Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 963/23

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 18 kwietnia 2023
Sygnatura: KIO 963/23
Rodzaj: Wyrok

Sędzia: Agnieszka Trojanowska

Powołane przepisy

Prawo zamówień publicznych

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 963/23

WYROK

z dnia 18 kwietnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2023 r. przez: wykonawcę Ro-che Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Skarb Państwa - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Rzeszowie, ul. Wierzbowa 14

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenie z rozdziału XV SWZ kryterium „Waga

analizatora” oraz wykreślenie z sekcji II.2.5 kryterium „Waga analizatora”,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa w Rzeszowie, ul. Wierzbowa 14 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w

Rzeszowie, ul. Wierzbowa 14 na rzecz Ro-che Diagnostics Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8 kwotę 18 600zł. 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:………………………….

Sygn. akt KIO 698/23

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt. „Dostawę odczynników

pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV w

pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz z wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi

materiałami zużywal-nymi i eksploatacyjnymi oraz dzierżawa kompletu aparatury wraz z całkowitym niezbędnym dla

metodyki oprzyrządowaniem oraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez zamawiającego systemu

komputerowego na okres 36 miesięcy”, nr referencyjny DTZ.261.5 ZP.2023 ("Postępowanie"), zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 marca 2023 r. pod nr 2023/S 045132041.

W dniu 13 marca 2023 r. odwołanie na treść specyfikacji warunków zamówienia wniósł Ro-che Diagnostics Polska

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2023 r. udzielonego przez dwóch prokurentów działających

łącznie zostanie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu

13 marca 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także

przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający

uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez

jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowania odwołującego i jego produktów.

W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia (został on pozbawiony możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został

narażony na znaczną szkodę.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ - zgodnie z

żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania.

W dniu 15 marca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 20 marca 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca

Grifols spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 20 marca 2023 r. zamawiający założył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający podniósł, że przedmiotowym postępowaniu uwzględniono:

3.1 Pod pojęciem automatycznego kompletu aparatury zamawiający rozumie dwa równoważne aparaty (główny i backup) wraz z niezbędnymi urządzeniami peryferyjnymi (komputery, drukarki, skanery, stacje wodne lub inne urządzenia

niezbędne do wykonania badań na danym komplecie), wykonujące procedurę każdego z testów bez konieczności

ingerencji operatora w poszczególne etapy badania od momentu załadowania próbek/pul do urządzeń do uzyskania

wyników. Zamawiający dopuszcza manualne odkręcanie zakręcanie probówek i przeniesienie statywów z pulowania do

automatycznej izolacji.

Dla których wyznaczono parametr techniczny dopuszczający:

3.9 Dopuszczalna waga jednego analizatora ≥ 400 kg.

Pomieszczenia pracowni Biologii Molekularnej zorganizowane są na pierwszym piętrze budynku głównego RCKiK w

Rzeszowie. Dostępne są dwa małe pomieszczenia, parametry wymienione w OPZ:

Pomieszczenie nr 1: szer.270 cm, dł.425 cm

Pomieszczenie nr 2 : szer. 275 cm, dł.425 cm.

Dwa takie same aparaty muszą stanąć w jednym pomieszczeniu, w drugim przewidziane jest miejsce na urządzenie

pulujące oraz witryny chłodnicze i dodatkowe blaty robocze. Pomieszczenia są w dobrym stanie technicznym,

wyposażone są w nowe umeblowanie.

Pod tymi pomieszczeniami zlokalizowane są ciągi pomieszczeń, w których pobierana jest krew i jej składniki. W roku

2022 zostały przeprowadzone gruntowne remonty w pomieszczeniach na drodze dawcy oraz wszystkich ciągach

komunikacyjnych RCKiK w Rzeszowie. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający:

Dopuszcza przeprowadzenie wizji lokalnej na wniosek wykonawcy,

Nie dopuszcza żadnych przeróbek budowlanych ani prac remontowych w siedzibie zamawiającego.

Chcąc sprawdzić aktualne parametry techniczne pomieszczeń i ich zdolność do zainstalowania w nich urządzeń przed

ogłoszeniem przetargu zamawiający wykonał ekspertyzę nośności stropów w budynku głównym siedziby RCKiK w

Rzeszowie w pomieszczeniach przeznaczonych do eksploatacji dla przedmiotu zamówienia. Ekspertyza obejmowała

obciążenie stropu w stanie istniejącym. Wykazała, że znacznym obciążeniem dla stropów jest ściana działowa oraz

warstwy posadzkowe i z uwagi na powyższe nie zaleca się zwiększania obciążenia urządzeniami i wyposażeniem

ponad obecny stan. W trakcie wykonywania ekspertyzy w pomieszczeniach stały dwa urządzenia o wadze 360 kg jeden.

Czyli obciążenie samą

aparaturą wynosiło 720 kg. Kalkulując obciążenie stropów aparaturą firmy Roch, gdzie deklarowana waga to 640 kg,

obciążenie stropu w tym samym miejscu będzie wynosiło 1280 kg. Zmiana sposobu posadowienia aparatu nie zmniejszy

obciążenia stropu, które w tych warunkach będzie znacznie przekroczone, a dodatkowo utrudni pracę personelu

zmniejszając ciągi komunikacyjne. Ograniczając parametr funkcjonalny urządzenia jakim jest waga, zamawiający

kierował się koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dla osób przebywających w budynku RCKiK. Ekspertyza

wykonana przez niezależnego eksperta, wykonana bezpośrednio przed przystąpieniem do procedury przetargowej jest

jak najbardziej rzetelna i obiektywna, zabezpieczająca przed wystąpieniem katastrofy budowlanej. Zapewnienie

bezpieczeństwa dawców i pracowników należy do podstawowych zadań właściciela budynku, za który ponosi

odpowiedzialność prawną.

Dowód: ekspertyza techniczna dotycząca określenia nośności stropu w budynku Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa zlokalizowanego Rzeszowie przy ul. Wierzbowej 14 wykonana w luty. 2023 r. przez inż. E. W. nr upr. B127/88

Odnoszenie się do OPZ z postępowania przeprowadzonego w roku 2019 jest bezzasadne ze względu na zmianę

wszystkich okoliczności mających wpływ na wymogi zawarte z OPZ w roku 2023.

Zamawiający uwzględniając powyższe oraz stanowisko firmy Roche zawarte w odwołaniu dokona modyfikacji

następujących zapisów OPZ na ich brzmienie przedstawione poniżej:

3.8. Wymiary pomieszczeń w których zamawiający przewiduje zainstalowanie urządzeń wynoszą:

Pomieszczenie nr 1: szer.270 cm, dł.425 cm

Pomieszczenie nr 2 : szer. 275 cm, dł.425 cm

3.8.1. Wykonawca uwzględni powierzchnię roboczą niezbędną do przygotowania próbek i wykonania badań oraz

ciągów komunikacyjnych nie węższą niż 1,5 m.

