Sygn. akt: KIO 999/23
Sygn. akt: KIO 1002/23
POSTANOWIENIE
z dnia 21 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Małgorzata Matecka
Monika Banaszkiewicz
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 kwietnia 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 kwietnia 2023 r. przez
odwołującego:
A.wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie(ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w sprawie o sygn. akt:
KIO 999/23;
B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Z. Urbanowski Sp. z
o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim(ul. Mazowiecka 16, 06200 Maków Mazowiecki) w
sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie(ul.
Wronia 53, 00874 Warszawa)
przy udziale:
A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Z. Urbanowski Sp. z
o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim (ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki)
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO
999/23;
B.1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: BUDiA-Standard
Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z o.o., sp.k., "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa Tadeusz
Badera z siedzibą w Oleśnicy (ul. Lwowska 31/101, 56-400 Oleśnica) - zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz o sygn. akt: KIO
1002/23;
B.2. wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) - zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23
postanawia:
1.umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23;
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
każdego z odwołujących: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204
Warszawa) w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego - Konsorcjum: Z. Urbanowski Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim(ul.
Mazowiecka 16, 06200 Maków Mazowiecki) w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 -kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczoną od każdego odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 999/23
Sygn. akt: KIO 1002/23
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez: (1) wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w
sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 oraz (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: Z. Urbanowski Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckimw postępowaniu
prowadzonym w przez Zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],którego przedmiotem jest: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe)
utrzymanie drogi ekspresowej S5e oraz S11c na odcinku od węzła Poznań Północ do węzła Mosina”. Numer
referencyjny: O.PO.D3.2421.36.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 17 sierpnia
2022 r. pod numerem: 2022/S 157-450557.
Zarządzeniem z dnia 13 kwietnia 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził napodstawie art. 544 ust. 2
ustawy Pzp łączne rozpoznanie odwołań.
Sygn. akt: KIO 999/23
Odwołujący - FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie(Odwołujący lub Odwołujący FB) wskazał, że wnosi odwołanie
wobec:
(…) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
konsorcjum w składzie: Budia-Standard sp. z o.o. w Oleśnicy, BADER-DROG sp. z o.o. w Łubowie oraz Tadeusza
Badery prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz
Badera w Dalachowie (dalej: „Budia” lub „Konsorcjum Budia”),
(…) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budia, wobec zaniechania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz
(…) zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum Budia jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zarzucił Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:
1.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP– poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny dokonanego przez Konsorcjum Budia (tj. merytorycznej części wyjaśnień wraz z załącznikami) i tym
samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż Konsorcjum Budia nie wykazało zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności:
a.nie wykazało wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, poprzestając na ogólnikowych, abstrakcyjnych i w
istocie niezrozumiałych twierdzeniach o tym, że zastrzeżone informacje opisują „strategię budowania ceny ofertowej”,
sposób wyceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia”, mogą być wykorzystane przez konkurentów, mogą być
„przydatne do konkurowania” oraz że zostały sporządzone „w oparciu o metodologię budowania cen wypracowanej na
podstawie negocjacji i umów zawartych z kontrahentami, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń
ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki” – w żaden jednak sposób nie
wyjaśniło, jaką konkretnie wartość owe „strategie”, „metodologie” czy „sposoby” mają i jakie konkretne korzyści mogliby
uzyskać konkurenci wchodząc w posiadanie tychże informacji,
b.wprost przyznało, że kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia zostały sporządzone indywidualnie dla tego kontraktu –
co wprost wskazuje, że informacje te nie mają żadnej wartości poza niniejszym Postępowaniem,
c.wskazało na możliwość poniesienia szkody wynikającej z (1) ujawnienia podstaw wyliczeń innych podmiotom, (2)
wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem oraz (3) różnicy kosztów i nakładów w przypadku
konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, jednak w żaden sposób nie wyjaśniło, w jaki konkretnie sposób
ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach miałoby poniesienie ww. szkody spowodować
d.dokonało zastrzeżenia w sposób całościowy, w zakresie całego dokumentu, załączników i wszystkich zawartych tam
informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego
wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość
gospodarczą, a jednocześnie powoduje objęcie zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie
zawierają (w istocie Konsorcjum Budia zastrzegło całość merytorycznej części oferty, przy czym z przedstawionego
zastrzeżenia i argumentacji stanowiącej „uzasadnienie” takiego zastrzeżenia wynika, że podstawę zastrzeżenia
poufności stanowiło wyłącznie to, że kalkulacja i wyjaśnienia zostały oparte o ceny i warunki handlowe uzyskane od
dostawców i podwykonawców, podczas gdy zastrzeżone informacje zapewne obejmują znacznie szerszy katalog
informacji, aniżeli tylko uzyskane warunki handlowe współpracy z kontrahentami i wynegocjowane ceny (takie jak np.
