zatem łączyć sytuacji mających swoje źródło w
błędnych decyzjach zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo
dotyczy to braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w przygotowaniu postępowania. Błąd osoby
przygotowującej postępowanie istnieje bowiem od samego początku, a tym samym nie może być co do zasady uznany
za nową okoliczność, jaka wystąpiła dopiero w jego toku.” (tak A. Gawrońska-Baran [w:] A. Gawrońska-Baran i in. Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el 2022, komentarz do art. 255 teza 19). W tym kontekście
zauważyć należy, iż powoływanie się przez Zamawiającego na przedłużającą się pandemię COVID-19, z założenia nie
spełnia definicji przesłanki, której nie można było przewidzieć. Zamawiający rozpoczął postępowanie w roku 2021, kiedy
to pandemia była zjawiskiem już trwającym, o skutkach znacząco już wtedy znanych, a zarazem istotnie oddziałujących
na aspekty osobowo-gospodarcze, takie jak dostęp do pracowników, dostęp do materiałów
budowlanych, ceny tych materiałów. Zamawiający nie powoływał się zatem na żadne nowe czynniki, a tym bardziej
przystępując do postępowania, winien był je przewidzieć w przełożeniu na możliwość wykonania zamówienia, ceny ofert,
co można było uwzględnić w warunkach wzoru umowy. Co więcej, Zamawiający nie podjął nawet wysiłku, by sprawdzić,
czy wykonawcy, którzy złożyli oferty w poszczególnych częściach za określoną kwotę zainteresowani są realizacją
zamówienia na oferowanych warunkach. Zamawiający proces weryfikacji zakończył na przyjęciu do wiadomości
stanowiska jednego tylko Wykonawcy. Nie może być więc mowy, że Zamawiający ogłaszając postępowanie nie mógł
przewidzieć skutków wpływu pandemii na jego wynik.
Pojęcie „interesu publicznego” przywołane w treści art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie doczekało się definicji legalnej ani na
gruncie Pzp ani jakiejkolwiek innej ustawy. W uchwale z dnia 12 marca 1997r., sygn. akt: W 8/96 Trybunał Konstytucyjny
przyjął, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć
służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku
publicznego. Dodatkowo termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie
indywidualnym. Nie jest to potrzeba jednostki lub mniejszości w jakiejś zorganizowanej grupie osób. Wobec tego istotą
interesu publicznego są przede wszystkim wartości podstawowe, a pojęcie to może mieć wymiar ekonomiczny,
polityczny lub prawny.
W piśmiennictwie podkreśla się, że powołanie się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy
Pzp wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być
tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania
przez niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga
ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.
Jak podkreślił Kontrolujący, a także Izba w niniejszej uchwale, Zamawiający nie udowodnił, że przesłanka interesu
publicznego w prowadzeniu postępowania odpadła. Świadczą o tym dalsze czynności Zamawiającego podejmowane po
unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
W przypadku braku kontynuowania postępowania nie leżącego w interesie publicznym dochodzi do wystąpienia
obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie
niecelowe, lub będzie wiązać się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków
publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą
niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w
którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej
wykładni reguł ustawy Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim
przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem
zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że
wystąpią. Jak już podkreślono w uchwale, Zamawiający zaistnienia takiej zmiany nie udowodnił. Można raczej dojść do
wniosku, że zmiany, które miały miejsce w prowadzonym postępowaniu są wynikiem działań lub zaniechań samego
Zamawiającego i brakiem jego reakcji i analizy zaleceń pokontrolnych stwierdzonych pierwotnie naruszeń.
Celnie również podkreślono w odpowiedzi na zastrzeżenia, że interes publiczny, nie może być utożsamiany wyłącznie z
interesem ekonomicznym zamawiającego. O ile jednostki zamawiające winny dokonywać wydatków w sposób
racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym jest unieważnienie przetargu,
kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zmianie strategii biznesowej.
Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie
ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia,
sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes
indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych (tak wyroku z dnia 19
grudnia 2018r., sygn. akt: KIO 2526/18).
