Sygn. akt KIO 978/23
POSTANOWIENIE
z dnia 11 maja 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniach 20 kwietnia i 11 maja 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę SPD Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa Dzielnicę Wilanów
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami i nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego SPD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej
równowartość wniesionego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………
Sygn. akt KIO 978/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Wilanów działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „pełnienie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad
zadaniem polegającym na budowie skrzyżowania ul. Przyczółkowej z ul. A. Branickiego i ul. Z. Vogla wraz z włączeniem
ul. A. Branickiego oraz przebudowie niezbędnej infrastruktury technicznej – Etap II i III”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 marca 2023 r., pod
numerem 2023/BZP 00122802/01.
W dniu 5 kwietnia 2023 r. Odwołujący – wykonawca SPD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego
polegających na:
1) nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie, zwanego dalej „wykonawcą NBQ”, złożonej w ramach postępowania w kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej”
zawartego w pkt V ppkt B.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) poprzez przyznanie wykonawcy
NBQ maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, podczas, gdy powinien uzyskać on zero punktów, a w
konsekwencji wyborze oferty wykonawcy NBQ jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy NBQ w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechaniu odrzucenia oferty
tego wykonawcy z uwagi na złożeniu oferty z rażąco niską ceną i wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w
postępowaniu,
3) niedopuszczalnym wezwaniu wykonawcy NBQ do złożenia wyjaśnień w postępowaniu dotyczących treści
oferty w zakresie kryterium oceny ofert zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ pn. „Doświadczenie osoby realizującej
zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego
w specjalności drogowej”, co spowodowało przyznanie wykonawcy NBQ maksymalnej liczby punktów w tym kryterium,
podczas gdy powinien uzyskać zero punktów, a w konsekwencji wyborze oferty wykonawcy NBQ jako najkorzystniejszej
w postępowaniu,
4) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy NBQ w postępowaniu,
5) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6) nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX PROJEKT
W. P. z siedzibą w Strzeniówce, zwanego dalej jako „wykonawca W. P.”, złożonej w ramach postępowania w
kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w
specjalności drogowej” zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ poprzez przyznanie wykonawcy W. P. maksymalnej
liczby punktów w tym kryterium, podczas gdy powinien uzyskać zero punktów, a w konsekwencji sklasyfikowaniu
oferty tego wykonawcy jako drugiej w Postępowaniu,
7) niedopuszczalnym wezwaniu wykonawcy W. P. do złożenia wyjaśnień w postępowaniu dotyczących treści
oferty w zakresie kryterium oceny ofert zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ pn. „Doświadczenie osoby realizującej
zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej”, co spowodowało przyznanie temu
wykonawcy maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, podczas gdy powinien uzyskać zero punktów,
8) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy W. P. w postępowaniu.
Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy PZP:
1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy NBQ złożonej w ramach
postępowania w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności drogowej” zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ i przyznanie wykonawcy NBQ
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a w konsekwencji jej wybór jako najkorzystniejszej (zarzut nr 1),
2) art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez nieprawidłową ocenę
złożonych wyjaśnień przez wykonawcę NBQ w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę NBQ pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny, które można uznać za wystarczające i nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a więc a
contrario potwierdził, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, co jednocześnie
stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu (zarzut nr 2),
3) art. 223 ust. 1 ustawy PZP przez wezwanie wykonawcy NBQ do złożenia wyjaśnień w postępowaniu
dotyczących treści oferty w zakresie kryterium oceny ofert zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ pn. „Doświadczenie
osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej” w wyniku czego
doszło do nieuprawnionego rozszerzenia treści oferty wykonawcy NBQ w postępowaniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty wykonawcy NBQ w postępowaniu,
podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej”
zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ (zarzut nr 3); ponadto w zakresie tego zarzutu Odwołujący dodał, że wykonawca
NBQ świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP
zamawiający powinien wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy W. P. złożonej w ramach
postępowania w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru
inwestorskiego w specjalności drogowej” zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ i przyznanie temu wykonawcy
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a w konsekwencji sklasyfikowaniu oferty tego wykonawcy jako
drugiej w postępowaniu (zarzut nr 4),
5) art. 223 ust. 1 ustawy PZP przez wezwanie wykonawcy W. P. do złożenia wyjaśnień w postępowaniu
dotyczących treści oferty w zakresie kryterium oceny ofert zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ pn. „Doświadczenie
osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej”, w wyniku czego
doszło do nieuprawnionego rozszerzenia treści oferty wykonawcy W. P. w postępowaniu, a w konsekwencji do
sklasyfikowania oferty wykonawcy W. P. na drugim miejscu w postępowaniu, w konsekwencji natomiast
naruszeniu także art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty wykonawcy W. P. w postępowaniu,
podczas gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kryterium oceny ofert pn.
„Doświadczenie osoby realizującej zamówienie – inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej”
zawartego w pkt V ppkt B.2 SWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu, aby:
1) unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2) powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3) wykluczył wykonawcę NBQ w trybie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP,
4) ewentualnie odrzucił ofertę wykonawcy W. P.,
5) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Ponadto Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą, że w dniu 24 kwietnia 2023 r.,
po uzyskaniu od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Lublinie informacji potwierdzających, że Pan
Dariusz Niewiadomski wskazany przez wykonawcę NBQ w załączniku od oferty jako osoba posiadająca doświadczenie
inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej zdobyte w czasie Budowy obwodnicy Międzyrzecza
Podlaskiego jednak nie pełnił tej funkcji podczas realizacji wskazanej inwestycji, unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Na posiedzeniu niejawnym Izby w
dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający dodał, że w dniu 26 kwietnia 2023 r. skierował do wykonawcy NBQ wezwanie do
złożenia wyjaśnień w sprawie podania w załączniku do oferty informacji, które wprowadzały Zamawiającego w błąd
odnośnie posiadania przez Pana Dariusza Niewiadomskiego wymaganego postanowieniami SWZ doświadczenia jako
inspektor nadzoru inwestorskiego w specjalności drogowej. Odpowiedź wykonawcy NBQ Zamawiający otrzymał w dniu
27 kwietnia 2023 r. i obecnie kontynuuje czynność badania i oceny ofert w postępowaniu w oczekiwaniu na
rozstrzygnięcie odwołania w niniejszej sprawie.
Ostatecznie po doprecyzowaniu swojego stanowiska na posiedzeniu w dniu 11 maja 2023 r. Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Z kolei Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski zawarte w swoim środku ochrony
prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne, albowiem
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i
przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. Unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu Zamawiający sprawił, że zniesiony został substrat zaskarżenia w niniejszej sprawie. Zatem nie istnieje już
czynność, co do której Odwołujący podniósł zarzuty w odwołaniu. Wskazać należy, że Odwołujący w swoim odwołaniu
zaskarżył nie tylko wybór oferty jego konkurenta, ale także powiązane z tą czynnością zaniechanie odrzucenia ofert
dwóch wykonawców oraz oceny ofert tych wykonawców, w tym na podstawie kryterium określonego w pkt V ppkt B.2
SWZ. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 24 kwietnia 2023 r. kwestia oceny wszystkich
ofert złożonych w postępowaniu oraz ewentualnego odrzucenia ofert wykonawców rywalizujących z Odwołującym o
uzyskanie zamówienia w tym przetargu pozostaje otwarta. Po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Krajowa Izba Odwoławcza nie będzie wchodziła w kompetencje Zamawiającego narzucając mu sposób rozstrzygnięcia
przetargu w odniesieniu do analizy ofert pod kątem przesłanek z art. 226 ust. 1 ustawy PZP oraz oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu w świetle kryteriów określonych w pkt V SWZ. Zamawiający winien jednak dołożyć należytej
staranności badając i oceniając powtórnie oferty złożone w tym postępowaniu, biorąc zwłaszcza pod uwagę nowe
informacje i dokumenty pozyskane od Odwołującego oraz konfrontując je z dokumentacją postępowania przetargowego.
Od nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w tym postępowaniu i jego ewentualnych zaniechań
wykonawcom biorącym udział w przetargu, w tym wykonawcy SPD będą przysługiwały nowe środki ochrony prawnej.
Jedynie na marginesie Izba stwierdza, że pomimo braku merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie wniesionego
odwołania nowa czynność Zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2023 r. w świetle wniosków odwołania w pełni realizuje
oczekiwania Odwołującego co do sposobu zakończenia niniejszego postępowania odwoławczego. Wszak Odwołujący
żądał nakazania Zamawiającemu przez Izbę, aby unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i powtórzył
w całości badanie i ocenę ofert oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Pozostałe wnioski miały
charakter ewentualny lub z góry nie możliwy do zrealizowania, co należy odnieść w szczególności do wniosku o
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy NBQ w trybie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Odwołujący nie
dość, że nie ujął wprost w swoim odwołaniu zarzutu naruszenia wskazanego przepisu prawa 7
(w tym zakresie wniosek odwołania nie korespondował z jego zarzutami, gdyż Odwołujący w zarzucie nr 3 odwołania, w
którym co prawda wymienił też regulację art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, ale przedmiotem zarzutu stawianego
Zamawiającemu jest naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP w powiązaniu tego przepisu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
PZP), to na dodatek z dokumentacji postępowania przetargowego wynika, że Zamawiający – przy uwzględnieniu treści
regulacji art. 109 ust. 2 ustawy PZP – zarówno w rozdziale 5.1 ogłoszenia o zamówieniu, jak i w pkt III ppkt A SWZ nie
przewidział w ogóle żadnych fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zatem, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie należy umorzyć na
podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy
PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego
postępowania odwoławczego na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu
uiszczony wpis od odwołania. Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między
stronami.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………