3.8.2. Zamawiający:

Dopuszcza przeprowadzenie wizji lokalnej na wniosek Wykonawcy;

Dopuszcza niezbędne prace remontowe wraz z pracami wykończeniowymi dopasowanymi do standardów laboratorium,

z nienaruszeniem części konstrukcyjnej budynku, ograniczającymi się do rozbiórki ściany działowej pomiędzy

pomieszczeniami pracowni ujętymi w OPZ jako Nr 1 i Nr 2. Ewentualne zmiany i plany remontowe muszą zostać

przedstawione zamawiającemu i być dołączone do oferty. Organizacja oraz koszty ewentualnych przeróbek

pomieszczeń pozostaje po stronie wykonawcy. Na czas prac remontowych i kwalifikacji nowych aparatów do momentu

uzyskania pozwolenia IHIT uprawniającego do wykonywania badań przeglądowych dawców techniką biologii

molekularnej, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnia wykonywania badań wraz z transportem próbek oraz

transmisją wyników badań biologii molekularnej w innym RCKiK na swój koszt. Wyniki badań muszą być przesłane do

RCKiK w Rzeszowie w czasie niezaburzającym normalnego trybu pracy tj. następnego dnia po donacji do godz. 13:00.

3.9. Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania analizatora, którego masa wraz z maksymalnym

załadunkiem przekroczy 400 kg, ale nie przekroczy 650 kg pod warunkiem zaproponowania w ofercie rozwiązania

zwiększającego nośność stropu zgodnie z przedstawioną przez zamawiającego ekspertyzą techniczną dotyczącą

określenia nośności stropu w budynku RCKiK w Rzeszowie.

3.10. Analizator z wolnym dostępem do badań, z możliwością ciągłego dokładania próbek w trakcie pracy

analizatora.

W ocenie zamawiającego dokonanie takiej modyfikacji zapisów OPZ pozwoli na uczestniczenie w postępowaniu

wszystkich zainteresowanych podmiotów.

Wobec treści odpowiedzi na odwołanie odwołujący w dniu 23 marca 2023 r. wycofał odwołanie, a Izba w dniu 24 marca

2023 r. w sprawie sygn. Akt KIO 698/23 umorzyła postępowanie.

Zamawiający w dniu 31.03.2023 r. dokonał dodatkowych zmian w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie w rozdz. XV

SWZ nowego kryterium oceny oferty dotyczącego wagi analizatora:

„2) Waga analizatora < 400 kg – 20%”

W sposobie obliczania punktów Zamawiający wskazał:

„Ad. 2.2. Waga analizatora < 400 kg – 20 pkt

TAK – 20 pkt

NIE – 0 pkt”

Analogiczna zmiana co do opisu kryteriów oceny ofert została opublikowana w dniu 31.03.2023 r. w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji

II.2.5 pierwotnego ogłoszenia.

W dniu 4 kwietnia 2023 r. odwołujący wniósł odwołanie, które zostało wniesione tak jak odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 698/23. Do

odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2023 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 16 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy przez dokonanie zmian w Specyfi

kacji Warunków Zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu i wprowadzenie kryterium oceny ofert „Waga analizatora 400 kg – 20%”,

które jest nieproporcjonalne do celu zamówienia i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,

art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przez określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punk

tów w kryterium „Waga analizatora 400 kg – 20%” w sposób nie zapewniający najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych

efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.

W wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia (został on

pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu

przez usunięcie kryterium Waga analizatora ≤ 400 kg – 20%.

Odwołujący podniósł, że tylko dwóch dostawców na świecie jest w stanie obiektywnie zaoferować urządzenia, które są specyfikowane

w ramach przedmiotu niniejszego postępowania tj. firma Roche oraz Grifols.

W toku postępowania o udzielenie tego zamówienia odwołujący wniósł odwołanie na postanowienia SWZ, kwestionując zapis zawarty w

punkcie 3.9 OPZ dotyczący dopuszczalnej wagi analizatora o treści: „3.9. Dopuszczalna waga jednego analizatora 400 kg.” (sprawa

prowadzona pod sygn. KIO 698/23).

Po wniesieniu ww. odwołania, Zamawiający w dniu 31.03.2023 r. dokonał zmian w treści SWZ, modyfikując wymóg dotyczący wagi

analizatora w sposób następujący:

„3.9. Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania analizatora, którego masa wraz z maksymalnym załadunkiem przekroczy 400

kg, ale nie przekroczy 650 kg pod warunkiem zaproponowania w ofercie rozwiązania zwiększającego nośność stropu zgodnie z

przedstawioną przez zamawiającego ekspertyzą techniczną dotyczącą określenia nośności stropu w budynku RCKiK w Rzeszowie”.

Odwołujący z uwagi na zmianę punktu 3.9 OPZ cofnął odwołanie w sprawie KIO 698/23, które to postępowanie odwoławcze zostało

przez Izbę umorzone.

Niemniej zamawiający w dniu 31.03.2023 r. dokonał dodatkowych zmian w SWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie w

rozdz. XV SWZ nowego kryterium oceny oferty dotyczącego wagi analizatora:

„2) Waga analizatora 400 kg – 20%”

W sposobie obliczania punktów zamawiający wskazał:

„Ad. 2.2. Waga analizatora 400 kg – 20 pkt

TAK – 20 pkt NIE – 0 pkt”

Analogiczna zmiana co do opisu kryteriów oceny ofert została opublikowana w dniu 31.03.2023 r. w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji

II.2.5 pierwotnego ogłoszenia.

Odwołujący podniósł, że wprowadzenie dodatkowego kryterium „Waga analizatora 400 kg – 20 pkt” narusza przede wszystkich zasadę

proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy i w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję.

W szczególności zwrócił uwagę, że waga aparatu nie ma najmniejszego znaczenia z punktu widzenia celu niniejszego zamówienia

jakim jest wykonywanie konkretnych badań przez zamawiającego tj. wykrywania materiału genetycznego wirusów: DNA HBV, RNA

HCV, RNA HIV. Tonaż urządzenia nie wpływa w żaden sposób na otrzymany wynik oznaczenia. Także z punktu widzenia korzystania z przedmiotowych analizatorów kryterium wagi nie daje żadnych wymiernych korzyści zamawiającemu, w

szczególności mając na uwadze fakt, że zamawiający zmienił punkt 3.9 OPZ i dopuścił możliwość zaoferowania analizatora, którego

masa wraz z maksymalnym załadunkiem przekroczy 400 kg pod warunkiem zaproponowania w ofercie rozwiązania zwiększającego

nośność stropu zgodnie z przedstawioną przez zamawiającego ekspertyzą techniczną. Skoro zamawiający umożliwia zaoferowanie

rozwiązania alternatywnego, które spowoduje to, że waga nie będzie miała znaczenia z punktu widzenia możliwości zwiększenia

nośności stropu, to tym bardziej nie istnieje w obecnych realiach żadne racjonalne uzasadnienie do wprowadzania kryterium oceny ofert

w zakresie wagi analizatora.

