Sygn. akt: KIO 845/25
Warszawa, 18 marca 2025 r.
POSTANOWIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca
2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W. oraz J.K. prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu, ul.
Urocza 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Pomorska 251
uczestnik po stronie zamawiającego:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Citonet-Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z
siedzibą lidera w Toruniu, ul. Żółkiewskiego 20/26
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy,
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego A.W. oraz J.K. prowadzący działalność gospodarczą
jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
………………………….
Sygn. akt KIO 845/25
UZASADNIENIE
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie kompleksowej usługi:
dzierżawy, prania, dezynfekcji i transportu odzieży operacyjnej barierowej wraz z usługą dzierżawy i obsługi
dystrybutorów wydających oraz automatów zbierających dla Bloku Operacyjnego Centrum Kliniczno-Dydaktycznego
CSK UM w Łodzi, numer postępowania: ZP/122/2024 ogłoszono w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z 23 sierpnia 2024 r., pod numerem 507372-2024.
28 lutego 2025 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania i wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Citonet-Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi,
ul. Świętojańska 5/9 oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą lidera w Toruniu, ul.
Żółkiewskiego 20/26.
10 marca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia A.W. oraz J.K. prowadzący działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą PPHU A`TU Service s.c. z siedzibą w Andrespolu, ul.
Urocza 1 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 28
sierpnia 2024 r. udzielonego przez obu wspólników spółki cywilnej. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz
dowód przekazania odwołania zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.art. 18 ust. 1- 3 w związku z art. 74 ust. 2 pkt 1 i art. 16 pkt. 1, pkt. 2, pkt. 3 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy przez
zaniechanie zamawiającego odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w dokumentach:
a)wymazów czystościowych,
b)wynikach badań mikrobiologicznych,
c)certyfikatu badania niezależnego laboratorium odzieży operacyjnej,
d)kart danych technicznych i prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny a także w sposób nieuzasadniony tajny polegający na rzeczywistym uniemożliwianiu odwołującemu
nie tylko oceny złożonych w postępowaniu dokumentów na potwierdzenie spełnienie warunków postępowania, wyjaśnień
rażąco niskiej ceny ale nawet poznanie dokładnej listy dokumentów utajnionych, mający bezpośredni wpływ na dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej a tym samym na możliwość złożenia środków ochrony prawnej adekwatnie do poznanych
czynności zamawiającego, w sytuacji gdy utajnienie postępowania uniemożliwia realizację głównego celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy.
2.art. 71 ust. 1 w związku z art. 73 ust. 1, art. 7 pkt. 19 oraz art. 16 pkt 1 i pkt 2, art. 17 ust. 3 i art. 18 ust. 1 ustawy przez
nieprawidłowe, niepełne, nieobiektywne, niewykonywane na bieżąco, nieodzwierciedlające nie tylko rzeczywistego, ale w
ogóle przebiegu prowadzonego postępowania, nieprzejrzyste i skutkujące brakiem jawności prowadzenie protokołu
postępowania i zaniechanie niezwłocznego ujawnienia treści rzeczywistych czynności dokonanych w postępowaniu,
3.art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o.o i
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci opinii
sanitarno-epidemiologicznej,
4.art. 128 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o.o i
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu narzędzi oraz wykazu usług
i braku spełniania warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o.o i Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.,
5.art. 239 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia, w tym
wymagań SWZ,
3.nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu,
4.nakazanie zamawiającemu uzupełnienie protokołu postępowania w sposób prawidłowy i udostępniania go
odwołującemu niezwłocznie wraz ze wszystkimi załącznikami,
5.nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź sp. z o. o i Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A.,
ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełniania warunku udziału zdolności technicznej i
zawodowej oraz złożenia środków podmiotowych w postaci opinii sanitarno-epidemiologicznej.
6.unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania wynika samodzielnie z brzmienia jednej z zasad
podstawowych - zasady jawności postępowania. Odwołujący, tak jak każdy inny podmiot, a nie tylko uczestnik
postępowania, ma uprawnienie do uzyskania prawidłowego protokołu postępowania, inkorporującego wszystkie
dokonane czynności i wgląd do załączników protokołu.