koszty pracy, koszty transportu, koszty pośrednie i inne koszty – ponoszone przez Konsorcjum Budia w ramach
samodzielnej realizacji części robót i usług, zakładany zysk czy też inne informacje charakteryzujące działalność
Konsorcjum, które zwykle są przedstawiane w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny) – których to informacji
Konsorcjum w istocie nie objęło zastrzeżeniem poufności i nie podjęło nawet próby wykazania ich wartości
gospodarczej, zatem zaniechanie ujawnienia tychże informacji było zupełnie nieuzasadnione;
2.art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budia do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia wszystkich cen jednostkowych, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
muszą budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia, tj. cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania (pkt 1.2.3.
poniżej), w szczególności z uwagi na fakt, że ceny te znacząco odbiegają od cen oszacowanych przez Zamawiającego
oraz od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a nadto są na tyle niskie, że nie wystarczają na pokrycie
podstawowych kosztów wykonania prac, których te ceny dotyczą;
3.art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, tj. zaproponowanych warunków handlowych (cen jednostkowych) przewidzianych w formularzu
cenowym - Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER), a szczegółowo wymienionych w dalszej części Odwołania (pkt
1.2.3. poniżej), pomimo iż przyjęte w tym zakresie przez Konsorcjum ceny jednostkowe mogą świadczyć o złożeniu
oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz o niezgodności oferty z treścią SWZ oraz
ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 powyżej,
4.art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budia, pomimo
iż:
owykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie
uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż jak wynika z części „jawnej”, wyjaśnienia te i zawarte w nich wyliczenia
niemal w całości lub w przeważającej mierze zostały oparte na kosztach wynikających z ofert podwykonawczych i
umów zawartych z podwykonawcami oraz dostawcami, które to oferty i umowy same przewidują rażąco zaniżone
ceny za realizację usług i dostaw objętych przedmiotem zamówienia (i jako takie nie mogą uzasadniać prawidłowego
skalkulowania ceny przez Konsorcjum Budia,
oprzy czym, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które Odwołujący w pełni aprobuje, samo powołanie
się na korzystne oferty podwykonawców i dostawców nie jest wystarczające dla wyjaśnienia prawidłowości kalkulacji
ceny ofertowej, w szczególności w sytuacji, gdy takie oferty znacząco odbiegają od cen rynkowych,
ooferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu, gdyż znaczna część
zawartych w ofercie cen jednostkowych (szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania), nie pozwala na
pokrycie podstawowych kosztów wykonania prac, tj.:
okosztów materiałów niezbędnych do wykonania prac lub nawet surowców niezbędnych do wyprodukowania tychże
materiałów,
okosztów pracy (robocizny),
okosztów pracy sprzętu, w tym paliwa niezbędnego do wykonania prac, o kosztów utylizacji odpadów powstałych w
wyniku prowadzonych prac, o kosztów zabezpieczenia prac prowadzonych w warunkach ruchu drogowego.