Przez wprowadzenie tak tendencyjnego kryterium oceny ofert, zamawiający uniemożliwił odwołującemu faktyczne konkurowanie o

udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Parametry ocenianie w nie mniejszym stopniu co graniczne mogą prowadzić do

całkowitego ograniczenia konkurencji. Stworzona w tym postępowaniu punktacja uniemożliwia uczciwą konkurencję i dyskryminuje

technologie, które dają taki sam efekt od preferowanych przez zamawiającego rozwiązań charakterystycznych dla firmy Grifols. W

przedmiotowym postępowaniu dochodzi do sytuacji, w której wyłącznie firma Grifols otrzyma 20 pkt w kryterium wagi aparatu.

Zniwelowanie tej różnicy ceną jest niemożliwe, ze względu na wagę kryterium. Łatwo bowiem wyliczyć, że 20 punktów różnicy można

zrównoważyć ceną, ale niższą aż o ok 33 %. Nadmienił, że na przedmiotowym rynku oferowanie cen o kilkadziesiąt procent niższych

jest niemożliwe, bo wymagałoby dostarczania towarów poniżej kosztów własnych. W warunkach rzeczywistej konkurencji wykonawcy

mogą oferować niższe marże, z korzyścią dla zamawiającego. W tej sprawie zamawiający pozwala jednak przyjąć niemalże dowolnie

wysokie narzuty firmie Grifols, ponieważ praktycznie jedyny konkurent (Roche) nie jest w stanie z nim rywalizować mając na uwadze

tak nieproporcjonalnie kryteria oceny ofert.

Podniósł również, że kryterium wagi aparatu, nie dość, że nie ma żadnego uzasadnienia w świetle celu jakiemu ma służyć

przedmiotowe zamówienie i ma wątpliwy walor praktyczny, to nie zapewnia najlepszej jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych

efektów zamówienia w myśl zasady wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Ustawy. W tej sprawie zamawiający nie korzysta z regulacji

prawnych do optymalizacji zakupów, lecz wyłącznie w celu wyboru konkretnego dostawcy. Ten preferowany wykonawca może dowolnie

dyktować cenę, gdyż zamawiający stworzył ku temu wszelkie warunki.

Reasumując, wprowadzenie kryterium wagi analizatora prowadzi do składania ofert znacznie droższych, które dadzą ten sam efekt

dotyczący nośności stropu co oferenci, którzy zaoferują dostarczenie aparatu o wyższej wadze analizatora, z jednoczesnym

zaproponowaniem rozwiązania alternatywnego, o którym mowa w punkcie 3.9 OPZ.

Znaczące w sprawie jest również to, że elementom, które faktycznie mogą wpływać na jakość oferowanych rozwiązań zamawiający

przyznaje po 5 pkt. Natomiast wadze analizatora, instalowanego w określonym miejscu laboratorium, której pracownicy w ogóle nie

odczuwają (niezależ-

nie od tego jakie to będzie urządzenia – czy ważące 400 kg, czy 600 kg) i w praktyce klinicznej nie ma kompletnie żadnego znaczenia

– przypisał aż 20 pkt. Nie sposób odnaleźć żadnego racjonalnego uzasadnienia dla takiego zachowania, oczywiście innego niż

stworzenie warunków firmie Grifols do wygrania przetargu. Podkreślił fakt, że zamawiający punktuje (i jest gotowy zapłacić o 33%

więcej) za aparat ważący 400 kg, jednocześnie (teoretycznie), nie dając możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy

oferującemu znacznie atrakcyjniejsze warunki z aparatem ważącym 401 kg.

Żadne okoliczności nie tłumaczą tak nieproporcjonalnego kryterium oceny ofert, którego jedyną rolą jest dyskryminacja jednej z dwóch

dostępnych na rynku technologii. Wstawienie do pomieszczeń zamawiającego aparatu znacznie cięższego niż 400 kg nie wiąże się z

żadnymi uciążliwościami, dostępne rozwiązania pozwalają tego dokonać bez żadnych zmian konstrukcyjnych w budynku. Niemniej

nawet gdyby były konieczne, to zamawiający miałby jeszcze dodatkową korzyść. Bo otrzymałby w cenie oferty nakłady polepszające

posiadaną infrastrukturę budowlaną. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i przywrócenie zasady równego

traktowania wykonawców przez nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, a w ślad za tym

wykreślenia z dokumentów zamówienia kryterium: „Waga analizatora 400 kg – 20%”.

Jedną z naczelnych reguł prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyrażona w art. 16 pkt 3 ustawy

zasada proporcjonalności. Przez ową proporcjonalność rozumie się podejmowanie tylko takich czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i stawianie tylko takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu

zamówienia. Oznacza to konieczność korzystania przez zamawiającego z takich środków, które muszą być odpowiednie i niezbędne

do zamierzonego celu i które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (vide Kontrola UZP z 29 listopada 2017

r. o sygn. KND/10/17/DKD). Wydaje się zatem, że zamawiający nie sprostał tego rodzaju wymogom, gdyż jak zaakcentowano na

wstępie, kryterium w zakresie wagi analizatorów nie jest odpowiednie, ani niezbędne do zamierzonego celu, który może zostać

zrealizowany za pomocą alternatywnych rozwiązań (dopuszczonych wyraźnie w opisie przedmiotu zamówienia).

W kontekście naruszenia normy wynikającej z art. 16 pkt 1 ustawy, jak wskazuje doktryna, tego rodzaju uchybienia mogą nastąpić nie

tylko w przypadku, gdy zapisy SWZ uniemożliwiają ubieganie się o dane zamówienie przez wykonawcę, ale również w sytuacji, gdy

postanowienia SWZ stawiają takiego wykonawcę w zdecydowanie gorszej pozycji w porównaniu do konkurencyjnych podmiotów:

„Przygotowanie i prowadzenie postępowania z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji

wymaga od zamawiających należytej staranności, ponieważ w przypadku jej naruszenia nader często stawiane są im zarzuty, w

szczególności, gdy któryś z wykonawców po analizie zapisów np. SWZ dojdzie do wniosku, że uniemożliwiają mu ubieganie się o dane

zamówienie lub stawiają go w zdecydowanie gorszej sytuacji w porównaniu do konkurencyjnych wykonawców. Wykonawca taki nie ma obowiązku każdorazowo udowadniać że faktycznie w stosunku do niego naruszenie

tej zasady wywołuje negatywne skutki, wystarczy w przypadku kwestionowania zapisów ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów

zamówienia wykazać hipotetyczną możliwość jej naruszenia, wskazując, że są one niedopuszczalne, ponieważ do stwierdzenia, że

doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 p.z.p. nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia

konkurencyjności faktycznie doszło. W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi towarzyszyło tylko

ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu przez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do

udziału w nim w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, jest to już wystarczające do formułowania wniosku

o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik,

A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16.).

W literaturze przedmiotu wskazuje się na niedopuszczalność „przemycania” do kryteriów oceny ofert takich zapisów, które promują

rozwiązania konkretnych producentów, a które w świetle zasad tworzenia OPZ byłyby uznane za niedopuszczalne. Uzasadnieniem

takiego sposobu działania nie może być stwierdzenie, że wykonawca ma możliwość złożenia oferty i nikt mu tego nie ogranicza.

