Sygn. akt KIO 888/23
WYROK z dnia 13 kwietnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Hajnowski, ul. Aleksego Zina 1, 17-200 Hajnówka
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Powiatowi Hajnowskiemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - COLAS Polska
Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu i nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Hajnowski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset
złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych)
jako zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
UZASADNIENIE
Zamawiający – Powiat Hajnowski prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Dostawa kationowej emulsji asfaltowej szybkorozpadowej niemodyfikowanej C69B3 PU w ilości
120 ton”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 marca 2023r., nr
2023/BZP 00119297/01.
W dniu 29 marca 2023 r. wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Palędziu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz
wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (dalej określanego jako: „Rozporządzenie”), poprzez błędne przyjęcie,
że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego interaktywnego
„Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-zamówienia i zamieszczonego w
podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”, a w jego miejsce zastosowanie formularza oferty
stanowiącego załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej określanej również jako: „SWZ”)
opublikowanej przez Zamawiającego,
2) art. 16 pkt 1) i 2) Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, i prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ
w dokumentacji dotyczącej Postępowania były wzajemne sprzeczności, wskazane poniżej w uzasadnieniu niniejszego
odwołania, zaś Zamawiający bezzasadnie rozstrzygnął te sprzeczności na niekorzyść Odwołującego.
W oparciu o tak sformułowanie zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 6 Pzp w związku z art. 67 Pzp, w zw. z §3 ust. 1 Rozporządzenia wskazując na niezastosowanie przez
Odwołującego interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie ezamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „informacje podstawowe”. Jak wskazał
Odwołujący, uchybienie polegało w ocenie Zamawiającego na tym, że formularz oferty Odwołującego nie został złożony
zgodnie z pkt. IX SWZ, tj. przy użyciu „interaktywnego formularza” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie
e-Zamówienia.
Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazał, że terminowo złożył ofertę na formularzu stanowiącym załącznik nr
1 do SWZ, zatytułowanym „Formularz oferty” (a więc tak samo jak „interaktywny formularz” oferty), co było dopuszczalne
m.in. w świetle pkt VII ust. 1.1. SWZ, w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym spełniającym
wymogi wynikające z Pzp. Punkt ten stanowi bowiem: „Wykaz dokumentów które oferta musi zawierać: wypełniony
formularz ofertowy [wg załącznika nr 1 do SWZ] (...)”. Formularz ten został również Zamawiającemu skutecznie
doręczony, a Zamawiający zapoznał się z ofertą Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wymogi co formy oferty w
postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne określa art. 63 ust. 2 Pzp, stanowiący, że ofertę taką składa się, pod
rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem
osobistym. Odwołujący zachował więc formę oferty, którą przewiduje Pzp, a także pkt VII ust. 1.1. SWZ.
W opinii Odwołującego, niezłożenie powyższej oferty za pośrednictwem opisywanego „interaktywnego formularza”
spowodowało co najwyżej, że Zamawiający do otwarcia i zapoznania się z ofertą Odwołującego użył dokumentu w
innym, dopuszczonym przez Zamawiającego formacie, jednak skutecznie i bez utrudnień Zamawiający zapoznał się z tą
ofertą i poddał ją ocenie. Świadczy o tym zebrana w sprawie korespondencja Odwołującego z Zamawiającym. Mimo to,
oferta Odwołującego została odrzucona, co należy traktować jako nadmierny, nieuzasadniony formalizm Zamawiającego,
oraz naruszenie powyższych przepisów Pzp.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że niezależnie od nieuzasadnionego i nadmiernego formalizmu Zamawiającego,
skutkującego odrzuceniem oferty Odwołującego, postanowienia SWZ są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Pkt. VII ust. 1.1.
SWZ stanowi bowiem, że wykaz dokumentów, które oferta musi zawierać, to m.in. „wypełniony formularz ofertowy [wg
załącznika nr 1 do SWZ]”. Ponadto, w świetle pkt VII ust. 3. SWZ: „Treść złożonej oferty musi odpowiadać treści SWZ.
Zamawiający zaleca wykorzystanie formularzy przekazanych przez Zamawiającego. Dopuszcza się złożenie w ofercie
załączników opracowanych przez Wykonawcę, pod warunkiem, że będą one zgodne co do treści z
formularzami opracowanymi przez Zamawiającego”. Zgodnie z powyższym punktem SWZ, samo stosowanie formularzy
ofertowych było jedynie zalecane, ale nie stanowiło przesłanki bezwzględnej ważności oferty i możliwości poddania jej
ocenie. Odwołujący złożył ofertę w formie skanu podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, za
pośrednictwem platformy określonej w SWZ. Ponadto, wszystkie załączniki do oferty zostały złożone w terminie i w
formie wymaganej przez SWZ.
Według Odwołującego, odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego jest sprzeczne z przepisami Pzp, w szczególności
z powołanym wyżej art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a czynność Zamawiającego uzasadniona jest jedynie wzajemnie
sprzecznymi klauzulami SWZ. Skoro bowiem w pkt VII ust. 1.1. SWZ przewidziano złożenie oferty na formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, a w pkt IX ust. 1 wskazano, że wykonawca przygotowuje ofertę przy
pomocy interaktywnego „formularza ofertowego” udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, to
samo złożenie przez Odwołującego oferty na powyższym formularzu ofertowym zgodnym z załącznikiem nr 1 do SWZ,
w formie podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz wysłanie jej poprzez platformę określoną w SWZ,
należy uznać za skuteczne Zamawiający mógł bowiem zapoznać się z tą ofertą, oraz poddać ją ocenie i porównaniu z
innymi ofertami. Ponadto, oferta ta spełniała wymogi co do formy określonej w art. 63 ust. 2 Pzp, tzn. jej skan został
podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zarzut Zamawiającego niezłożenia oferty na „interaktywnym
formularzu” stanowi przejaw nadmiernie formalnego traktowania klauzul SWZ, które ponadto są niejednoznaczne i
wzajemnie sprzeczne. Należy podkreślić, że treść „interaktywnego formularza” oferty i formularza oferty stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ pokrywają się, nie ma tam żadnych odmiennych informacji wpływających na ocenę oferty.
Ponadto wyjaśnił, że wysłał Zamawiającemu ofertę poprzez platformę internetową określoną w SWZ (a więc poprzez
właściwy „środek komunikacji elektronicznej”, o którym mówi powyższy art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp) jednak nie na
„formularzu interaktywnym”, a w formie zgodnej z formularzem ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ,
podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający mógł zapoznać się z treścią oferty Odwołującego i
poddać ją ocenie (co też w praktyce uczynił) jednocześnie z innymi ofertami złożonymi w Postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do
protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art.
528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający w piśmie z dnia 24 marca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał:
„została odrzucona w związku z naruszeniem przepisów art. 226 ust. I pkt. 6 w związku z art. 67 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, S 3 ust. I Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie sposobu
sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków
komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (t.j. Dz. U. 2020 poz. 2452
z późniejszymi zmianami).
Zamawiający w Rozdziale IX „MIEJSCE, SPOSÓB 1 TERMIN SKŁADANIA OFERT” opisał dokładnie sposób składania
oferty:
1. Wykonawca przygotowuje ofertę przy pomocy interaktywnego „Formularza ofertowego” udostępnionego przez
Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce
„informacje podstawowe .
„2. Zalogowany Wykonawca używając przycisku „Wypełnij” widocznego pod „Formularzem ofertowym”
zobowiązany jest do zweryfikowania poprawności danych automatycznie pobranych przez system z jego konta i
uzupełnienia pozostałych informacji dotyczących Wykonawcy/Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.”
„3. Następnie Wykonawca powinien pobrać „Formularz ofertowy”, zapisać go na dysku komputera użytkownika,
uzupełnić go pozostałymi danymi wymaganymi przez użytkownika oraz podpisać odpowiednim rodzajem podpisu
elektronicznego, zgodnie z pkt. 7 Rozdz. IX SWZ. Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę eZamówienia. Zapisany „ Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.”
„4. Wykonawca składa ofertę za pomocą zakładki „Oferty/wnioski” widocznej w podglądzie postepowania po
zalogowaniu się na konto Wykonawcy. Po wybraniu przycisku „Złóż ofertę” system prezentuje okno składania
oferty umożliwiające przekazania dokumentów elektronicznych, w którym znajdują się dwa pola drag&drop (
przeciągnij i upuść) służące do dodawania piklów.”
„5. Wykonawca dodaje wybrany z dysku i uprzednio podpisany „Formularz oferty” w pierwszym polu („Wypełniony
formularz oferty). W kolejnym polu (Załączniki i inne dokumenty przedstawione w ofercie przez Wykonawcę”)
Wykonawca dodaje pozostałe pliki stanowiące ofertę lub składane wraz z ofertą.”