Zasada jawności, uregulowana w art. 18 ustawy, ma na celu zapewnienie wszystkim zainteresowanym możliwości
zapoznania się z informacjami o danym postępowaniu oraz wszelkimi dokumentami i oświadczeniami stanowiącymi
załączniki do protokołu, w tym zgodnie z art. 73 ust. 1, w szczególności ofertami, opiniami biegłych, oświadczeniami,
informacjami z zebrania z wykonawcami, zawiadomieniami, wnioskami, dowodami przekazania, zamieszczenia
ogłoszeń, w tym innymi dokumentami i informacjami składanymi przez zamawiającego i wykonawców oraz umowami w
sprawie zamówienia publicznego. Na zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia dostępu do informacji i
dokumentów prowadzonego postępowania wszystkim zainteresowanym a zatem nie tylko uczestnikom, ale również
innym zainteresowanym podmiotom.
Powołał uchwałę KIO z 6lutego 2019 r., KIO/KD 6/19,
Zamawiający dokonywanymi czynnościami narusza zasadę jawności postępowania i jego prowadzanie w sposób
przejrzysty i obiektywny z poszanowaniem uczciwej konkurencji.
Zamawiający narusza zasadę legalności i wydaje się, że celem nieobiektywnego podejmowania decyzji jest faworyzacja
podlegającej odrzuceniu oferty. Wydaje się, że zamawiający pozoruje czynności badania i oceny ofert, gdyż mimo
unieważnienia poprzedniego wyboru i powtórzenie czynności badania trudno obiektywnie uznać, że doszło do
prawidłowej weryfikacji oferty wybranej jeśli obarczona jest ona brakiem spełnienia aż dwóch warunków udziału w
postępowaniu, które to braki są oczywiste.
Odwołujący ma prawo do powzięcia jawnych informacji o dokładnym przebiegu postępowania by, co najmniej wykluczyć
popełnione przez niego błędy organizacyjne czy funkcjonalne, które zaskutkowały brakiem złożenie oferty korzystniejszej
w tym postępowaniu a także ma prawo ocenić zaistnienie wszystkich okoliczności i podstawy decyzji oraz czynności
zamawiającego, które być może winy być poddane kontroli zewnętrznej np. w ramach kontroli doraźnej UZP i w tym celu
przygotowania odpowiedniego wniosku.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania również dlatego, że był jednym z dwóch oferentów tego postępowania.
Oferta odwołującego została wybrana pierwotnie. Skutkiem wyroku z 13 grudnia 2024 r. KIO 4374/24 oferta odwołującego
została odrzucona. W postępowaniu pozostała wyłącznie jedna oferta. Głównym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy). Skutkiem
utrzymania dokonanych przez zamawiającego naruszeń przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i utrzymania
wyboru oferty jedynej pozostałej będzie naruszenie głównego celu ustawy, w sytuacji gdy ta jedyna pozostała oferta także
winna być odrzucona a samo postępowanie unieważnione. Odwołujący zna orzecznictwo Izby w zakresie istnienia
interesu we wniesieniu odwołania, w tym także przeważającą linię orzeczniczą, w której podmiot odrzucony interesu
takiego nie ma. Odwołujący zwraca jednak uwagę, na specyfikę tego konkretnego postępowania i jedynej pozostałej
oferty w sposób oczywisty i obiektywny niespełniającej warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i
do tego dwóch odrębnych warunków udziału. Odrzucenie jedynej pozostałej oferty skutkować będzie koniecznością
unieważnienia postępowania, gdyż taka czynność pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z brakiem ważnych
ofert w postępowaniu. Zamawiający będzie też musiał ogłosić nowe postępowanie, w którym odwołujący będzie miał
możliwość uzyskania zamówienia.
Interes we wniesieniu odwołania nie jest wyłącznie interesem prawnym i wąsko rozumianym jak miało to miejsce w
przepisach poprzednio obowiązującej ustawie. Odwołujący wywodzi naruszenie swojego interesu samodzielnie z zasady
jawności, ale także z ratio legis ustawy i braku zapewnienia głównego celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego a więc zawarcia umowy o z oferentem wybranym zgodnie z przepisami ustawy, co w tym konkretnym
przypadku nie jest już możliwe i winno prowadzić do unieważnienia postępowania, gdyż oferta wybrana jest obecnie
jedyną a również powinna być odrzucona a postępowanie unieważnione w trybie art. 255 pkt. 2 ustawy (art. 505 §1
ustawy). Konieczność unieważnienie postępowania, w tym konkretnym przypadku, wydaje się zdarzeniem pewnym a
zatem może wchodzić w zakres desygnatu pojęcia interesu w szerszym tego znaczeniu i rozpoznania przez Izbę w
ramach pewnej konieczności ogłoszenia nowego postępowania po jego unieważnieniu.