Jako przykład takiego ograniczenia w piśmiennictwie podaje się m.in. takie ukształtowanie kryteriów oceny ofert, że dany wykonawca

nie będzie mógł realnie konkurować z ofertami innych wykonawców:

„Rolą kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest premiowanie takiego rozwiązania, które z jakichś,

określonych i obiektywnych, przyczyn są dla zamawiającego korzystniejsze niż parametry bezwzględnie wymagane, jednakże nie

mogą one naruszać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, wskazując w dokumentach zamówienia

opis kryteriów, jakie planuje stosować celem oceny złożonych ofert, nie powinien używać ich do przemycenia zapisów promujących np.

rozwiązania konkretnych producentów, które z punktu widzenia zasad tworzenia opisu przedmiotu zamówienia byłyby niedopuszczalne.

Uzasadnieniem dla takiej sytuacji nie może być stwierdzenie, że wykonawca wszak ma możliwość złożenia oferty i nikt mu tego nie

ogranicza, ponieważ zaoferowanie innego niż punktowany przez zamawiającego produkt uniemożliwia w rzeczywistości skuteczne

uzyskanie zamówienia ze względu na brak realnej możliwości uzyskania punktów w takim kryterium. Ograniczenia konkurencji mają

przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost

uniemożliwiający niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter względny i pośredni. Za

ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz

ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych

kryteriów oceny ofert nie będzie mogła

realnie konkurować z ofertami innych wykonawców” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A.

Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16.).

Podobnego rodzaju uchybienia stały się przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 18 października 2018 r. o

sygn. KIO 1996/18, w ramach którego Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy (będącego odpowiednikiem aktualnego

art. 16 ustawy Ustawy) w zakresie sposobu opisu parametrów ocenianych:

„Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do

przedmiotu zamówienia, w szczególności (…).

Natomiast zgodnie z art. 2 pkt. 5 lit. a ustawy ofertą najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie

działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała.

W świetle tych przepisów zamawiający ma obowiązek dobrać inne kryteria poza cenowe z uwzględnieniem tego czy odnoszą się do

przedmiotu zamówienia i są do niego proporcjonalne, a także ich ustanowienie nie spowoduje obiektywnie nieuzasadnionego

naruszenia uczciwej konkurencji na danym rynku branżowym. Sytuacja w tym przypadku jest zatem zbliżona do przepisu art. 29 ust. 2

ustawy, co oznacza, że o ile odwołujący powinien wykazać, że kryterium jest ustawowo niedopuszczalne, tj. nie dotyczy przedmiotu

zamówienia lub nie jest do niego proporcjonalne, czy wreszcie uprawdopodobnić, że narusza ono uczciwą konkurencję, to zamawiający

powinien wykazać, że wprowadzenie tego kryterium jest uzasadnione oceną jakości przedmiotu świadczenia, przy czym tej jakości nie

można rozpoznawać w oderwaniu od obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Co oznacza, że zamawiający nie powinien

kupować każdego potencjalnie możliwego do osiągnięcia według bieżącego stanu wiedzy rozwiązania, ale takie rozwiązania, choćby

najnowocześniejsze, które służą zaspokajaniu potrzeb tego konkretnego zamawiającego.”

Sposób oceny ofert stawia Roche w znacznie gorszej pozycji w stosunku do firmy Grifols, de facto zapewniając mu zwycięstwo w

postępowaniu.

W kontekście naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy, w uzasadnieniu projektu nowej ustawy (druk sejmowy VIII. 3624) wskazano,

że: „Zasada efektywności ekonomicznej wyraża się w obowiązku udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą

jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy

stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych”. Oznacza to konieczność kreowania

zapisów SWZ w taki sposób, aby przedstawiać najlepszą relację jakości, jak również efektów, jakie zamówienie pozwoli uzyskać, do

ceny. Niestety, zamawiający naruszył ww. zasadę określając sposób oceny ofert przez wyraźne premiowanie cech produktów Grifols, bez

uwzględnienia wspomnianych efektów zamówienia.

W dniu 5 kwietnia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 6 kwietnia 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca

Grifols spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 wnosząc o oddalenie

odwołania w całości.

Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, tj.

zamawiającego. Interes ten polega na tym, że przystępujący jest dostawcą rozwiązań objętych przedmiotem

zamówienia. Spełnia wymagania zamawiającego i jest zainteresowany w utrzymaniu obecnych wymagań SWZ

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym negowanie i przystąpienie po stronie zamawiającego w

zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu leży w interesie przystępującego.

Podkreślił, że żądanie zmiany wymagań zawartych w SWZ jest całkowicie niezasadne.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 marca 2023 r.

udzielonego przez członka zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania

kopii zgłoszenia stronom.

W dniu 17 kwietnia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o

zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm

przepisanych.

Zamawiający przytoczył pkt. 3.8, 3.8.1, 3.8.2, 3.9 i 3.10 załącznika nr 1 do SWZ oraz Ad. 2.2. rozdziału XV SWZ po

modyfikacji.

Z uwagi na dokonane przez zamawiającego zmiany w OPZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, odwołujący się wniósł

odwołanie w przedmiotowej sprawie, bowiem kwestionuje wprowadzenie dodatkowego kryterium, jakim jest „Waga

analizatora 400 kg - 20 pkt", gdyż w jego ocenie przedmiotowe kryterium rzekomo narusza zasadę proporcjonalności, o

której mowa w art. 16 pkt 3 PZP i w sposób nieuzasadniony ogranicza uczciwą konkurencję. Zdaniem odwołującego się

waga analizatora nie ma najmniejszego znaczenia z punktu widzenia celu przedmiotowego zamówienia, nie wpływa na

otrzymany wynik oznaczenia, a wprowadzone kryterium oceny nie daje zamawiającemu żadnych wymiernych korzyści.

Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa jest instytucją o strategicznym znaczeniu dla ochrony zdrowia w

Polsce. Jego głównym zadaniem i jednocześnie obowiązkiem jest zapewnienie samowystarczalności Rzeczypospolitej

Polskiej w krew i jej składniki. Konieczność ciągłego dostarczania krwi i jej składników wymusza na zamawiającym

odpowiedzialne zarządzanie wszelkiego rodzaju zmianami. Każda konieczna czy planowana zmiana,

w tym również i w zakresie metodyki pobierania krwi, musi zostać przeanalizowana przez zamawiającego w kontekście

pracy całej jednostki zamawiającego, co czyni się w oparciu o tzw. ocenę ryzyka. Co istotne, takie postępowanie zostało

przeprowadzone również w przedmiotowej sprawie jeszcze przed ogłoszeniem przetargu na przedmiotowe zamówienie.

W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, że zmiana metodyki wykonywania badań wirusologicznych jest dla

zamawiającego zmianą istotną/ kluczową. Każda donacja krwi, aby mogła być użyta w lecznictwie musi mieć wykonane

badania czynników zakaźnych metodą serologiczną oraz biologii molekularnej, co zapewnia bezpieczeństwo biorcy krwi.

