Sygn. akt KIO 987/22
WYROK
z dnia 25 kwietnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 25 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
8 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą
w Kielcach
w postępowaniu pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny
(nr postępowania PZD.26.7.2022)
prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy
Zarząd Dróg w Kielcach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma
Transportowo-Budowlano-Drogowa DYLMEX T. D., Przedsiębiorstwo Drogowe sp. z
o.o. DYLMEX-INWESTYCJE sp. k. z siedzibą w Staszowie, Przedsiębiorstwo zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
[„Przystępujący”]
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego,
a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - zawiadomienie
Odwołującego o poprawie jego oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r.
poz. 1129 ze zm.), polegającej na dopisaniu do kosztorysu ofertowego
bez dokonywania zmiany ceny oferty.: 1) Etap I: odcinek Lubania-Drugnia poz. 1.11.2. pn. Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu
na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót
oraz w poz. 1.11. 2. wzoru kosztorysu ofertowego z załącznika nr 2 do SWZ,
2) Etap II: odcinek w miejscowości Życiny - poz. 1.10.11. pn. Aktualizacja
projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku, ujętej w poz.
1.10.2 przedmiaru robót oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego
z załącznika nr 2.1. do SWZ.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i:
1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Powiat Kielecki z siedzibą w Kielcach - Powiatowy Zarząd Dróg w Kielcach {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”
lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny
(nr postępowania PZD.26.7.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00071423.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
5 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu
powyższego postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych FART sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach {dalej: „Fart”}.
8 kwietnia 2022 r. Fart {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez bezpodstawne odrzucenie oferty Fartu, pomimo że jej treść
jest zgodna z warunkami zamówienia.
2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia
w ofercie Fartu innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami
zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie tej oferty.
3. Art. 255 pkt 3 - przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że cena
niepodlegającej odrzuceniu oferty Fartu nie przewyższa kwoty, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Powtórzenia badania i oceny ofert.
2. Unieważnienia odrzucenia oferty Fartu.
3. Poprawienia oferty Fartu polegającego na: 1) dopisaniu do kosztorysu ofertowego
(załącznik nr 2 do SWZ) poz. 1.11.2. pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu
na przebudowywanym odcinku”, ujętej w poz. 1.11.2. przedmiaru robót (Etap I: odcinek
Lubania - Drugnia) oraz w poz. 1.11.2 wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2 do SWZ);
2) dopisaniu do kosztorysu ofertowego (załącznik nr 2.1 do SWZ) poz. 1.10.11.
pn. „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku”, ujętej
w poz. 1.10.2. przedmiaru robót (Etap II: odcinek w miejscowości Życiny-Drugnia)
oraz w poz. 1.10.11. wzoru kosztorysu ofertowego (zał. nr 2.1 do SWZ).
4. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
5. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Fartu.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{okoliczności faktyczne}
Z pkt XXVI specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ”} dotyczącego
sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że kosztorysy służą temu celowi.
Dla określenia przedmiotu zamówienia i zakresu świadczenia wykonawcy kluczowe
znaczenie mają w pierwszej kolejności dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne,
a następnie przedmiary, które stanowią integralną treść umowy [§ 21 ust. 2 wzoru umowy].
W treści złożonych wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, odpowiednio oznaczonych
jako załączniki nr 2 i 2.1 do SWZ, zabrakło pozycji pn. „Aktualizacja projektu stałej
organizacji ruchu na przebudowywanym odcinku:...”, które stosownie do wzoru obu tych
kosztorysów ofertowych winna była stanowić odpowiednio poz. 1.11.2. kosztorysu nr 2
oraz poz. 1.10.11, kosztorysu nr 2.1.
Powyższa pozycja została dodana do kosztorysów ofertowych oraz przedmiarów
11.03.2022 r. w ramach zmiany treści SWZ.
Formularz ofertowy datowany na 22.03.2022 r. zawiera oświadczenia potwierdzające:
- złożenie oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia [pkt 2.];
- zapoznanie się ze specyfikacją warunków zamówienia i uznanie związania określonymi
w niej postanowieniami i zasadami postępowania [pkt 1.].