5.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913; dalej: „ustawa ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Budia, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
manipulacji cenami jednostkowymi, wyrażającego się rażącym zaniżeniem, cen jednostkowych szczegółowo
wymienionych w dalszej części odwołania, w całkowitym oderwaniu od kosztów, które rzeczywiści byłyby ponoszone
przy realizacji ww. usług, przy jednoczesnym zawyżeniu innych cen jednostkowych, w szczególności dotyczących prac
z grupy 1 poz. 7.1. i 7.2, Grupy 4 poz. 5.1 i 7.2 oraz Grupy 8 poz. 1.4, 1.5, 3.7 i 10.2 Formularza cenowego (Tabeli
Elementów Rozliczeniowych, dalej: „TER”) celem uzyskania korzystnej punktacji w ramach kryterium cenowego przy
założeniach przyjętych w formularzu TER (przy średnich ilościach poszczególnych prac) oraz maksymalizacji zysku w
sytuacji, gdy rzeczywista liczba dni wymagających ww. czynności będzie inna od założonej przez Zamawiającego (która
to sytuacja jest wysoce prawdopodobna);
6.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż jest ona niezgodna z
warunkami zamówienia, a mianowicie uwagą nr 2 w formularzu TER, które to postanowienie nakazuje, aby każda cena
jednostkowa obejmowała wszystkie składniki kosztów (m.in. KP, KZ, Zysk, itp.), a także inne czynności opisane w SST (a
w szczególności oznakowanie robót).
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum Budia jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny w odniesieniu do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania, w
przypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3;
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Budia, względnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania
podniesionego w pkt 4 powyżej,
5.nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w zakresie
pozycji szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3. Odwołania poniżej,
6.nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. formularza
cenowego – Tabeli Elementów Rozliczeniowych w zakresie cen jednostkowych szczegółowo wymienionych w pkt 1.2.3.
Odwołania.
W uzasadnieniu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia podał: „Odwołujący wskazuje, iż posiada interes we
wniesieniu odwołania, albowiem jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu i złożył w Postępowaniu niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie Odwołania doprowadzić może do
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - Z. Urbanowski Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o.z
siedzibą w Makowie Mazowieckim wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - BUDiA-Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z
o.o., sp.k., "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa Tadeusz Badera z siedzibą w Oleśnicy – wnosząc o
oddalenie odwołania.
Sygn. akt: KIO 1002/23
Odwołujący 2 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: Z. Urbanowski
Sp. z o.o., Abramss Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim (Odwołujący 2 lub Konsorcjum) wskazał, że wnosi
odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego naruszający ustawę Pzp:
1)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
2)zaniechanie przedstawienia uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, w sposób, który umożliwiałby Odwołującemu pełne odniesienie się/ zakwestionowanie podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego;
3)zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez innych wykonawców uczestniczących w
Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Zygadło sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum
wykonawców BUDIA -Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz „BADERA” Firma Produkcyjno- HandlowoUsługowa Tadeusz Badera, (iii) wykonawcę FBSerwis SA oraz (iv) wykonawcę ZABERD Sp. z o.o.,
z ostrożności procesowej:
4) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz
„BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia adekwatnego
uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 28 marca 2023 r. w
zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a
także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
3) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez innych
wykonawców uczestniczących w Postępowaniu, tj. (i) konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Zygadło sp. jawna oraz
GNOM sp. z o.o., (ii) konsorcjum wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADERDROG sp. z o.o. oraz „BADERA”
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera, (iii) "konawcę FBSerwis SA, (iv) wykonawcę ZABERD Sp. z
o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ww. wykonawców; z
ostrożności procesowej:
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum wykonawców BUDIA-Standard sp.
z o.o.,
BADER-DROG sp. z o.o. oraz „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera zawierającej rażąco
niską cenę,
a w konsekwencji:
5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny wyjaśnień Odwołującego w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, a tym samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego
o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a także odtajnienie wyjaśnień rażąco niskiej
ceny innych wykonawców. (…).
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – Konsorcjum - BUDiA-Standard Spółka z o.o., BADER-DROG sp. z
o.o., sp.k., "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa Tadeusz Badera z siedzibą w Oleśnicy oraz
wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie – wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 999/23 i KIO 1002/23 (pismo z dnia 19
kwietnia 2023 r.) wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu stanowiska podał: (…)
Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2023 r. dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu. Dowód: dokumentacja postępowania - pismo Zamawiającego z 19.04.2023 r. o
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec zajścia tej kluczowej dla niniejszego postępowania okoliczności
należy podnieść, że obecny stan faktyczny postępowania jest odmienny niż ten jaki istniał w chwili składania przez
Odwołującego 1 i Odwołującego 2 odwołań będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, co powoduje, że
ich rozpoznanie w obecnym stanie faktycznym jest bezprzedmiotowe. Bezspornym jest, że w odwołaniach poruszono
kluczowe kwestie: niewłaściwe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum BUDIA-Standard Spółka z
o.o., ul. Lwowska 31 lok. 101, 56-400 Oleśnica – Lider Konsorcjum, BADER-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62260 Łubowo – Partner Konsorcjum; "BADERA" Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa Tadeusz Badera, Dalachów
354, 46-325 Rudniki – Partner Konsorcjum (dalej Konsorcjum BUDIA) odnośnie złożonych wyjaśnień RNC.
Odwołujący 1 zarzuca brak odrzucenia oferty Konsorcjum BUDIA z uwagi na niezgodność tej oferty z warunkami
zamówienia. Zamawiający w ocenie Odwołujących przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów przywołanych
w Odwołaniach i w związku z tym wnosi o nakazanie Zamawiającemu uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
za nieskuteczną i udostępnienie Odwołującym dokumentacji, która była nią objęta. Nadto Odwołujący 2 żąda odrzucenia
oferty Badera z uwagi na jej rażąco niską cenę.
W ocenie Zamawiającego ewentualne uznanie przez Izbę zarzutów zawartych w Odwołaniach za zasadne będzie
musiało w rzeczywistości prowadzić do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewentualne odrzucenie oferty
konsorcjum BUDIA spowoduje bowiem automatyczną zmianę klasyfikacji wszystkich wykonawców podlegających
ocenie, którzy muszą zostać o tym fakcie powiadomieni, z uwagi na art. 16 ustawy Pzp i konieczność zachowania zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Ponadto
wyłącznie w toku tej czynności jest możliwe powiadomienie wszystkich wykonawców o ofertach odrzuconych. W myśl
art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Brak jest
możliwości powiadomienia o tym fakcie wykonawców w innym momencie postępowania. Odrzucenie oferty jest
czynnością na którą przysługuje środek zaskarżenia, i stąd konieczność zapewnienia wszystkim zainteresowanym
wykonawcom możliwości skorzystania z tego uprawnienia.
Zamawiający już po wniesieniu odwołania (19.04.2023 r.) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
informując, że unieważnia także czynność odrzucenia ofert w tym postępowaniu. Działanie takie zostało podjęte w celu
przeprowadzenia postępowania w sposób sprawny z uwzględnieniem zaleceń odnośnie działań Zamawiającego, jakie
znalazły się w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 623/23 dot. analogicznego
postępowania pn.: „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w
Kaliszu”. Wyrok ten Zamawiający otrzymał dopiero 28.03.2023 r., a po zapoznaniu się z motywami uzasadnienia
zawierającymi szczegółowe wskazówki odnośnie sposobu badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych w ten sam sposób, przez wykonawców
którzy brali udział w postępowaniu odwoławczym, którego dotyczył przywołany wyrok KIO, a którzy biorą udział w
postępowaniu, które jej przedmiotem niniejszego odwołania, podjął decyzję o konieczności unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wyrok zapadły w sprawie KIO 623/23 nie jest wiążący z mocy prawa dla niniejszej sprawy, jednakże z
uwagi na analogię w zakresie przedmiotu zamówienia (utrzymanie dróg krajowych), dokumentacji postępowania
odmiennej jedynie w zakresie obszaru, którego dotyczy postępowanie, warunków udziału w postępowaniu, kręgu
wykonawców zainteresowanych postępowaniem, sposobem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie
złożonych wyjaśnień RNC, a nadto znacznym podobieństwem zarzutów zgłoszonych w obu postępowaniach
odwoławczych (KIO 623/23 oraz niniejszym) Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, tak aby przeprowadzić ponowną analizę prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Działanie takie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów albowiem każda czynność
Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym kolejny wybór oferty najkorzystniejszej oraz dokonane wraz
z nim ewentualne inne czynności Zamawiającego. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej prowadzi
do poprawy działań podjętych przez Zamawiającego w oparciu o uzyskane w wyroku KIO 623/23 wskazówki.
Zamawiający wskazuje jednocześnie, że wobec faktu, iż w obecnym stanie faktycznym brak jest substratu zaskarżenia –
nie ma wyboru wykonawcy, a w konsekwencji zarzuty odnoszą się do nieistniejącego już rozstrzygnięcia Zamawiającego
to dalsze prowadzenie postępowania w tym zakresie staje się bezprzedmiotowe i jako takie postępowanie takie powinno
zostać umorzone w całości ewentualnie oddalone. „Dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania
konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia
odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych
czynności bądź zaniechań. (…) Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 p.z.p., Izba wydając orzeczenie jest
zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu
– że przepisy p.z.p. nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek
wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 p.z.p. , Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest
uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności
Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść
art. 552 ust. 1 p.z.p., podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 KPC, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku
jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 p.z.p. należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 KPC - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem
rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z
25.06. 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I AGa
159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 p.z.p.. ” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2022 r. KIO 480/22. ). Podobnie
kwestię tę rozstrzygnięto w tezach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 1919 r. KIO 226/19: „1. Aby Izba mogła
rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności zamawiającego. Wobec powyższego na moment
wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w postaci odwołania. 2. Izba wydając orzeczenie - bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment
zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o
udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
wniesionego odwołania.”.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuznania przez Wysoką Izbę powyższej argumentacji Zamawiający wskazuje,
że żaden z zarzutów odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, także z uwagi na brak uzasadnienia merytorycznego.
Zamawiający wskazuje że zarzuty dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum BUDIA powinny
zostać oddalone jako przedwczesne. Zarzuty te zostały sformułowane wyłącznie w oparciu o hipotetyczne założenia
Odwołujących. Odwołujący z oczywistych względów nie miał bowiem dostępu do wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu odwołania poddał zatem krytyce treść dokumentów z którymi się nie zapoznał.
Sformułowanie zarzutów opierających się kwestionowaniu zawartości merytorycznej informacji przedstawionych przez
Wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, co do rażąco niskiej ceny musi mieć źródło właśnie w tych dokumentach.
Odwołujący wobec niemożności zapoznania się z ich treścią sformułował zarzuty bez odniesienia się do ich
rzeczywistej zawartości, opierając się jedynie na własnych przypuszczeniach. Tak sformułowane zarzuty nie mają
rzetelnej podstawy i jako takie są hipotetyczne, blankietowe. Rozpatrywanie ich w zaistniałej sytuacji procesowej stoi w
oczywistej sprzeczności z istotą i celem wnoszenia środków odwoławczych (tak: uzasadnienie wyroku KIO z 24.02.2017
r. sygn. akt KIO 258/17). Działanie takie stanowi naruszenie art. 516 ust. 1 pkt 8) oraz 10) pzp, w którym określono
warunki formalne odwołania, wśród których znajduje się obowiązek zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz wskazania
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie tych
okoliczności. Odwołujący nie znając treści wyjaśnień konsorcjum BUDIA nie jest w stanie sformułować prawidłowo
zarzutu ani podać okoliczności faktycznych i prawnych je uzasadniających. Z przyczyn obiektywnych zarzuty jak i
uzasadnienie Odwołania w tej części są jedynie hipotetyczne. W związku z takim stanem rzeczy nie mogą one zostać
skutecznie rozpoznane. Należy jednak znaczyć, że wobec ostatniej czynności Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie
kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych wyjaśnień zostanie poddana ponownej analizie i ocenie.
Ponadto Zamawiający chciałby odnieść się zarzutów określonych w pkt 3 Odwołania 2 tj.
3) art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez innych
wykonawców uczestniczących w Postepowaniu, tj. (i) konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Żygadło sp. jawna oraz
GNOM sp. z o.o., (II) konsorcjum wykonawców BUDIA-Standard sp. z o.o., BADER-DROG sp. z o.o. oraz "BADERA"
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera, (iii) wykonawcę FBSerwis S.A. oraz (iv) wykonawcę ZABRED
Sp. z o.o. oraz zaniechanie przekazania uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy ww. wykonawców.
Konsorcjum wykonawców Plus Inwest P. Żygadło sp. jawna oraz GNOM sp. z o.o. nie zastrzegło wyjaśnień odnośnie
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stąd absurdalny jest zarzut, że Zamawiający nie odtajnił tych
wyjaśnień. Nie mógł ich odtajnić, ponieważ nie zawierały tajemnicy przedsiębiorstwa. Zostały w całości przekazane
Odwołującemu 2.
Ponadto żaden z Wykonawców nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia
dokumentów. Ta część wyjaśnień w każdym przypadku była jawna i jako taka została udostępniona Odwołującemu 2,
stąd zarzut, że Zamawiający zaniechał przekazania uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawców biorących
udział w niniejszym postepowaniu jest niezgodny z prawdą. Dowód: wydruk z Platformy zakupowej Zamawiającego
potwierdzający przekazanie dokumentów.
Wobec powyższego, zarzuty odnośnie naruszeń wskazanych przez Odwołujących, na wstępie niniejszego pisma,
należy uznać za niezasadne, a co za tym idzie Odwołania nie zasługują na uznanie.
Odwołujący 2 w sprawie o sygn. akt: KIO 1002/23 wniósł również o umorzenie postępowania odwoławczego
wskazując na art. 568 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 19.04.2023) oraz o nakazanie dokonania na rzecz Odwołującego
zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych uiszczonej tytułem wpisu kwoty. W uzasadnieniu podał:
Izba, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego (art. 552
ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po uniesieniu odwołania, i
oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21 ,KIO 3638,'21, KIO 219/22, KIO 225,22, KIO 471/22 oraz KIO
709/22, co w pełni odpowiada wnioskom wniesionego odwołania, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało
się zbędne.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Ponadto,
w zakresie zarzutu dot. zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny innych wykonawców, Zamawiający
wskazał, że ponownie zweryfikuje zasadność zastrzeżenia tych tajemnic (tak pismo Zamawiającego z 19.04.2023 r.:
„Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, tak aby przeprowadzić ponowną analizę
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa." „Należy jednak znaczyć, ze wobec ostatniej czynności
Zamawiającego z 19.04.2023 r. obecnie kwestia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych wyjaśnień zostanie poddana
ponownej analizie i ocenie").
Żądanie zwrotu pełnej kwoty uiszczonego wpisu jest uzasadnione bezprzedmiotowością postępowania
odwoławczego, spowodowanej działaniem Zamawiającego po wniesieniu odwołania (analogicznie postanowienie Izby z
(…) KIO 3264 oraz KIO 486/23).
Izba zważyła, co następuje:
Postępowanie odwoławcze w przedmiotowych sprawach podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem:
„art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku:
(…)
2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…)
Izba w tych sprawach stwierdziła, że z uwagi na unieważnienie w dniu 19 kwietnia 2023 r. zaskarżonych przez
odwołującego czynności w postępowaniu przetargowym postępowanie odwoławcze, co do wniesionych odwolań stało
się bezprzedmiotowe. Powyższą decyzją Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast co do
zarzutów związanych z zastrzeżeniem informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazał na zamiar przeprowadzenia
ponownej analizy prawidłowości – w zakresie zastrzeżonym w ofertach – informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak
jak wskazał Zamawiający, jego działanie nie pozbawia przy tym wykonawców prawa do ochrony swoich interesów
albowiem każda czynność Zamawiającego może zostać przez nich zaskarżona, w tym kolejny wybór oferty
najkorzystniejszej oraz dokonane wraz z nim ewentualne inne czynności z analizą informacji zastrzeżonych.
W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, znalazła zastosowanie pierwsza z przesłanek umorzenia
postępowania wymienionych w art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. W tym stanie rzeczy Izba zdecydowała się na
uwzględnienie wniosku odwołującego i na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając
w formie postanowienia na podstawie art. 553 zdanie 2 Pzp. Izba dodatkowo wskazuje, że wydając orzeczenie – zgodnie
z art. 552 ust. 1 Pzp – bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego.
Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia
– co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie.
Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz odwołującego kwotę wpisu w
pełnej wysokości, tj. 15 000 zł, co znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego. W ocenie składu orzekającego
w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, co w
kontekście art. 574 Pzp należy rozumieć jako możliwość dokonania zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, ponieważ
ww. przepis zalicza wpis do kosztów postępowania odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………