Przytoczył tezy Izby z wyroku z dnia 19 grudnia 2023 r, KIO 3600/23.
Odwołujący nie miał do tej pory możliwości podniesienia przed KIO naruszeń zamawiającego dotyczących drugiej oferty i
jej wadliwości. W postępowaniu KIO 4374/24 , a więc tym gdzie rozpoznawane były zarzuty merytoryczne, odwołujący
był oferentem wybranym a Izba nie miała możliwości, także prawnej w zakresie tej drugiej oferty, co wprost wynika z
przepisu art.
555 ustawy prawo zamówień publicznych i kognicji Izby.
Uznanie, że odwołujący nie ma interesu oznaczałoby, że Izba zamyka możliwość zgodnego z prawem skorygowanie
czynności zaniechanych, w szczególności treści protokołu ale także stanowiłoby jednoznaczną akceptację na
pozostawienie w obrocie prawnym wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym oferta nie
została wybrana zgodnie z ustawą i wypełniając zatem następczo zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu w trybie
art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odwołujący poczynił obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne stawianych zarzutów.
12 marca 2025r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
14 marca 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Citonet-Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul.
Świętojańska 5/9 oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą lidera w Toruniu, ul. Żółkiewskiego
20/26. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z 18 listopada 2024
r. (Citonet-Łódź) przez prezesa zarządu i 19 listopada 2024 r. (TZMO) przez członka zarządu i prokurenta. Do
zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.
Przystępujący wskazali, że mają interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępują, w
szczególności w odrzuceniu odwołania. Oferta Citonet – Łódź – TMZO została bowiem wybrana przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza, a w odwołaniu PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. kwestionuje powyższe rozstrzygnięcie i żąda
jego unieważnienia oraz odrzucenia oferty Citonet – Łódź – TZMO, a ponadto żąda odtajnienia i udostępnienia
dokumentów złożonych przez Citonet – Łódź - TZMO stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Citonet – Łódź - TZMO
oraz unieważnienia postępowania.
Uwzględnienie odwołania pozbawi Citonet – Łódź - TZMO zamówienia publicznego oraz możliwości osiągnięcia zysku z
wykonywania zamówienia publicznego; a ponadto doprowadzi do ujawnienia konkurencyjnemu wykonawcy informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Citonet – Łódź – TZMO.
W wyniku uwzględnienia odwołania Citonet – Łódź – TZMO mogą zatem ponieść znaczne szkody.
Wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony.
Oferta Odwołującego PPHU A’TU Service s.c. A.W., J.K. została odrzucona, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r. KIO 4374/24 (co Odwołujący przyznaje w treści odwołania). W takiej sytuacji,
zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia
odwołania, a odwołanie to podlega odrzuceniu na podstawie 528 pkt 2 ustawy (tak samo jak poprzednie odwołanie
wniesione w tym przetargu przez odwołującego, które zostało odrzucone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 27 lutego 2025 r. KIO 480/25 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy).
Stan faktyczny:
Bezsporne jest, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty: odwołującego i wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Konsorcjum Citonet-Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9
oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą lidera w Toruniu, ul. Żółkiewskiego 20/26.
12 listopada 2024 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego.
22 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum Citonet-Łódź Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Świętojańska 5/9 oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z
siedzibą lidera w Toruniu, ul. Żółkiewskiego 20/26 (dalej Citonet-Łódź – TZMO) wnieśli odwołanie na ten wybór i
zaniechania zamawiającego stawiając zarzuty naruszenia:
1. art. 74 ust. 2 pkt 1), art. 18 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 16 pkt 2) ustawy przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.:
1) deklaracja zgodności dla oferowanej odzieży operacyjnej, niejałowej, komplet odzieży (bluza i spodnie),
2) certyfikat Oeko-Tex Standard 100 klasa II z niezależnego laboratorium. OEKO-TEX KL.II dla odzieży operacyjnej,
3) certyfikat PN-EN ISO 20743,
4) certyfikat PN-EN ISO 13934-1:201,
5) certyfikat OEKO TEX_TORAY,
6) świadectwa rejestracji środków piorących i dezynfekcyjnych oraz wpisy do rejestru preparatów biobójczych,
7) informacje Ecolab,
8) oświadczenie o poufności Andropol,
9) umowa o poufności z pracownikami lub współpracownikami,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) oraz art. 16 pkt 1)
ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.,
3. ewentualnie: art. 128 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy przez zaniechanie wezwania PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W.,
J.K. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.:
1) badań (wymazów lub badań wykonanych metodą odciskową), wykonanych w pralni wykonawcy przez akredytowane
laboratorium, potwierdzających skuteczność dezynfekcji wózka transportowego, odzieży operacyjnej oraz stołu do
pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 z okresu 2021 – 2023, z zastrzeżeniem, że próbki do
badań czystości mikrobiologicznej mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium,
2) wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, obejmującego co najmniej jedną usługę dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w
chipy wraz
z użyczeniem i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających, o wartości nie mniejszej niż 750 000,00 zł oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
4. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy przez wybór oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K..