Wyżej wymieniony Wykonawca nie zastosował się do opisanej w SWZ procedury; nie wypełnił interaktywnego
Formularza ofertowego ograniczając się jedynie do przesłania dokumentów wymienionych w Rozdziale VII SWZ oraz
przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych w skompresowanym folderze. Przepis art. 226 ust. I pkt. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych narzuca na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty w przypadku gdy nie
została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi
sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez
zamawiającego, niezależnie od faktu, że w świetle treści pozostałych, przesłanych dokumentów mogłaby ona uchodzić
za ofertę najkorzystniejszą.”.
Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Informacji z otwarcia ofert poinformował, że „do dnia 10 marca 2023 r. do godz.
9:00 wpłynęły 3 oferty jak niżej. Otwarcie nastąpiło 10.03.2023 r po godzinie 10:00.”. Z Informacji wynika, że oferta
Odwołującego została przez Zamawiającego otwarta jako trzecia, a Zamawiający po jej otwarciu mógł zapoznać się z
zaoferowaną przez Odwołującego ceną oraz oferowanym przez tego wykonawcę „Czasem reakcji na zgłoszenie
Zamawiającego zapotrzebowania na emulsję [liczba dni]”.
Izba ustaliła ponadto, że w Raporcie z otwarcia ofert wskazano, że oferta Odwołującego została złożona w terminie, tj.
10 marca 2023 r. o godz. 7:47, a jej otwarcia dokonano o godz. 10:01.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób
zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Stosownie natomiast do treści art. 63 ust. 2 Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art.
125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej
podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.
Jak wskazano w komentarzu do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp (red. Jaworska 2022, wyd. 4/M. Jaworska) Zamawiający
zobowiązany jest m.in. do opisania sposobu przygotowania i składania oferty za pomocą środków komunikacji
elektronicznej. Sporządzenie lub
przekazanie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub
przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego stanowi
podstawę do jej odrzucenia (np. odrzuceniu podlega oferta sporządzona w pliku niezgodnym w wymaganiami SWZ,
którego zamawiający nie jest w stanie odczytać, oferta, która została podpisana prawidłowo, ale wysłana mailem, a nie
za pomocą systemu przeznaczonego do składania ofert). Wykładnia systemowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że
nie może on być stosowany w przypadku, kiedy wykonawca co prawda sporządził lub przekazał ofertę w sposób
niezgodny ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, ale umożliwiający jej otwarcie w terminie otwarcia ofert i
zapoznanie się z treścią. Literalne stosowanie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić do nadmiernego formalizmu i
eliminowania prawidłowych ofert. Jak wielokrotnie stwierdzała KIO, formalizm postępowania nie jest celem samym w
sobie, lecz służy zachowaniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania i udzielania zamówień publicznych (tak
np. KIO w wyr. z 25.6.2020 r., KIO 1176/20, Legalis).
Izba w całości podziela powyższy pogląd. Nie może być bowiem uznana za prawidłową czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy, która to oferta została sporządzona w umożliwiający jej otwarcie w terminie
otwarcia ofert i zapoznanie się z treścią. Co więcej oferta ta została zgodnie z wymogami art. 63 ust. 2 Pzp, a ponadto
zgodnie z rozdziałem VII pkt 1.1. i 1.6 SWZ. Jak wskazał Odwołujący oferta złożona przez niego na formularzu
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ była tożsama z treścią oferty składaną na formularzu interaktywnym. W ocenie Izby
powołany przez Zamawiającego przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp ma zastosowanie w sytuacji kiedy oferta została
sporządzona bądź przekazana niezgodnie z wymogami Zamawiającego dotyczącymi formy jej przekazania lub
sporządzenia, z tym zastrzeżeniem, że są to tylko uchybienia, które dotyczą korzystania ze środków komunikacji
elektronicznej. Nie mogą więc dotyczyć samej postaci i formy oferty, lecz wyłącznie sposobu jej przekazywania lub
sporządzania za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Środkiem komunikacji jest platforma służąca do
zamieszczania informacji i ich przechowywania. Nie jest natomiast środkiem komunikacji elektronicznej np. format oferty
(rodzaj pliku), ten bowiem odnosi się do postaci elektronicznej, a nie środka komunikacji. W przedmiotowym
postępowaniu oferta została przekazana w terminie składania ofert za pośrednictwem właściwej platformy zakupowej i
jak wyżej wskazano możliwe było jej otwarcie przez Zamawiającego. Co więcej Zamawiający pierwotnie badając oferty
ocenił ją najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, a postępowanie
Zamawiającego cechował nadmierny formalizm, który spowodował odrzucenie oferty ważnej i złożonej w sposób
prawidłowy.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp.
Przewodniczący: ……………………………………………