Wymagania co do czułości i swoistości testów oraz kryteriów dopuszczających daną metodykę do badań w publicznej

służbie krwi nie są ustalane dowolnie, lecz są ściśle określone przez przepisy prawne, tj. Obwieszczenie Ministra

Zdrowia w sprawie wymagań dobrej praktyki pobierania krwi i jej składników, badania, preparatyki, przechowywania,

wydawania i transportu dla jednostek organizacyjnych publicznej służby krwi. W związku z powyższym, zamawiający

zawarł wymagania w tym przedmiocie w kryteriach dotyczących odczynników, tj. w pkt. 2.12.24 OPZ. Są to kryteria

dopuszczające daną metodykę do przetargu i mają na celu zapewnić zamawiającemu najlepszą jakość wykonywanych

badań. Wskazani przez odwołującego dwaj potencjalni dostawcy testów, czyli firma Roche i firma Grifols spełniają

powyższe kryteria, co oznacza, że zaproponowane przez obydwie firmy metodyki zapewniają otrzymanie oczekiwanego

wyniku oznaczenia, dlatego zamawiający traktuje je jako porównywalne. Świadczy to o tym, że określone przez

zamawiającego w przedmiotowej sprawie warunki jako minimalne poziomy zdolności do wykonania zamówienia

pozwalają uznać każdą z tych firm jako zdolną do wykonania zamówienia.

Powyższe oznacza zatem, że wbrew temu co twierdzi odwołujący się treści złożonego odwoływania, odwołujący się w

żaden sposób nie został pozbawiony możliwości złożenia konkurencyjnej oferty, a kwestionowane przez odwołującego

się kryterium oceny w żadnej mierze nie może zostać uznane za tendencyjne i nie mające żadnego znaczenia dla

zamówienia.

Z treści odwołania wynika bowiem, że kwestia sporną pomiędzy stronami jest oferowany sprzęt do wykonywania badań,

a konkretnie jego waga.

Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający stwarzając konkurencyjne warunki udziału w przetargu i dbając o to, aby

wszystkie zainteresowane pomioty mogły wziąć w nim udział, w kryteriach oceny ofert rzeczywiście wprowadził zmianę

związaną z wprowadzeniem kryterium oceny, jakim jest waga analizatora, gdyż w przypadku dopuszczenia do udziału

podmiotów oferujących cięższy sprzęt, tj. powyżej 400 kg, wiąże się to z kolei bezpośrednio z koniecznością dokonania

oceny alternatywnego rozwiązania, o którym mowa w pkt 3.9 OPZ, tj. koniecznością ingerencji w konstrukcję budynku

zamawiającego, czyli wykonania pracy rozbiórkowej ściany działowej i uwzględnieniem uciążliwości z tym związanych.

Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że zamawiający dopuszczając możliwość w OPZ do przeróbek budowlanych/ prac remontowych w jego siedzibie zadbał w ten sposób o zapewnienie konkurencyjności przedmiotowego

postępowania. Skutkiem powyższego jest fakt, iż ingerencja w konstrukcję budynku zamawiającego lub jej brak musi

zostać odpowiednio oceniona z punktu widzenia wagi potrzeb zamawiającego i związanych z tym ewentualnych

uciążliwości.

Różnicowanie w punktowaniu poszczególnych rozwiązań zaproponowanych przez podmioty ubiegające się o udzielenie

zamówienia służy zatem w oczywisty sposób wyborowi oferty przedstawiającej najkorzystniejsze rozwiązanie dla

zamawiającego, tj. z uwzględnieniem rzeczywistych i konkretnych potrzeb zamawiającego.

W świetle zapisów OPZ zamawiający z przeróbkami budowlanymi i pracami remontowymi wiąże konieczność

zapewnienia wykonywania badań wraz z transportem próbek oraz transmisją wyników badań biologii molekularnej w

innym RCKiK na koszt potencjalnego wykonawcy. Powyższe w praktyce oznacza dla zamawiającego z jednej strony

wyłączenie z użytkowania pomieszczeń Pracowni Biologii Molekularnej zamawiającego (tam bowiem będą zlokalizowane

automaty/analizatory odjęte przedmiotowym postępowaniem) na czas rzeczonych prac remontowych, a z drugie strony

brak możliwości wykonywania przez zamawiającego badań krwi i jej składników na co najmniej kilka tygodni. Powyższe

spowoduje w odniesieniu do zamawiającego głównie:

- konieczność dodatkowego obciążenia innego RCKiK wykonywaniem badań i przekazywania wyników badań;

- konieczność przygotowania, pakowanie i wysyłanie pobranych próbek krwi i jej składników wraz z całą

dokumentacją badań, co z kolei wiąże się z ryzykiem zaginięcia próbki, opóźnieniem w otrzymaniu wyników badań

lub nawet ich całkowitym brakiem, zmianą jakości próbek związaną z niewłaściwym transportem próbek, co może

mieć oczywisty wpływ na jakość badań i uzyskanego wyniku;

- brak transmisji danych z badań uzyskanych w innym centrum, co będzie miało przełożenie na kwalifikację krwi i

jej składników, opóźnienie w wydaniu krwi do użytku klinicznego i zmianą organizacji w pracy w całym regionalnym

centrum;

- zmiana w sposobie zwalniania krwi i jej składników wymusi na podmiotach leczniczych zmiany w organizacji

odbioru krwi i jej składników - tzw. system naczyń połączonych; gdzie podmioty lecznicze w ramach umów

logistycznych i na zakup krwi zawartych z zamawiającym mają zapewnioną samowystarczalność w krew i jej

składniki, w tym w rzadkie grupy krwi;

- jeśli nie zostanie wykonane badanie na czas to dla donacji będzie wiązało się to z koniecznością utylizacji krwi,

co jest bezpośrednią stratą nie tylko dla zamawiającego, ale i przede wszystkim dla biorcy krwi;

- w przypadku uzyskania wyniku reaktywnego, obligatoryjnie wymagana weryfikacja badania w IHiT zostanie

znacznie opóźniona;

- konieczność zmiany organizacji pracy w zasadzie większości działów zamawiającego, gdyż każda jednostka

organizacyjna / *dział zamawiającego pracuje w zależności od innej, gdy praca w poszczególnych działach

zamawiającego jest tak zorganizowana, że każdy z nich wykonuje inny rodzaj zadań w pełni zależnych od

pozostałych.

Ponadto, zamawiający będzie musiał liczyć się z następującymi dodatkowymi uciążliwościami:

- konieczność wykonania remontu w pomieszczeniach, które tego nie wymagają, a który będzie wykonany tylko

po to, aby umożliwić firmie Roche wstawienie swoich urządzeń;

- nieprzewidywalność efektów prac remontowych w długofalowym odstępie czasu;

- dodatkowe obowiązki dla organów nadzoru budowlanego nad ekipą remontową z ramienia zamawiającego,

- ryzyko zniszczenia efektów prac remontowych wykonanych w ciągach komunikacyjnych zamawiającego w

2022 roku;

- konieczność wprowadzenia osób postronnych- tj. ekipy remontowej, do strefy zamkniętej jaką jest Pracownia

Biologii Molekularnej zamawiającego, co wiąże się z ryzykiem utraty/ wycieku danych;

- dodatkowe zaangażowanie ekipy sprzątającej w całym budynku i nakładów finansowych w tym zakresie.

W świetle powyższego, oczywistym jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma

pełne prawo określić zasady, na których chce zawrzeć umowę, mając na względzie głównie jego potrzeby czy

wymagania (w tym publicznoprawne) związane z celem zamówienia, które w sposób najbardziej efektywny zabezpieczą

jego interes, a także interes publiczny. W takiej sytuacji trudno przyznać rację odwołującemu się, że zamawiający przy

modyfikacji OPZ i formułowaniu kryteriów oceny dopuścił się naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, w tym

naruszenia zasad przygotowania, prowadzenia i udzielenia zamówienia, a to z tego powodu, ze zdaniem odwołującego

się rzekoma waga analizatora nie ma w ogóle znaczenia dla przedmiotowego zamówienia. Z powyższego jednoznacznie

wynika, że tak bardzo kwestionowany przez odwołującego się czynnik, jakim jest waga analizatora, ma istotny wpływ na

ukształtowanie kryterium oceny i przydział w tym zakresie punktów, bowiem powyższe pozwoli zamawiającemu na

wybór i premiowanie wykonawców, którzy spełniają określone wymagania. Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowej

sprawie ustalone kryteria oceny odnoszą się do przedmiotu zamówienia w sposób nienaru-szający uczciwej konkurencji i

równego traktowania, a zamawiający ze względu na znaczenie zamierzonego zamówienia posiada interes do

promowania lżejszych urządzeń uzasadniony obiektywnymi okolicznościami, przy uwzględnieniu możliwości uzyskania

najlepszych efektów przetargu.

Nie sposób tutaj pominąć fakt, że wprowadzone w procesie oceny ofert kryteria ocenne ze swojej istoty mają służyć

celowi selekcji i pozwolić na dokonanie wyboru wykonawcy w najwyższym stopniu zdolnego do wykonania przedmiotu

zamówienia przy uwzględnieniu konkretnych potrzeb zamawiającego. Zamówienie publiczne udzielane jest bowiem w

ściśle określonym celu, dla zaspokojenia z góry oznaczonych potrzeb publicznych, co oznacza, że waga potrzeb

zamawiającego w przedmiotowej sprawie w pełni uzasadnia wprowadzenie kwestionowanego w przedmiotowym

postępowaniu kryterium oceny. Oczywistym jest zatem, że każdy opis przedmiotu zamówienia po części niesie ze sobą

pewne ograniczenie dla poszczególnych wykonawców działających na określonym rynku. Zamawiający ma jednak prawo

opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego obiektywne i uzasadnione potrzeby wynikające z ustawowo

nałożonych na zamawiającego obowiązków, w tym przypadku konieczność zapewnienia ciągłości dostawy krwi.

Okoliczność, że określone kryteria oceny mogą nie być korzystne dla danego wykonawcy nie powoduje, że

automatycznie narusza to równowagę stron umowy lub jest. sprzeczne przepisami prawa zamówień publicznych.

Ponadto, zamawiający wskazał, że kryterium wagi analizatora wbrew temu co twierdzi odwołujący się, ma istotne

znaczenie głównie z- punktu widzenia pomieszczeń, w których zlokalizowane będą urządzenia i ich kubatury, co w

efekcie przekłada się na możliwość i warunki wykonywania przez zamawiającego badań. Właśnie te uwarunkowania

doskonale unaoczniają potrzeby zamawiającego w tej konkretnej sprawie. Zupełnie oderwane od okoliczności

faktycznych niniejszej sprawy są twierdzenia odwołującego się, jakoby wstawienie do pomieszczeń zamawiającego

aparatu o znacznie cięższej wadze niż 400 kg nie miało się wiązać z żadnymi uciążliwościami i że w takiej sytuacji nie

ma konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian konstrukcyjnych w budynku, a nawet gdyby taka konieczność

zaistniała, to zamawiający osiągnąłby dodatkową korzyść w postaci nakładów polepszających posiadana infrastrukturę

budowlaną.

W tym miejscu wskazał, że zamawiający posiada ekspertyzę dotyczącą nośności stropów w pomieszczeniach

przeznaczonych na umiejscowienie przedmiotowych automatów, która obejmowała obciążenie stropu w stanie

istniejącym. Z treści przedmiotowej ekspertyzy wynika, że znacznym obciążeniem dla stropów jest ściana działowa oraz

warstwy posadzkowe i z uwagi' na powyższe nie zaleca się zwiększania obciążenia urządzeniami i wyposażeniem

ponad obecny stan. Co ważne, w trakcie wykonywania ekspertyzy w pomieszczeniach stały dwa urządzenia o wadze

360 kg/ jeden. Oznacza to, że obciążenie samą aparaturą wynosiło wówczas 720 kg. Jedynie na marginesie należy

wskazać, że kalkulując obciążenie stropów aparaturą odwołującego się, gdzie deklarowana waga urządzeń to 640 kg,

obciążenie stropu w tym samym miejscu będzie wynosiło co najmniej 1280 kg. Ponadto, należy dodać, że poza

przedmiotowymi aparatami, w przedmiotowym pomieszczeniu muszą znaleźć się również

inne urządzenia czy nośniki służące do wykonywania badań, oraz meble czy inne elementy wyposażenia

pomieszczenia, w którym wykonywane będą przez personel zamawiającego badania, a które mają swoją odpowiednia

wagę. Wbrew pozorom zmiana jedynie sposobu posadowienia aparatu nie zmniejszy obciążenia stropu, które w tych

warunkach będzie znacznie przekroczone, a dodatkowo utrudni pracę personelu zmniejszając ciągi komunikacyjne.

Dowód: ekspertyza techniczna dotycząca określenia nośności stropu w budynku Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa zlokalizowanego Rzeszowie przy ul. Wierzbowej 14 wykonana w luty. 2023 r. przez inż. E. W. nr upr. B127/88

Przy tak znacznym obciążeniu stropu szczególnego znaczenia dla zamawiającego nabiera również dyspozycja S 42

Ustawy o BHP [Zmiany techniczne a ocena bezpieczeństwa i higieny pracy] zgodnie z którą Zmiany w procesie

technologicznym, zmiany konstrukcyjne urządzeń technicznych oraz zmiany w sposobie użytkowania pomieszczeń

powinny być poprzedzone oceną pod względem bezpieczeństwa i higieny pracy, w trybie ustalonym przez pracodawcę.

Powyższe oznacza, że wbrew temu co twierdzi odwołujący się, waga urządzeń może znacząco wpłynąć na

bezpieczeństwo w budynku, który jest budynkiem użyteczności publicznej i w którym przebywają dawcy krwi oraz

pracownicy zamawiającego.

Zamawiający w tym miejscu wyjaśnił i podkreślił jeszcze raz, że wprowadzając kryterium oceny jakim jest waga, kierował

się również głównie koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa dla osób przebywających w budynku RCKiK.

Ekspertyza wykonana przez niezależnego eksperta, bezpośrednio przed przystąpieniem do procedury przetargowej jest

jak najbardziej rzetelna i obiektywna, której celem jest zabezpieczenie przed ryzykiem wystąpienia katastrofy budowlanej.

Zapewnienie bezpieczeństwa dawców i pracowników jest bowiem nie tylko powinnością dla zamawiającego, ale należy

do jego podstawowych obowiązków jako właściciela budynku, za który ponosi odpowiedzialność prawną.

Tymczasem z treści odwołania wynika, że odwołujący się nie widzi żadnej potrzeby przeprowadzania jakiejkolwiek

zmiany w konstrukcji budynku zamawiającego, mimo że OPZ zawiera w tym przedmiocie szczególne wymogi. Nie

wiadomo również, czy odwołujący się podjął jakiekolwiek czynności mające na celu przedstawienie rozwiązania

zwiększającego nośność stropu, w tym czy ma jakieś plany remontowe, które mogłoby zostać dołączone do oferty. To

wszystko sprawia, że odwołanie w przedmiotowej sprawie nie może zostać uznane za uzasadnione.

Na marginesie zamawiający wskazał, że zupełnie chybione są również twierdzenia odwołującego się, jakoby

zamawiający nie dążył do uzyskania najlepszych efektów zamówienia, lecz wyłącznie kierował się wyborem konkretnego

dostawcy, tj. firmy Grifols, Nadmienił, że obydwa podmioty chcące ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, mają

doświadczenie we

współpracy z zamawiającym w tym przedmiocie, gdyż odwołujący się w latach 2009-2019 wykonywał badania biologii

molekularnej swoją metodyką, z wykorzystaniem aparatury poprzedniej generacji, a aktualnie badania te wykonuje firma

Grifols. Tym samym, zamawiający posiadając pewne doświadczenia we współpracy, zadbał o to, aby w przedmiotowym

postępowaniu wzięły udział wszystkie zaineresowane pomioty, taktując je równorzędnie, a postawione kryteria oceny

mają na celu nie tylko zapewnienie najlepszej jakości dostaw, ale uwzględniają przede wszystkim specyfikę potrzeb

zamawiającego.

Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy Grifols wskazując, że wykonawca utożsamia swój interes

z utrzymaniem dotychczasowego opisu przedmiotu zamówienia, podczas, gdy zarzuty dotyczą kryteriów oceny ofert.

Wykonawca Grifols podnosił, że opozycja powinna być oddalona, gdyż kryteria oceny ofert musza być związane z

przedmiotem zamówienia, a więc interes w utrzymaniu dotychczasowych postanowień opisu przedmiotu zamówienia

dotyczy również tych kryteriów.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentów zamówienia tj. SWZ oraz załącznika nr 1 do SWZ oraz ich zmian i modyfikacji.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła:

III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników do jednoczesnego wykrywania DNA HBV, RNA HCV,

RNA HIV w pulach osocza (pula składająca się maksymalnie z 6 donacji) dla ok. 240 000 donacji metodą

całkowicie automatyczną wraz z wymaganymi kontrola-mi/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i

eksploatacyjnymi oraz dzierżawa kompletu aparatury wraz z całkowitym niezbędnym dla metodyki

oprzyrządowaniem oraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez zamawiającego systemu

komputerowego na okres 36 miesięcy.

2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia.

3. Zamawiający dopuszcza odbycie wizji lokalnej na wniosek Wykonawcy w celu zapoznania się z rozkładem

pomieszczeń laboratoryjnych, w których Wykonawca zainstaluje aparaturę do automatycznego wykonywania

badań seryjnych, pojedynczych. Odbycie wizji lokalnej jest nieobowiązkowe i nie skutkuje odrzuceniem oferty w

myśl art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Ustawy.

Załącznik nr 1 do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia

3. Proponowane wymagania dotyczące urządzeń i oprogramowania

3. 8. Wymiary pomieszczeń w których zamawiający przewiduje zainstalowanie urządzeń Wynoszą:

Pomieszczenie nr 1: szer.270 cm, dł.425 cm

Pomieszczenie nr 2 : szer.275 cm, dł.425 cm

3.8.1. Wykonawca uwzględni powierzchnię roboczą niezbędną do przygotowania próbek i wykonania badań oraz

ciągów komunikacyjnych nie węższą niż 1,5 m.

3.8.2. Zamawiający:

Dopuszcza przeprowadzenie wizji lokalnej na wniosek Wykonawcy

Nie dopuszcza żadnych przeróbek budowlanych ani prac remontowych w siedzibie zamawiającego

3.9. Dopuszczalna waga jednego analizatora 400 kg.

3.12. Wykonawca zapewni i pokryje koszty transportu i wykonania badań próbek w innym ośrodku w przypadku

awarii lub innych nieprzewidzianych okoliczności uniemożliwiających wykonanie badań w siedzibie

Zamawiającego.

3.16. Wykonawca przy uwzględnieniu specyfiki budynku dostarczy, zainstaluje, uruchomi i wykona kwalifikację

instalacyjną i operacyjną całości dostarczonej aparatury w terminie do 21 dni od dnia podpisania umowy. Oznaczy

punkty krytyczne kwalifikacji i sprawdzi poprawność działania urządzeń w odniesieniu do tych punktów. Należy

przedstawić protokoły kwalifikacji z opisem celu, sposobu jego realizacji oraz stwierdzeniem czy cel został

osiągnięty. Do protokołu kwalifikacji należy dołączyć protokoły walidacji czytników kodów kreskowych oraz kopie

certyfikatu walidacji lub wzorcowania urządzenia w przypadku zastosowania zewnętrznych urządzeń

pomiarowych. Wykonawca będzie czynnie uczestniczył w kwalifikacji procesowej urządzeń (wykonanie badań

paneli z IHiT w celu uzyskania certyfikatu uprawniającego do wykonywania badań przeglądowych dawców).

3.17. Wykonawca zapewni szkolenie personelu wykonującego badania w zakresie obsługi urządzeń, techniki

wykonywania badań w terminie 7 dni od zamontowania wszystkich urządzeń, a w razie konieczności zapewni

pomoc techniczną i merytoryczną. Szkolenie należy przeprowadzić w języku polskim w siedzibie Zamawiającego.

Po zakończeniu szkolenia personel otrzyma imienne certyfikaty.

Załącznik Nr 6– Wzór umowy

Obowiązki Wykonawcy § 2

10. Wykonawca przy uwzględnieniu specyfiki budynku dostarczy, zainstaluje, uruchomi i wykona kwalifikację

instalacyjną i operacyjną całości dostarczonej aparatury w terminie do 21 dni od dnia podpisania umowy. Oznaczy

punkty krytyczne kwalifikacji i sprawdzi poprawność działania urządzeń w odniesieniu do tych punktów. Należy

przedstawić protokoły kwalifikacji z opisem celu, sposobu jego realizacji oraz stwierdzeniem czy cel został

osiągnięty.

Do protokołu kwalifikacji należy dołączyć protokoły walidacji czytników kodów kreskowych oraz kopie certyfikatu walidacji

lub wzorcowania urządzenia w przypadku zastosowania zewnętrznych urządzeń pomiarowych. Wykonawca będzie

czynnie uczestniczył w kwalifikacji procesowej urządzeń (wykonanie badań paneli z IHiT w celu uzyskania certyfikatu

uprawniającego do wykonywania badań przeglądowych dawców).

11. Wykonawca zapewni szkolenie personelu wykonującego badania w zakresie obsługi urządzeń, techniki

wykonywania badań w terminie 7 dni od zamontowania wszystkich urządzeń, a w razie konieczności zapewni

pomoc techniczną i merytoryczną. Szkolenie należy przeprowadzić w języku polskim w siedzibie Zamawiającego.

Po zakończeniu szkolenia personel otrzyma imienne certyfikaty.

Załącznik nr 1 do umowy

2. Obowiązki Wykonawcy dotyczące urządzeń i oprogramowania nie wymienione w treści umowy:

2.1. Wykonawca wydzierżawi Zamawiającemu automatyczny komplet aparatury, tj. dwa równoważne

aparaty (główny i back-up) wraz z niezbędnymi urządzeniami peryferyjnymi (komputery, drukarki, skanery,

stacje wodne lub inne urządzenia niezbędne do wykonania badań na danym komplecie), wykonujące

procedurę każdego badania bez konieczności ingerencji operatora w poszczególne etapy badania od

momentu załadowania próbek/pul do urządzeń do uzyskania wyników oraz podłączy tą aparaturę do

posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego.

2.2. Wykonawca wydzierżawi urządzenia fabrycznie nowe z podaniem roku produkcji lub używane, jednak

nie starsze niż wyprodukowane w 2019 r.

2.3. Urządzenia muszą umożliwić jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV i zwolnienia

250-300 donacji dziennie w regulaminowym czasie pracy (7.00-14.35). Zamawiający docelowo chce zwolnić

ostatnią donację badaną w danym dniu do godz. 14.00.

Zamawiający w dniu 31.03.2023 r. dokonał zmian w treści SWZ przez wprowadzenie pkt. 3.9:

SWZ po modyfikacji z dnia 31 marca 2023 r.

XV. KRYTERIA WYBORU OFERTY I ICH ZNACZENIE ORAZ SPOSÓB OCENY.

1) formalnym tj. spełnienia warunków podanych w SWZ (wymagane dokumenty )

merytorycznym tj. wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z poniżej podanymi kryte

riami.

2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:

1) Cena - 60 %

2) Waga analizatora 400 kg- 20%

Odczynniki, kalibratory/kontrole gotowe do użycia — 5 %

4) Enzymatyczne zabezpieczenie przed kontaminacją — 5 %

5) Automatyczny system dopuszczony do badań w publicznych jednostkach służby krwi

u dawców krwi (opinia IHiT w Warszawie) — należy załączyć odpowiedni dokument do oferty — 10 %

Sposób obliczania kryteriów

Ad.2.2. Waga analizatora 400 kg- 20 pkt

TAK - 20 pkt

NIE - 0 pkt

Załącznik nr 1 do SWZ- Opis przedmiotu zamówienia

2. Proponowane wymagania dotyczące odczynników

2.1. Oferowane odczynniki muszą umożliwić jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV i

zwolnienia 250-300 donacji dziennie w regulaminowym czasie pracy (7.0014.35). Zamawiający docelowo

chce zwolnić ostatnią donację badaną w danym dniu do godz. 14.00.

2.22. Wykonawca zapewni i pokryje koszt transportu i wykonania badań w innym ośrodku na czas instalacji

i walidacji urządzeń (jeśli będzie to konieczne), na czas szkolenia personelu i wykonania badań koniecznych

do uzyskania z IHiT odpowiedniego zaświadczenia uprawniającego do wykonywania badań. Czas od

przekazania próbek do uzyskania wyników nie może przekroczyć 24 godzin. Zamawiający otrzyma wyniki

badań w formie papierowej i elektronicznej w standardzie pozwalającym wprowadzenie ich do systemu Bank

Krwi. Odpowiedzialność za przeprowadzenie walidacji transmisji wyników badań ponosi Wykonawca.

Proponowane wymagania dotyczące urządzeń i oprogramowania

3.1. Pod pojęciem automatycznego kompletu aparatury Zamawiający rozumie dwa równoważne aparaty

(główny i back-up) wraz z niezbędnymi urządzeniami peryferyjnymi (komputery, drukarki, skanery, stacje

wodne lub inne urządzenia niezbędne do wykonania badań na danym komplecie), wykonujące procedurę

każdego badania bez konieczności ingerencji operatora w poszczególne etapy badania od momentu

załadowania próbek/pul do urządzeń do uzyskania wyników. Zamawiający dopuszcza manualne odkręcanie i

zakręcanie probówek i przeniesienie statywów z pulowania do automatycznej izolacji.

3.2. Wykonawca wydzierżawi Zamawiającemu dwa równoważne automatyczne analizatory diagnostyczne

z całkowitym oprzyrządowaniem oraz podłączy tę aparaturę do posiadanego przez Zamawiającego systemu

komputerowego.

3.3. Wykonawca zaoferuje urządzenia nowe lub używane jednak nie starsze niż z 2019 r.

3.4. Oferowane urządzenia muszą umożliwić jednoczesne wykrywanie RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV i

zwolnienia 250-300 donacji dziennie w regulaminowym czasie pracy

8.Wymiary pomieszczeń w których zamawiający przewiduje zainstalowanie urządzeń

wynoszą:

Pomieszczenie nr 1: szer.270 cm, dł.425 cm

Pomieszczenie nr 2 : szer.275 cm, dł.425 cm

3.8. 1.Wykonawca uwzględni powierzchnię roboczą niezbędną do przygotowania próbek i wykonania badań oraz

ciągów komunikacyjnych nie węższą niż 1 m.

3.8.2. Zamawiający:

Dopuszcza przeprowadzenie wizji lokalnej na wniosek Wykonawcy;

Dopuszcza niezbędne prace remontowe wraz z pracami wykończeniowymi dopasowanymi do standardów laboratorium,

z nienaruszeniem części konstrukcyjnej budynku, ograniczającymi się do rozbiórki ściany działowej pomiędzy

pomieszczeniami pracowni ujętymi w OPZ jako Nr 1 i Nr 2. Ewentualne zmiany i plany remontowe muszą zostać

przedstawione zamawiającemu i być dołączone do oferty. Organizacja oraz koszty ewentualnych przeróbek

pomieszczeń pozostaje po stronie wykonawcy. Na czas prac remontowych i kwalifikacji nowych aparatów do momentu

uzyskania pozwolenia IHIT uprawniającego do wykonywania badań przeglądowych dawców techniką biologii

molekularnej, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia wykonywania badań wraz z transportem próbek oraz

transmisją wyników badań biologii molekularnej w innym RCKiK na koszt wykonawcy. Wyniki badań muszą być

przesłane do RCKiK w Rzeszowie w czasie niezaburzającym normalnego trybu pracy tj. następnego dnia po donacji do

godz. 13:00.

3.9. Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania analizatora, którego masa wraz z maksymalnym

dopuszczalnym załadunkiem przekroczy 400 kg, ale nie przekroczy 650 kg pod warunkiem zaproponowania w

ofercie rozwiązania zwiększającego nośność stropu zgodnie z przedstawioną przez zamawiającego ekspertyzą

techniczną dotyczącą określenia nośności stropu w budynku RCKiK w Rzeszowie.