Citonet- Łódź – TZMO wnieśli o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu następujących dokumentów złożonych przez
PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.:
1) deklaracja zgodności dla oferowanej odzieży operacyjnej, niejałowej, komplet odzieży (bluza i spodnie),
2) certyfikat Oeko-Tex Standard 100 klasa II z niezależnego laboratorium. OEKO-TEX KL.II dla odzieży operacyjnej,
3) certyfikat PN-EN ISO 20743,
4) certyfikat PN-EN ISO 13934-1:201,
5) certyfikat OEKO TEX_TORAY,
6) świadectwa rejestracji środków piorących i dezynfekcyjnych oraz wpisy do rejestru preparatów biobójczych,
7) informacje Ecolab,
8) oświadczenie o poufności Andropol,
9) umowa o poufności z pracownikami lub współpracownikami,
4. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
5. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K.,
6. ewentualnie: nakazanie zamawiającemu wezwania PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. do złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj.:
1) badań (wymazów lub badań wykonanych metodą odciskową), wykonanych w pralni wykonawcy przez akredytowane
laboratorium, potwierdzających skuteczność dezynfekcji wózka transportowego, odzieży operacyjnej oraz stołu do
pakowania odzieży operacyjnej lub składarki automatycznej - min. 3 z okresu 2021 – 2023, z zastrzeżeniem, że próbki do
badań czystości mikrobiologicznej mają być pobrane wyłącznie przez pracownika akredytowanego laboratorium,
2) wykazu usług w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są
wykonywane, obejmującego co najmniej jedną usługę dzierżawy, prania odzieży operacyjnej barierowej wyposażonej w
chipy wraz
z użyczeniem i obsługą dystrybutorów wydających i zbierających, o wartości nie mniejszej niż 750 000,00 zł oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący przystąpił wówczas do postępowania KIO 4374/24 po stronie zamawiającego i stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
4 grudnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w
całości.
6 grudnia 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożyli Przystępujący,
w którym oświadczyli, że:
1.nie wnoszą sprzeciwu w zakresie uznania zarzutu nr 1 odwołania i umorzenia sprawy w zakresie tego zarzutu,
2.wnoszą sprzeciw wobec uznania pozostałych zarzutów odwołania i oddalenie odwołania w całości w zakresie
zarzutów objętych sprzeciwem.
13 grudnia 2024 r. KIO wydała wyrok, w którym:
1.umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
2.uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w części oraz w zakresie zarzutu nr 4 i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.W., J.K. prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą PPHU A’TU SERVICE S.C. A.W., J.K. w Andrespolu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy,
3.oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie.
Na ten wyrok ani strony, ani uczestnik (obecny odwołujący) nie wnieśli skargi, tym samym wyrok stał się prawomocny.
31 stycznia 2025 r. zamawiający wykonał wyrok KIO i poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty CitonetŁódź- TZMO oraz o odrzuceniu odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Na tę czynność 10 lutego 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie, skarżący wyłącznie czynności związane z badaniem,
oceną i wyborem oferty Citonet-Łódź- TZMO.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 18 ust. 1- 3 w związku z art. 74 ust. 2 pkt 1 i art. 16 pkt. 1, pkt. 2, pkt. 3 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy przez
zaniechanie zamawiającego odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w dokumentach:
a) wymazów czystościowych,
b) wynikach badań mikrobiologicznych,
c) certyfikatu badania niezależnego laboratorium odzieży operacyjnej,
d) kart danych technicznych i prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję, nieprzejrzysty,
nieproporcjonalny a także w sposób nieuzasadniony tajny polegający na rzeczywistym uniemożliwianiu odwołującemu
nie tylko oceny złożonych w postępowaniu dokumentów na potwierdzenie spełnienie warunków postępowania, wyjaśnień
rażąco niskiej ceny ale nawet poznanie dokładnej listy dokumentów utajnionych, mający bezpośredni wpływ na dokonany
wybór oferty najkorzystniejszej a tym samym na możliwość złożenia środków ochrony prawnej adekwatnie do poznanych
czynności zamawiającego, w sytuacji gdy utajnienie postępowania uniemożliwia realizację głównego celu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest wybór wykonawcy zgodnie z przepisami ustaw.
2) art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Citonet-Łódź -TZMO do złożenia
podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu narzędzi i opinii sanitarno-epidemiologicznej.
3) art. 128 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Citonet-Łódź - TZMO do złożenia
wyjaśnień w zakresie wykazu usług i braku spełniania warunku udziału w postępowaniu,
ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty Citonet-Łódź -TZMO.
4) art. 239 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w sposób prawidłowy z uwzględnieniem warunków zamówienia, w tym
wymagań SWZ,
3. nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienie odwołującemu dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu,
4. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Citonet-Łódź-TZMO
ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie braku spełniania warunku udziału zdolności technicznej i
zawodowej oraz złożenia środków podmiotowych w postaci wykazu narzędzi i opinii sanitarno-epidemiologicznej.
5. unieważnienie postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Citonet-Łódź-TZMO.
KIO 27 lutego 2025 r. w sprawie KIO 480/25 odrzuciła odwołanie odwołującego jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony podając obszerne uzasadnienie prawne.
Jak już wskazano w rysie historycznym zamawiający 28 lutego 2025 r. ponowił wybór oferty Citonet-Łódź- TZMO nie
dokonując jakichkolwiek nowych czynności w odniesieniu do oferty odwołującego. Odwołujący wniósł kolejne – aktualne
odwołanie 10 marca 2025 r.
Zamawiający 12 marca 2025r. wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, o
odrzucenie odwołania wniósł również przystępujący.
Rozważania KIO:
Krajowa Izba Odwoławcza (dalej KIO) dopuściła w charakterze uczestnika postępowania Citonet-Łódź- TZMO.
Odwołanie zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 528 pkt. 2 ustawy. KIO w całości uznaje za prawidłową i własną
argumentację przedstawioną przez KIO w uzasadnieniu postanowienia z 27 lutego 2025 r. w sprawie KIO 480/25.
Przede wszystkim środki ochrony prawnej nie służą kontroli wszystkich czynności zamawiającego, czy kontroli
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem jego zgodności z prawem. Nie jest to środek skutecznie
zaskarżalny erga omnes. Środki ochrony prawnej nie służą także kontroli zgodności z prawem czynności
poszczególnych wykonawców, czy uczestników konkursu.
Środki ochrony prawnej służą:
-po pierwsze ściśle określonemu kręgowi podmiotów,
- po drugie wobec czynności lub zaniechań wyłącznie zamawiającego,
- po trzecie takich, które godzą w interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą prowadzić do poniesienia szkody
(przesłanka materialnoprawna dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy).
Odwołujący bardzo obszernie skupił się na wyjaśnieniu posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia w kolejnym być
może w przyszłości ogłoszonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na wykazywaniu możliwości
poniesienia szkody w związku z niepozyskaniem w przyszłości tego zamówienia. Oczywiście obszernie odnosił się
także do zasad postępowania, w szczególności do zasady jawności, oraz zakazu wyboru wykonawcy niezgodnie z
ustawą – art. 17 ust. 2 ustawy.
Natomiast kwestia istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia jest okolicznością badaną dopiero po ustaleniu, czy osoba
wnosząca odwołanie mieści się w kręgu podmiotów, którym prawo do wniesienia odwołania przysługuje. Podmiotem
nieuprawnionym jest bowiem taki podmiot, któremu ustawa nie przyznała prawa do wniesienia odwołania.
Do kręgu podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania należy:
- wykonawca – w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy,
- uczestnik konkursu – w rozumieniu art. 330 ustawy,
- inny podmiot np. podmiot, którego nie zaproszono do udziału w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki, choć
byłby zdolny do wykonania zamówienia
- organizacje wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa UZP np. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów, czy
też Polski Związek Pracodawców Budownictwa,
- Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Ten krąg jest kręgiem zamkniętym, co oznacza, że podmiotom spoza tego kręgu ustawodawca odmawia ochrony
prawnej. Przykładowo takie prawo nie zostało przyznane członkowi grupy kapitałowej, do której należy wykonawca, który
nie brał udziału w postępowaniu. Nawet jeśli nieuzyskanie zamówienia przez wykonawcę należącego do grupy
kapitałowej, spowoduje, że inny wykonawca z tej grupy poniesie szkodę np. nie mogąc dostarczyć komponentów do
przedmiotu zamówienia, o które ubiegał się wykonawca, to i tak taki członek grupy kapitałowej odwołanie skutecznie
wnieść nie może.