W prowadzonym postępowaniu w ocenie Izby Zamawiający absolutnie nie wykazał, aby wystąpiła nie dająca się
wcześniej przewidzieć istotna zmiana powodująca, że prowadzenie postępowania i zakończenie go zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym.
Następnie dostrzec należy, iż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał związku przyczynowo - skutkowego (wpływu)
pomiędzy okolicznościami, które mogłyby zostać uznane za wydarzenia powodujące istotną zmianę okoliczności
(Zamawiający ogólnikowo powołał się na negatywne skutki gospodarcze wojny wywołanej zbrojną agresją Federacji
Rosyjskiej na Republikę Ukrainy, wciąż trwającym stanem epidemii a także wskazał na postępującą dynamiczną inflację
a wywołaniem stanu braku interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania. Zamawiający nie udowodnił, ani
nawet nie podjął próby wykazania, że powołane przez niego zjawiska skutkują koniecznością zaniechania realizacji
zamówienia z uwagi na wywołanie stanu braku interesu publicznego w realizacji zamówienia udzielanego w
postępowaniu. Zamawiający poprzestał jedynie na wymienieniu okoliczności, które faktycznie można uznać za
nieprzewidywalne (z wyjątkiem stanu epidemii, gdyż ten trwa nieprzerwanie od ponad dwóch lat) konstatując, że
spowodują one wzrost kosztów eksploatacji przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu.
Końcowo zauważyć należy, iż co do przywoływanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia argumentu o
wzroście inflacji, to również nie można tej okoliczności uznać za nadzwyczajną lub taką, której nie można było
przewidzieć. Inflacja jest zjawiskiem gospodarczym, z którym mamy do czynienia praktycznie zawsze, natomiast jej
wzrost można było przewidzieć, biorąc pod uwagę choćby wystąpienie epidemii i zmiany gospodarcze, które wiążą się z
tym zjawiskiem, które miały miejsce już w momencie ogłoszenia postępowania. Poza tym każdy profesjonalista
prowadzący działalność gospodarczą powinien przewidywać i zakładać wystąpienie czynników gospodarczych o
zmiennym charakterze oraz dokonać przełożenia tych czynników na prowadzoną działalność. Izbie nie wykazano, że
mający miejsce wzrost inflacji w tak znaczący sposób przełożył się na koszty postępowania, że konieczne było jego
unieważnienie. Nie przedstawiono w tej mierze żadnych wyliczeń. Z uwagi na zawodowy charakter prowadzonej przez
Zamawiającego działalności w pełni uzasadnione jest odnoszenie do Zamawiającego wyższego miernika staranności, jak
wymaga tego art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. W wyroku z dnia 15 lipca 2020r. w sprawie o sygn. akt: I ACa 414/19 Sąd
Apelacyjny w Łodzi wskazał, że „Jak wynika z art. 355 § 2 k.c., należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W takim
wypadku profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania:
postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Od profesjonalisty - obok fachowych kwalifikacji
wymaga się zwiększonego zaangażowania w podjęte działania
przygotowujące i realizujące świadczenie. Chodzi tu o większą zapobiegliwość, rzetelność, dokładność w działaniach
dłużnika - profesjonalisty, w stosunku do podmiotów, którzy nie wykonują zobowiązania w ramach swojej działalności
gospodarczej. Dodać trzeba, że należyta staranność osoby zawodowo wykonującej zobowiązanie - poza sytuacjami, w
których umówiono się inaczej - jest rozumiana, jako przeciętnie wymagana, a więc zachowująca ustaloną wzorcem
średnią na wystarczającym poziomie, na tyle dobrym, aby prawidłowo wykonać czynności zawodowe.”
Podsumowując ocenę stanu faktycznego i prawnego przedmiotowego zamówienia publicznego Zamawiający nie
wykazał, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w Informacji o wyniku kontroli.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że zastrzeżenia Zamawiającego do informacji o wyniku kontroli doraźnej w
sprawie sygn. akt KIO/KD 25/22 nie zasługują na uwzględnienie.
Reasumując powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 617 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyraża
opinię, jak wyżej.
Przewodniczący:
Członkowie: