Sygn. akt KIO 995/23
WYROK
z dnia 21 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez CRAYON POLAND SP. Z O.O., ul. Domaniewska 39, 02- 672 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”, ul. Żwirki i Wigury 1,
00- 906 Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CRAYON POLAND SP. Z O.O. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
Sygn. akt KIO 995/23
UZASADNIENIE:
Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa licencji Microsoft 365 w ramach umowy Enterprise
Agreement”, nr ref: 16/PN/ZP/TLLZP/23.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2023/ S 038-111976.
W postępowaniu tym wykonawca CRAYON POLAND SP. Z O.O. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 7
kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie:
1. zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty A.P.N. Promise S.A. ( „APN”), co nastąpiło w dniu 28 marca
2023 roku ewentualnie także 1 kwietnia 2023 roku;
2. czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty APN dokonanej z dnia 28 marca 2023 roku;
ewentualnie także:
3. zaniechania Zamawiającego w zakresie uchylenia wyboru oferty APN w dniu 1 kwietnia 2023 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
Ad 1) i 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie zastosowania przedmiotowego przepisu;
Ad 2) art. 239 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty APN jako najkorzystniejszej, pomimo, iż oferta
Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty APN.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 28 marca 2023
roku,
2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty APN,
3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:
W niniejszym Postępowaniu oferty złożyli:
1) APN – na kwotę 14.549.608,80 zł brutto;
2) Odwołujący – na kwotę 15.190.588 zł brutto.
Przedmiotem zamówienia jest zakup 4 typów produktów Microsoft (programów komputerowych) w odpowiedniej liczbie
dla każdego z typów produktów. Źródłem zaopatrzenia obu Wykonawców jest Microsoft (dokładnie Microsoft Ireland
Operation Limited – MIOL, działający m.in. za pomocą personelu Microsoft Sp. z o.o.), a obaj Wykonawcy są oficjalnymi
partnerami Microsoft.
W celu zapewnienia konkurencyjności w postępowania publicznych MIOL nie występuje w postępowaniach jako
Wykonawca. W postępowaniach jako Wykonawcy biorą udział wyłącznie partnerzy Microsoft, MIOL jedynie oferuje
partnerom na potrzeby postępowań identyczne warunki zakupu produktów Microsoft.
Również na potrzeby niniejszego Postępowania MIOL przekazał Odwołującemu warunki zakupu produktów Microsoft
objętych Postępowaniem.
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 7 marca 2023 roku na okoliczność otrzymania przez Odwołującego
warunków zakupu MIOL/
/dowód: e-mail A. S. (Microsoft Sp. z o.o.) z dnia 6 kwietnia 2023 roku na okoliczność oferowania przez MIOL swoim
partnerom jednolitych cen zakupu na potrzeby Postępowania/
Warunki MIOL obejmowały dwa zestawy cen dla zakupów dokonanych w marcu oraz w kwietniu 2023 roku.
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1 EUR), łączna wartość zakupu
przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku zakupu realizowanego w marcu 2023 wynosiłaby 13 807
044,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej Max Cena jedn. Brutto Max. Wartość
Ilość (PLN)
Liczba miesięcy (kol. IV x kol. V x
za 1 m-c
III
IV V
VI
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User 2022 Promo (DMWL) 1380 156,45 zł 36
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
1380 44,60 zł 36
Kol. VI)
VII
7 772 436,00 zł
2 215 728,00 zł
User
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-on
1 909 440,00 zł
1 909 440,00 zł
1560 34,00 zł 36
1560 34,00 zł 36
13 807 044,00 zł
Przy zastosowaniu kursu PLN/EUR z dnia upływu terminu składania ofert (4,6836 PLN/1 EUR), łączna wartość zakupu
przedmiotu zamówienia dla cen właściwych w przypadku zakupu realizowanego w kwietniu 2023 wynosiłaby
15.323.904,00 zł:
Nazwa licencji oferowanej
Max Cena jedn. Brutto Max.