Koszt wykonania zakresu objętego tymi pozycjami (wynoszący 5 tys. zł netto
dla odcinka nr 1 oraz 3.000 zł netto dla odcinka nr 2) faktycznie został uwzględniony w poz.
nr 1.7. obu kosztorysów pn. „Oznakowanie dróg i urządzenia bezpieczeństwa ruchu”
(wycenionych - dla odcinka nr 1 na 113.699,25 zł, a dla odcinka nr 2 na 17.272,05 zł),
które jako dotyczące znaków drogowych związane są z wykonaniem aktualizacji projektu
stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach.
Wycena poz. 1.7. w ofercie Fartu jest wyraźnie wyższa niż w ofertach pozostałych
wykonawców (odcinek nr 1: Strabag - 99.947,36 zł, Trakt - 99.947,36 zł, Dylmex 103.851,50 zł; odcinek nr 2: Strabag: 13.074,20 zł, Trakt - 10.210,00 zł, Dylmex - 15.052,00
zł), których ceny całkowite ofert są wyższe od ceny oferty Fartu.
Pismem z 23.03.2022 r. Zamawiający wezwał Fart na podstawie art. 223 ust. 1 pzp
do wyjaśnienia treści oferty w zakresie (...) braku zapisów w złożonych kosztorysach
ofertowych pozycji dotyczącej aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu
na przebudowywanych odcinkach drogi oraz braku ich wyceny.
W wyjaśnieniach z 23.03.2022 r. Fart zwrócił uwagę na kluczowe w tej sprawie
postanowienie z pkt XXVI ppkt 8. SWZ w brzmieniu: Pozycje, dla których nie zostaną
wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe lub zostanie wpisana wartość zero,
nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się będzie, że zostały ujęte w innych
cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych.
W ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
pzp Zamawiający nie odniósł się do art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Wycena brakujących pozycji w ofertach pozostałych wykonawców w stosunku
do ceny oferty Fartu wynosi mniej niż 1%, w tym w ofercie Traktu łączna wycena tych pozycji
wynosi 2.959,98 zł, czyli 0,02% ceny oferty Fartu.
{okoliczności prawne}
Art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia
niezgodności oferty w dokumentami zamówienia, pod warunkiem, że mają one charakter
omyłki oraz nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Zatem nie każda niezgodność
treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia stanowi
automatycznie podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 01.04.2021 r. sygn. akt KIO 587/21,
odnoszącego się wprawdzie do przepisów starej ustawy pzp, ale zachowującym
w przedmiotowym zakresie swoją aktualność: Skoro zamawiający stwierdził, że oferta
w zakresie spełnienia jednego z wymagań jest niezgodna z SIWZ, jego obowiązkiem
wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych jest nie wyjaśnienie tej
oferty, lecz zbadanie możliwości jej poprawienia stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie pomyłki
nie będące oczywistymi omyłkami rachunkowymi lub pisarskimi, polegające na niezgodności
oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Pierwszą przesłanką poprawienia oferty na ww. podstawie jest dokonanie kwalifikacji
niezgodności jako omyłki. W doktrynie wskazuje się, że omyłka to niezgodność powstała na
skutek niezamierzonego działania. Przyjmuje się dwa rozumienia omyłki, szerokie oraz
wąskie.
Zgodnie z tym drugim (np. wyrok Izby z 02.06.2014 r. sygn. akt KIO 1022/14) omyłka
występuje wtedy, gdy: po pierwsze - na podstawie treści oferty możliwe jest ustalenie,
że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego;
po drugie - w treści samej oferty znajdują się dane w oparciu o które zamawiający może
samodzielnie poprawić ofertę (zakazane jest prowadzenie negocjacji).
Z kolei zgodnie z szerokim rozumieniem omyłki (np. wyrok Izby z 13.06.2017 r. sygn.
akt KIO 1088/17, wyrok Izby z 17.05.2015 r. sygn. akt KIO 674/15) omyłka może wynikać
z błędnego przekonania wykonawcy co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia;
występuje również wtedy, gdy wykonawca świadomie sporządził ofertę o określonej treści,
która jednak np. w wyniku błędnej interpretacji wymagań zamawiającego okazała się
niezgodna z treścią SIWZ; omyłką byłaby każda niezgodność między ofertą a SIWZ,
chyba że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego.
Drugą przesłanką poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp
jest jej nieistotność tzn. poprawienie oferty nie może skutkować istotną zmianą treści oferty.
W doktrynie wskazuje się, że nieistotna poprawka oferty będzie miała miejsce
w sytuacji, gdy wskutek jej dokonania nie dojdzie do zniekształcenia w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
(np. KIO 13/13).