Ilość (PLN) za 1 m-c
Wartość
Liczba miesięcy (kol. IV x kol. V
x
III
IV V
AAN-74667 M365 E3 Unified Sub Per User 2022 Promo (DMWL) 1380 173,68 zł
PEP-00002 M365 E5 Compliance Sub Per
1380 49,56 zł
VI
Kol.
VII VI)
8 628 422,40 zł
2 462 140,80 zł
User
JFX-00003 M365 F3 FUSL Sub Per User
8RL-00005 M365 F5 Compliance Sub Add-on
2 116 670,40 zł
2 116 670,40 zł
1560 37,69 zł
1560 37,69 zł
15 323 904,00 zł
Różnica w cenach wynika z wprowadzania przez MIOL podwyżki cen, ze skutkiem od 1 kwietnia 2023 roku. Oczywistym
jest, iż zawarcie umowy na realizację przedmiotu zamówienia nie nastąpiło w marcu 2023 roku i tym samym APN nie
mógł zamówić produktów Microsoft w marcu 2023 roku korzystając z cen dla marca 2023 roku. Na potrzeby zamówień
publicznych MIOL akceptuje zamówienia partnerów wyłącznie po podpisaniu przez zwycięskiego partnera umowy na
realizację zamówienia. Wobec powyższego oczywistym jest, iż w dniu dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty
APN (28 marca 2023 roku) z racji odległego horyzontu zawarcia umowy o realizacje przedmiotu zamówienia kalkulacja
APN oparta ma stawkach marcowych uległa dezaktualizacji. APN podjął ryzyko składając ofertę opartą na marcowych
cenach zakupu uznając, iż dojdzie do zawarcia umowy jeszcze w marcu 2023 roku. W takim przypadku APN mógłby
liczyć na zysk w wysokości 742.564,80 zł brutto z realizacji całości przedmiotu zamówienia. Natomiast przy
uwzględnieniu cen aktualnych od 1 kwietnia 2023 roku oferta APN wykazuje deficyt w wysokości 774 295,20 zł brutto.
Niemniej, dokonanie wyboru oferty APN dopiero w dniu 28 marca 2023 roku przekreśliło szanse na zawarcie umowy w
marcu 2023 roku, gdyż jak wskazuje przebieg postępowania na dzień złożenia Odwołania umowa nie została zawarta i z
pewnością w marcu 2023 zawarta nie zostanie.
Jeżeli Izba uzna, że na dzień wyboru oferty APN (28 marca 2023 roku) Zamawiający mógł uznać, iż kalkulacja cen
zakupu produktów Microsoft oparta na cenach przewidzianych dla marca 2023 roku była prawidłowa i wykazywała zysk,
to należy zauważyć, że w dniu 1 kwietnia 2023 roku sytuacja uległa zmianie. Skoro do dnia 31 marca 2023 roku nie
doszło do zawarcia umowy, to od 1 kwietnia 2023 realna wartość kosztu pozyskania produktów Microsoft uległa
zwiększeniu z uwagi na dezaktualizację cen marcowych i wprowadzenie cen kwietniowych. W takim stanie rzeczy oferta
APN w sposób definitywny stała się deficytowa w dniu 1 kwietnia 2023 roku, co powinno stać się przyczyną uchylenia
przez Zamawiającego czynności wyboru oferty APN i jej odrzucenia w tym dniu.
Odwołujący opierając się na cenach dla kwietnia 2023 roku informował Zamawiającego o wartości deficytu oferty APN w
dniu 14 marca 2023 roku.
W złożonej pismem z 18 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w
odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał:
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty APN na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, mimo że Zamawiający nie
prowadził w niniejszej sprawie procedury wyjaśnienia oferty na podstawie art. 224 Pzp.
W myśl art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych.
Natomiast zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W konsekwencji należy wskazać, iż zarzuty odwołania nie mogą się w niniejszej sprawie potwierdzić.
Odwołujący nie postawił Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 czy 2 Pzp. Tym czasem nie budzi
wątpliwości ani w doktrynie, ani orzecznictwie, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp musi być
poprzedzone procedurą wyjaśniającą, wskazaną w art. 224 Pzp. Realizacją zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 Pzp jest umożliwienie zainteresowanemu wykonawcy odniesienie się do
zaoferowanej ceny i wyjaśnienie sposobu jej kalkulacji.
Odwołujący natomiast domaga się pominięcia obligatoryjnej procedury pozwalającej na wyjaśnienie ceny i oczekuje
odrzucenia oferty APN, co uchybia przepisom Pzp i w ocenie Zamawiającego nie może być uwzględnione.
Tym samym odwołanie winno zostać oddalone bez potrzeby dalszego badania jego merytorycznej zasadności.
Wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień, zatem nie może się zaktualizować w realiach sprawy (podstawa do
odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp).
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie dowodzi, że w realiach sprawy powinna być
zastosowana procedura dotycząca wyjaśnienia ceny wskazana w art. 224 Pzp, czy tym bardziej że oferta APN zawiera
rażąco niską cenę.
Argumentacja odwołania opiera się na pozyskanych od producenta licencji Microsoft informacjach dotyczących cen za
poszczególne rodzaje licencji.
Odwołujący wykazuje, że przy przyjęciu cen marcowych cena zakupu licencji przez APN wynosiłaby 13 807 044 zł,
natomiast zastosowanie cen kwietniowych wskazywanych jako maksymalne przez Microsoft, oznacza cenę zakupu
licencji za kwotę 15 323 904 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że zaoferowana przez APN cena ofertowa 14 549 608, 80 zł brutto, jest
rażąco niska.
Z powołanym stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Odwołujący pomija bowiem, że termin składania ofert upływał w dniu 13 marca 2013 roku. W marcu także Zamawiający
dokonał badania i oceny ofert i wybrał ofertę APN. Zatem relewantne dla oceny, czy cena jest rażąco niska (ewentualnie,
czy materializuje się podejrzenie rażąco niskiej ceny wymagające przeprowadzenia procedury wyjaśniającej), są ceny
marcowe, obowiązujące na moment ofertowania.
Wyłącznie w takim przypadku realizowana jest zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Interpretacja, którą proponuje Odwołujący oznacza, że od podmiotu trzeciego tj. od Zamawiającego, jego tempa prac,
uzależniona byłaby ocena oferty wykonawców, w kontekście rażąco niskiej ceny. W zależności od tego kiedy
dokonywana byłaby ocena, materializowałaby się podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
czy wszczynania procedury wyjaśniającej bądź nie. Takie zapatrywanie rażąco narusza podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych określone art. 16 Pzp. Stanowisko Odwołującego przy tym jest niekonsekwentne, gdyż dla
przeliczeń kursu euro przyjął (jak twierdzi) kurs z dnia, w którym upływał termin składania ofert. Przecież kurs też się
zmienia. Inną kwestią jest, iż wiarygodność wyliczeń podważa przyjęcie wadliwego kursu do przeliczeń – kurs euro na
dzień składania ofert tj. 13 marca 2023 roku wynosił 4,6848, a nie 4,6836 zł przyjęte w odwołaniu.
Dla zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców istotne jest, jak wykonawca kalkulował cenę w
momencie ofertowania. Na moment kalkulowania ceny i składania oferty cena wskazana przez APN była realna i możliwe
była za tę cenę wykonanie zamówienia. Nie jest dopuszczane interpretowanie przesłanego odrzucenia oferty w sposób
rozszerzający – przepisy sankcyjne, jak wiadomo – wymagają ścisłej wykładni. Zatem brak jest podstaw do stwierdzenia,
że APN zaoferował rażąco niską cenę.
Stanowisko Zamawiającego jest tym bardziej uzasadnione, że umowa będzie zawarta na okres 36 miesięcy, w ciągu
których Zamawiający zobowiązał się, że zamówi minimum 80% licencji wskazanych w umowie. Odwołujący w odwołaniu
odnosi się do cen na kwiecień i maj. Nic nie jest wiadome ani o kursie euro, ani cenach Microsoft w kolejnych
miesiącach. Nie jest także wiadomym, kiedy zostanie zawarta umowa i kiedy Zamawiający dokona pierwszego
zamówienia na licencje.
Podsumowując, odwołanie potwierdza, że Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do wyjaśniania w toku
prowadzonej w marcu procedury badania i oceny ofert, oferowanej przez APN ceny, gdyż cena ofertowa APN jest blisko
1 mln zł wyższa, niż cena zakupu licencji podana w odwołaniu.
Następnie należy wskazać, że przy przyjęciu cen kwietniowych oraz podanego przez Odwołującego w odwołaniu kursu
euro, także oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona. Cena ofertowa Odwołującego to bowiem 15 190 588,80 zł,
podczas gdy cena zakupu licencji w kwietniu podana w odwołaniu to 15 323 904 zł, zatem o 133 315,20 zł poniżej
wskazywanej w odwołaniu ceny zakupu licencji.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika
postępowania.
Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami;
2. dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na rozprawie.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wobec nieziszczenie się
przesłanek i braku jakichkolwiek wątpliwości, nie wzywał wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp musi zostać
poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy.
Z tego względu w zakresie, w jakim Odwołujący stawia zarzut zaniechania odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę wobec oferty, która nie były wyjaśniana, to zarzut ten uznać należy jako przedwczesny. Co istotne, Odwołujący w
ramach tego zarzutu nie kwestionuje zaniechania wezwania wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Stąd
stawianie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wobec oferty, która nie była przedmiotem wyjaśnień, jest
oczywiście błędne.
Odwołujący na rozprawie przywołał wyrok KIO 3703/21 twierdząc, że wyrok ten potwierdza jego stanowisko w sprawie.
Jednakże przywołany wyrok potwierdza zasadność oddalenia odwołana. W treści uzasadnienia (str. 15 wyroku) wprost
wskazano, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny (art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp)
bez uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przy czym odwołującym w prezentowanej
sprawie również nie był wykonawca, którego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.
Z tego względu odwołanie należało oddalić.
Niejako na marginesie, zarzut wskazany w odwołaniu i tak nie zasługiwałby na uwzględnienie.
Izba nie zgadza się z Odwołującym, że przedłożone przez niego dowody świadczą, że cena zaoferowana przez APN
jest rażąco niska. Rację ma Zamawiający, że z treści e-maila/informacji cenowej nie wynika jaka cena została
zaoferowana wykonawcy APN. Nadto z przedstawionej informacji cenowej nie wynikają ceny za poszczególne licencje.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił własną kalkulację ceny, która również nie znajduje odzwierciedlenia w treści
wiadomości e-mail/informacji cenowej.
Zdaniem Izby za nieuprawnione również należy uznać twierdzenia Odwołującego dotyczące rozkładu dowodu. To
prawda, że zgodnie z art. 537 pkt 2) ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który ją złożył, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pamiętać jednak
należy, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego z
konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną
możliwość ich weryfikacji w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy.
Nie można tracić z pola widzenia, że cena marcowa, która zdaniem Odwołującego została zaoferowana przez
wykonawcę APN, nie jest taka sama jak w przedłożonej przez Odwołującego kalkulacji i nie wynika z przedłożonej wraz z
odwołaniem informacji cenowej. Cena kwietniowa nie jest również tożsama z ceną samego Odwołującego.
Zdaniem Izby charakter przedłożonych dowodów w żadnym razie nie może potwierdzać tezy Odwołującego o rażącym
charakterze ceny zaoferowanej przez APN.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodnicząca: ...…………………..