Istność poprawki często bada się przez pryzmat wartości dokonanej zmiany treści
oferty. Przykładowo w wyroku Izby z 26.05.2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO
933/17 wskazano: Kierując się tymi racjami Izba uznała poprawienie omyłek w ofercie
przystępującego za zgodne z ustawa przede wszystkim z powodu ich nieistotnego
charakteru. Omyłki, co do których zamawiający nie znalazł podstaw do ustalenia ich wartości
w ilości i wartości odpowiednio: dwie w części I - 79.967,75 zł - ok. 0,407% ceny oferty
oraz w części drugiej - 84.161,94 zł - 0,411% z ceny oferty, nie są istotne zarówno
w odniesieniu do liczby wszystkich pozycji kosztorysu, ceny ofert przystępującego,
jak i ze względu na merytoryczna zawartość tych pozycji.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje.
Po pierwsze, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność oferty z warunkami
zamówienia stanowi omyłkę w wąskim rozumieniu.
Po drugie, że na podstawie treści oferty Fartu możliwe jest ustalenie, że jego
zamiarem było złożenie oferty zgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, gdyż powyżej
przywołane oświadczenia zawarte w formularzu oferty dotyczą ostatecznej wersji SWZ,
a kosztorysy ofertowe służyły do określenia ceny oferty za wykonanie przedmiotu
zamówienia opisanego przede wszystkim w dokumentacji projektowej i specyfikacjach
technicznych.
Po trzecie, że złożona oferta zawiera dane, które umożliwiają Zamawiającemu
samodzielne jej poprawienie, gdyż nie wymaga określenia wyceny, a jedynie formalnego
dopisania brakujących pozycji, skoro z przywołanego postanowienia ppkt 8. pkt XXVI SWZ
wynika, że brak wyceny pozycji nie stanowi wady oferty.
Po czwarte, że w świetle otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie powinien mieć
żadnych wątpliwości co do kwalifikacji tej niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust.
2 pkt 3 pzp.
Po piąte, że oferta Fartu za wskazaną w niej cenę obejmuje konieczność wykonania
zakresu opisanego w brakujących na skutek wykorzystania wzoru kosztorysu bez tych
pozycji, co zostało skalkulowane w ramach wskazanej powyżej innej pozycji kosztorysów
ofertowych.
Po szóste, że ponieważ poprawienie zaistniałej omyłki w ogóle nie prowadzi
do zmiany ceny oferty, nie ma charakteru istotnego. Tym bardziej, że w takim przypadku nie
jest nawet konieczne wyjaśnianie, w których innych pozycjach zakres ten został
skalkulowany. Niezależnie od tego wartość tego zakresu prac jest marginalna.
Odwołujący podsumował, że był w pełni świadomy objęcia przedmiotem zamówienia
wykonania aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu na przebudowywanych odcinkach
drogi i jej wyceny, a jedynie omyłkowo zapominał, że na użytek dokonanej zmiany SWZ
Zamawiający zmodyfikował również kosztorysy ofertowe, gdzie wyszczególnił miejsce
do wyceny tego zakresu i dokonał wyceny według kosztorysów sprzed zmiany.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający oświadczył
do protokołu, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania.
Z kolei Przystępujący oświadczył do protokołu, że sprzeciwia się powyższej
czynności Zamawiającego
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, następująco uzasadniając swoje
stanowisko.
Podkreślił, że wskazując na określone postanowienia SWZ Odwołujący przechodzi
do porządku dziennego nad następującymi postanowieniami.
Po pierwsze, w pkt XVI ppkt 1. określono, że cena ma charakter kosztorysowy,
a w ppkt 2. w ramach określenia sposobu jej ustalenia odesłano do załączników nr 2. i 2.1.,
czyli do kosztorysów ofertowych, co oznacza, że mają one istotny charakter dla ustalenia
ceny zamówienia.
Po drugie, postanowienie wskazywane przez Odwołującego jako kluczowe nie
dotyczy sytuacji, jaka zaistniała, gdyż reguluje sposób postępowania w razie niewycenienia
pozycji bądź wyceny pozycji na 0 zł.
Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, pkt 3. formularza oferty zawiera
oświadczenie o zobowiązaniu się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie
z ceną wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych.
Biorąc pod uwagę wskazywaną przez Odwołującego genezę nieuwzględnienia
pozycji, należy uznać, że nie jest to omyłka, a błąd polegający na nieustaleniu właściwego
dokumentu będącego podstawą wyceny, powodując złożenie oświadczenia, z którego
wynika nieobjęcie całego zakresu zamówienia ofertą.
Z kolei z wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z oferty podwykonawcy
wynika, że pominięte pozycje mają określoną wartość, co przekreśla możliwość uznania,
że popełniony błąd mógłby być poprawiony przez dopisanie tych pozycji jako wycenionych
na 0 zł.
Powołał się na orzecznictwo Izby, z którego jego zdaniem wynika, po pierwsze,
że przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie można poprawić braku polegającego
na niewycenieniu pewnego zakresu robót. A po drugie, że poprawienie dopuszczalne jest
jedynie w sytuacji, gdy z innej pozycji wynika, na jaką kwotę zostałyby wycenione brakujące
pozycje.
Podsumował, że wnioskowane poprawienie prowadziłoby do złożenia nowego
oświadczenia woli. Zaistniała sytuacja to nie omyłka, a brak oświadczenia woli co do
elementu zakresu przedmiotu zamówienia, który nie może być sanowany w trybie art. 223
ust. 2 pkt 3 pzp, a oświadczenie to zostało złożone dopiero na etapie wyjaśnień, czyli
po upływie terminu na złożenie oferty. Tym samym złożona oferta nie spełnia wymagań SWZ
i podlega odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.
Odnośnie brzmienia postanowień Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”},
która składa się z następujących części nazwanych rozdziałami: rozdział I - Instrukcja
dla wykonawców {dalej: „IDW”} wraz z załącznikami (w tym: załącznik nr 1 - Formularz
oferty, załącznik nr 2. i 2.1. Kosztorysy ofertowe, załącznik nr 9 - Projekt umowy), rozdział II
- Przedmiary robót, rozdział III - Warunki prowadzenia robót w pasie drogowym, rozdział IV
- Szczegółowe specyfikacje techniczne, rozdział V - Dokumentacja projektowa.
Rozdział V. IDW - Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmiot i zakres zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy drogi powiatowej nr 0022T Lubania Życiny na dwóch odcinka zlokalizowanych na terenie Powiatu Kieleckiego t.j.:
- odcinek I od km 1+804,10 do km 5+911 oraz od km 7+652 do km 11+600, od istniejącej
obwodnicy Miasta Chmielnik do granicy powiatów kieleckiego i staszowskiego o długości
8054,90 mb, na terenie gminy Chmielnik i Pierzchnica;
- odcinek II od km 20+260 do km 22+373,2 o długości 2113,20 mb, na terenie gminy Raków.
Łącznie I i II odcinek - 10168,10 mb.
1.1 Zakres robót obejmuje m. in.:
1.1.1 - na odcinku I:
a) frezowanie nawierzchni,
b) wykonanie w-wy podbudowy zasadniczej z mieszanki MCE o gr. 20 cm;
c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem
KR-2;
d) wykonanie chodników z kostki brukowej gr. 8cm w kilometrażu:
- 3+252,8 do 3+397,4 - str. lewa, szerokość 2,0m;
- 8+077,1 do 8+310,5 - str. lewa, szerokość 2,0m;
- 8+306,5 do skrzyżowania w km 8+647,4 - str. prawa, szerokość 2,0m,
- 8+410,0 do 9+249,2 - str. lewa, szerokość 2,0m,
- 8+938,6 do 9+200 - str. prawa, szerokość 2,0m (ze zwężeniem od km 9+195 do km 9+200
z 2,0m do 1,5m),
- 9+802,3 do 9+868,7 - str. lewa, szerokość 1,5m, zlokalizowany za zieleńcem o szer. 2,0m,
(podane powyżej szerokości chodnika określają szerokość kostki i nie uwzględniają
szerokości krawężnika i obrzeża);
e) wykonanie pobocza o szer. 0,75m utwardzone kruszywem łamanym;
f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego,
oddzielonych od jedni obniżonym krawężnikiem betonowym 15x30, a od strony działki
i krawędzi bocznych obrzeżem betonowym 8x30;
g) przebudowę skrzyżowań z drogami publicznymi oraz wewnętrznymi w granicach pasa
drogowego drogi powiatowej nr 0022T;
h) wykonanie odwodnienia w tym rowów otwartych oraz krytych o średnicach 300, 315 oraz
400 mm wraz ze studniami rewizyjnymi z tworzywa sztucznego lub betonowych;
i) wykonanie przepustów na rowach otwartych z rur PEHD SN8 o śr. 400mm;
j) budowę przepustów pod drogą w km:
- 3+573 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),
- 3+801 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),
- 8+075,1 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m);
k) przebudowę przepustów pod drogą w km:
- 9+336,7 (podwójny przepust eliptyczny stalowy, długość 14 m),
- 10+384,7 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m),
- 10+807,5 (PEHD, średnica 60 cm, długość 11 m);
l) remont przepustu pod drogą w km: 2+794,2 (PEHD, średnica 60 cm, długość 9 m);
m) remont obiektu mostowego o konstrukcji monolitycznej żelbetowej;
n) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8
o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur
o śr. 10mm wraz ze studniami rewizyjnymi z betonu zbrojonego;
o) wykonanie poszerzenia jezdni,
p) wykonanie peronów przystankowych w km 3+255 (str. prawa), w km 3+283,6 wraz z wiatą
przystankową (str. lewa) oraz w km 9+867,7 (str. lewa);
r) wykonanie przebudowy zatoki autobusowej wraz z peronem przystankowym i wiatą
przystankową;
s) wykonanie oznakowania pionowego i poziomego;
t) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu;
u) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i telekomunikacyjnych, zasuw i hydrantów
na sieci wodociągowej oraz wpustów ulicznych.
1.1.2 - na odcinku II:
a) frezowanie nawierzchni,
b) wykonanie w-wy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem oraz podbudowy
zasadniczej z kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie na poszerzeniu jezdni;
c) wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanki mineralno-asfaltowej dla obciążenia ruchem
KR-2;
d) wykonanie chodnika prawostronnego na odcinku od km: 20+301 do km: 22+373,2 szer.
2,0m z lokalnymi zwężeniami do 1,25m lub 1,5m,
e) wykonanie obustronnego pobocza o szer. 0,75m utwardzonego kruszywem łamanym
na odcinku od km: 20+260 do km: 20+301;
f) wykonanie zjazdów na działki z kostki brukowej betonowej w granicach pasa drogowego,
z obniżonym krawężnikiem betonowym w obrębie zjazdów;
g) wykonanie przedłużenia istniejącego przepustu pod drogą o śr. 800 mm;
h) wykonanie kanału technologicznego zaprojektowanego jako rura osłonowa HDPE SN8
o śr. 110mm z czterema rurami światłowodowymi o śr. 40mm oraz wiązką siedmiu mikrorur
o śr. 10mm wraz ze studniami betonowymi z włazem betonowym;
i) montaż urządzeń bezpieczeństwa ruchu;
j) regulację wysokościową studni kanalizacyjnych i zasuw na sieci wodociągowej.
2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz jego zakres stanowią:
a) kosztorysy ofertowe - załączniki nr 2 i 2.1;
b) przedmiary robót - rozdział II;
c) szczegółowe specyfikacje techniczne - rozdział IV;
d) dokumentacje projektowe - rozdział V.
(...)
Rozdział XVII IDW - Opis sposobu przygotowania oferty:
1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę w niniejszym postępowaniu.
2. Ofertę stanowi wypełniony załącznik nr 1 do SWZ formularz „Oferta" oraz niżej
wymienione dokumenty.
3. Dokumenty stanowiące ofertę, które należy złożyć:
a) Formularz ofertowy - stanowiący załącznik nr 1 do SWZ;
b) Kosztorysy ofertowe - na załączniku nr 2 i 2.1;
(...)
Rozdział XXVI IDW - Opis sposobu obliczania ceny oferty oraz informacje dotyczące
kryterium gwarancji:
1. Cena podana w ofercie jest ceną kosztorysową.
2. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone na załączniku nr 2 i 2.1:
a) kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności pozycji w nim wyszczególnionych,
b) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartość netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w kosztorysach.
c) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty bezpośrednie
robocizny, materiałów, pracy sprzętu i transportu technologicznego, oraz koszty pośrednie,
koszty zakupu i zysk; cena jednostkowa z narzutami jest ceną netto.
3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
i musi być podana w złotych polskich.
4. Wszystkie wartości określone w kosztorysie ofertowym oraz ostateczna cena oferty
powinny być liczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5. Sumę netto z kosztorysów ofertowych sporządzonych na załączniku nr 2 i 2.1, należy
przenieść do załącznika nr 1 t.j. druku „OFERTA”. Następnie do wyliczonej ceny netto
doliczyć podatek od towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości.
6. Cena brutto wyliczona zgodnie z ust. 5 stanowić będzie wartość zamówienia.
7. W cenach jednostkowych zawartych w kosztorysach ofertowych powinny być zawarte
wszystkie pozostałe koszty przy realizacji przedmiotowego zadania.
8. Pozycje, dla których nie zostaną wstawione przez Wykonawcę ceny jednostkowe
lub zostanie wpisana wartość zero, nie zostaną zapłacone po ich wykonaniu i uważać się
będzie, że zostały ujęte w innych cenach wymienionych w kosztorysach ofertowych.
9. Upusty oferowane przez wykonawcę muszą być zawarte w cenach jednostkowych.
Wartość pozycji po zastosowaniu upustu nie może być niższa niż koszty własne lub koszty
wytworzenia.
10. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić zmian do kosztorysów ofertowych.
(.)
Załącznik nr 9 - Projekt umowy:
§1
1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty budowlane objęte
zadaniem p.n.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 0022T na odcinku Lubania-Życiny”.
2. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i oddania na rzecz Zamawiającego przedmiot
umowy określony w ust.1 zgodnie z warunkami zawartymi w niniejszej umowie
oraz w :1) specyfikacji warunków zamówienia, 2) projekcie budowlanym i wykonawczym,
3) szczegółowych specyfikacjach technicznych, 4) ofercie Wykonawcy. Dokumenty
te stanowią integralną część umowy.
§3
1. Wstępne wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1 strony
ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy za cenę kosztorysową: (...)
2. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami
określonymi w § 6 i § 10.
[odesłania te są błędne, gdyż zawarte tam postanowienia dotyczą: § 6 - zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, a § 10 - obowiązków wykonawcy]
(.)
§7
1. Zamawiający dopuszcza możliwość wystąpienia w trakcie realizacji przedmiotu umowy
konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych dokumentacją
projektową lub przedmiarem robót oraz robót dodatkowych, o których mowa w § 8 ust. 2
niniejszej umowy, w sytuacji, gdy wykonanie tych robót będzie niezbędne do prawidłowego,
tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej i obowiązującymi na dzień odbioru robót
przepisami wykonania przedmiotu umowy.
2. Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wykonywania pewnych robót
przewidzianych w dokumentacji projektowej lub w przedmiarze robót w sytuacji, gdy ich
wykonanie będzie zbędne do prawidłowego, tj. zgodnego z zasadami wiedzy technicznej
i obowiązującymi na dzień odbioru robót przepisami wykonania przedmiotu umowy. Roboty
takie w dalszej części umowy nazywane są robotami „zaniechanymi”.
3. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zamiany materiałów i urządzeń
przedstawionych w ofercie przetargowej pod warunkiem, że zmiany te będą korzystne
dla Zamawiającego. Będą to, przykładowo, okoliczności: a) powodujące obniżenie kosztu
ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i konserwację wykonanego przedmiotu
umowy, b) powodujące poprawienie parametrów technicznych, c) wynikające z aktualizacji
rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany obowiązujących przepisów.
W/w zmiany muszą być każdorazowo zatwierdzone przez Zamawiającego.
(.)
§8
1. Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne dla wykonania przedmiotu niniejszej
umowy, polecać Wykonawcy na piśmie: 1) wykonanie robót wynikających z Dokumentacji
projektowej lub zasad wiedzy technicznej, a nie wyszczególnionych w przedmiarach robót,
2) wykonanie rozwiązań zamiennych w stosunku do projektowanych w Dokumentacji
projektowej (podnoszącą jakość technologiczną), 3) rezygnację z części robót, a Wykonawca
zobowiązany jest wykonać każde z powyższych poleceń.
2. Wszelkie inne roboty nie ujęte w dokumentacji (tak zwane konieczne roboty dodatkowe)
oraz roboty zamienne o których mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, a także roboty
zaniechane o których mowa w § 7 ust. 2 niniejszej umowy, a konieczne do wykonania
i oddania do użytkowania przedmiotu niniejszej umowy mogą być wykonane
(lub „zaniechane”) na podstawie protokołów konieczności potwierdzonych przez Inspektora
Nadzoru i zatwierdzonych przez Zamawiającego.
Bez zatwierdzenia protokołów konieczności przez Zamawiającego, Wykonawca nie może
rozpocząć wykonywania w/w robót lub rezygnować z wykonywania robót zaniechanych.
Kierownik Budowy sporządzą protokół konieczności zaniechania lub wykonania robót,
określający zakres rzeczowo-finansowy tych robót.
3. W uzasadnionych przypadkach, w trakcie prowadzenia robót, dopuszcza się
wprowadzenie zmian do dokumentacji projektowej, za zgodą Zamawiającego na wniosek
Wykonawcy. Wprowadzenie zmian proponowanych przez Wykonawcę dopuszcza się pod
następującymi warunkami: 1) zmiana może dotyczyć jedynie technologii robót lub technologii
wykonania elementu robót, 2) rozwiązanie proponowane przez Wykonawcę jest
równorzędne lub lepsze funkcjonalnie od tego, jakie przewiduje dokumentacja projektowa,
3) dokumentacja projektowa zamienna zostanie zaakceptowana przez Inspektora Nadzoru
i zatwierdzona przez Zamawiającego, 4) zmiana ta nie wpłynie na zwiększenie
wynagrodzenia należnego Wykonawcy w sytuacji, gdy proponowane rozwiązanie wiązałoby
się ze zwiększeniem kosztów wykonania robót zamiennych.
4. Wydane przez Zamawiającego polecenia, o których mowa w ust. 1, nie unieważniają
w jakiejkolwiek mierze umowy, ale skutki tych poleceń stanowią podstawę do zmiany - na
wniosek Wykonawcy - terminu zakończenia robót, o którym mowa w § 2 ust. 2 niniejszej
umowy oraz zmiany wynagrodzenia zgodnie z postanowieniami § 17 umowy.
[powyższe odesłanie jest błędne, gdyż zawarte w § 17 postanowienia dotyczą obowiązku
zatrudnienia osób wykonujących wskazane tam prace na podstawie umowy o pracę]
(...)
§9
1. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 1
oraz zmian wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, odpowiadają opisowi
pozycji w kosztorysie ofertowym, cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym,
używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia.
2. Jeżeli roboty wynikające z poleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 ust. 1 oraz zmian
wprowadzonych na podstawie § 8 ust. 3 niniejszej umowy, nie odpowiadają opisowi pozycji
w kosztorysie ofertowym, Wykonawca powinien przedłożyć do akceptacji Zamawiającego
kalkulację ceny jednostkowej tych robót.
3. Wykonawca powinien dokonać wyliczeń cen, o których mowa w ust. 2 oraz przedstawić
Zamawiającemu do akceptacji wysokość wynagrodzenia wynikającą ze zmian przed
rozpoczęciem robót wynikających z tych zmian.
Wyjaśnienia treści SWZ z 11 marca 2022 r.:
(.)
Pytanie 1:
Prosimy o zamieszczenie projektu organizacji ruchu.
Odpowiedź:
Zamawiający zamieści na stronie internetowej projekty stałej organizacji ruchu.
Ponadto informujemy, że do kosztorysów ofertowych i przedmiarów robót, zostanie
wprowadzona nowa pozycja w brzmieniu „Aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu
na przebudowywanym odcinku drogi”.
(.)
Reasumując z przywołanych powyżej postanowień wprost lub pośrednio wynika,
co następuje:
Po pierwsze, że niezależnie od późniejszych wyjaśnień i zmian treści SWZ
aktualizacja projektu stałej organizacji ruchu nie stanowi stricte elementu zakresu robót
budowalnych, a konieczność jego sporządzenia jest konsekwencją wykonania przebudowy
drogi.
Po drugie, że dla profesjonalnych wykonawców nie budziła wątpliwości konieczność
zaktualizowania dotychczasowego projektu stałej organizacji ruchu, w związku z czym
zwrócono się do Zamawiającego o udostępnienie w tym celu tego dokumentu.
Po trzecie, że pomimo nazwania wynagrodzenia należnego wykonawcy
kosztorysowym, co do zasady ma ono charakter ryczałtowy, gdyż jedynie ewentualne
decyzje o rezygnacji wykonania określonych robót, wykonaniu robót zastępczych
czy dodatkowych mogą spowodować zmianę wynagrodzenia odpowiadającego cenie oferty,
przy czym punktem odniesienia dla ustalenia wysokości tej zmiany nie zawsze będzie
kosztorys ofertowy.
Po czwarte, że ewentualne korekty zakresu robót budowlanych w żaden sposób nie
wpływają na konieczność wykonania po ich ukończeniu aktualizacji projektu stałej organizacji
ruchu, więc kwestia wyodrębnienia jej wyceny w osobnej pozycji kosztorysu ofertowego
nie faktycznie żadnego znaczenia z punktu widzenia ewentualnej zmiany wynagrodzenia
wykonawcy.
Po piąte, że skoro z jednej strony zastrzeżono zakaz dokonywania zmian
w udostępnionych kosztorysach ofertowych, a z drugiej de facto dopuszczono dokonanie
wyceny zakresu rzeczowego objętego daną pozycją w ramach innej pozycji, oczywistym
sposobem poprawienia ofert, w których wyceniono kosztorysy ofertowe nie w ostatecznej
wersji, jest ich dopisanie z wyceną opiewającą na 0 zł.
Poza wszelkim sporem jest nieuwzględnienie przez Fart w kosztorysach ofertowych
pozycji dotyczących aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, które zostały dodane przez
Zamawiającego w ramach zmiany treści SWZ.
Jednocześnie Odwołujący wykazał, że: po pierwsze - wycena wykonania aktualizacji
tego dokumentu jest znikoma w ramach cen złożonych ofert [patrz okoliczności opisane
w odwołaniu, które nie zostały zaprzeczone przez Przystępującego], po drugie - została
również uwzględniona w ramach ceny oferty Fartu, ale w innej pozycji, na podstawie
uzyskanej w tym celu 17 marca 2022 r. oferty podwykonawcy [patrz dokument złożony
na rozprawie].
Zamawiający nie poprawił powyższej omyłki, polegającej na niezgodności treści
oferty z treścią SWZ, niepowodującej istotnej zmiany treści tej oferty Fartu, a zamiast tego
odrzucił tę ofertę.
W ramach uzasadnienia tej decyzji Zamawiający wskazał jako podstawę prawną
odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, jednocześnie w jednozdaniowym uzasadnieniu w ogóle
nie odniósł się do możliwości poprawienia stwierdzonej niezgodności w trybie art. 223 ust. 2
pkt 3 pzp.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego, błędnie uznając ją
za definitywnie niezgodną z warunkami zamówienia, bez rozważenia, czy nie podlega ona
poprawieniu.
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie
art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych
[niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp]
polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania,
w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa
wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp - zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp - przy czym ten ostatni przepis miał
niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice
sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii,
wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast,
jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”},
która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}.
Innymi słowy na potrzeby zrozumienia dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać
za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej
w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego
przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania.
Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego),
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się właśnie
do wspominanej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji, co ma kluczowe znaczenie dla tej sprawy, wystąpienie stanu
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia
oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp
[poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż wpierw
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie tych rozbieżności, jeżeli nie mają istotnego
charakteru.
Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87
ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie
formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi
wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie
prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy
z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego
katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie
zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych
oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania
zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych
postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają
odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do
poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście
zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne
i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu
ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą
pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić,
że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie
precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności,
w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe
prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn.
akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5
sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt
3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco,
tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie
określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały
bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa
„omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu,
rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego,
Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy
w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do
wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie.
Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również
podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego
zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1
pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych
deklaracji w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy
przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji.
Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego
w ofercie z treścią specyfikacji, choćby z powodu niedołożenia przez wykonawcę należytej
staranności przy sporządzaniu oferty, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego
rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp.
Z przepisu tego wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana
treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem
decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia
czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian
kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu
zamówienia.
Na powyższe uwarunkowania trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana
na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ponadto jak to słusznie wskazano
w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków wydanych
24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [aktualnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis
ten wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce
przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek
negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie
podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości
uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej
oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może
być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również
dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem Izby należy odróżnić
skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej
ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty,
dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania
poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem treści
informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej
staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był
z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią
specyfikacji (co uczynił), ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle
zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej
oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach
wynikających z SWZ, w tym wykonania objętego brakującymi pozycjami zakresu
rzeczowego, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie tej oferty w sposób,
który powinien być dla niego oczywisty.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ
na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego
- działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie
art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Przystępującego.