Przymiot bycia wykonawcą jest zmienny w czasie. Można status wykonawcy stracić nie składając oferty w
postępowaniu, choć jako wykonawca zadawało się pytania wobec treści SW Z, może upłynąć termin związania ofertą,
może nastąpić utrata wadium, wreszcie, jak w tej sprawie zamawiający może skutecznie odrzucić wykonawcę, który nie
skorzysta ze środków ochrony prawnej. Ta ostatnia sytuacja miała miejsce w tej sprawie.
W tym postępowaniu istotą odrzucenia odwołania jest to, że odwołujący przestał być wykonawcą, z chwilą
uprawomocnienia się orzeczenia w sprawie KIO 4374/25. Fakt, że zamawiający później wykonał wyrok KIO, bo dopiero
31 stycznia 2025 r. nie ma tu znaczenia, bowiem odwołujący nie mógłby skutecznie skarżyć czynności wykonanych
zgodnie z treścią wyroku KIO (art. 528 pkt. 5 ustawy oraz art. 527 ustawy).
Niewątpliwie odwołujący był wykonawcą w tym postępowaniu. Sam to potwierdza w odwołaniu wskazując: „Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania również dlatego, że był jednym z dwóch oferentów tego postępowania. Oferta
Odwołującego została wybrana pierwotnie. Skutkiem wyroku z 13.12.2024 r. KIO 4374/24 oferta Odwołującego została
odrzucona.”
Odwołujący ma zatem świadomość faktu, że z chwilą uprawomocnienia się wyroku KIO 4374/24 utracił przymiot
wykonawcy, a w konsekwencji przestał być podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, mimo to prawa tego się
domaga uznając, że kognicja KIO rozciąga się na kontrolę całego postępowania o udzielenie zamówienia i badanie
zgodności całości tego postępowania z prawem. Nie sposób jednak z tym stanowiskiem odwołującego się zgodzić, gdyż
KIO z urzędu musi przestrzegać swojej właściwości rzeczowej jaką jest rozpoznawanie odwołań od czynności lub
zaniechań zamawiającego. Do kontroli postępowań o udzielenie zamówienia, w taki sposób jak oczekiwałby tego
odwołujący przewidziane są inne organy władzy publicznej, o których zresztą sam odwołujący wspomina w odwołaniu
np. wskazany przez niego Prezes UZP w ramach kontroli doraźnej, czy też Najwyższa Izba Kontroli, a dla
zamawiających samorządowych także Regionalne Izby Obrachunkowe.
Postępowanie przez KIO jest quasi-sądowym postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, inicjowanym przez
podmiot uprawniony podnoszący zarzuty w odniesieniu do wybranych przez ten podmiot czynności lub zaniechań
zamawiającego, godzących w interes uprawnionego i mogących wywołać u niego szkodę. Aby KIO mogło rozpoznać
odwołanie musi ono pochodzić od podmiotu uprawnionego i zostać wniesione w ustawowym zawitym terminie. W tej
sprawie odwołania nie wniósł wykonawca, ale podmiot ostatecznie z postępowania wyeliminowany, który utracił taki
status. W konsekwencji należało ocenić, że jest to podmiot nieuprawniony w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy i odwołanie
odrzucić.
Wydaje się, że odwołujący nie do końca rozumie swoją rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
uważa, że ma prawo do wniesienia odwołania, aby pozyskać informacje umożliwiające mu ewentualne sporządzenie
wniosku o wszczęcie kontroli. Odwołujący wskazał bowiem, że „Odwołujący ma prawo do powzięcia jawnych informacji o
dokładnym przebiegu postępowania by, co najmniej wykluczyć popełnione przez niego błędy organizacyjne czy
funkcjonalne, które zaskutkowały brakiem złożenie oferty korzystniejszej w tym postępowaniu a także ma prawo ocenić
zaistnienie wszystkich okoliczności i podstawy decyzji oraz czynności Zamawiającego, które być może winy być poddane
kontroli zewnętrznej np. w ramach kontroli doraźnej UZP i w tym celu przygotowania odpowiedniego wniosku.”
KIO zwraca uwagę, że rolą KIO jest rozstrzyganie sporów pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi, a nie zapewnianie
zainteresowanym podmiotom dostępu do informacji publicznej. Zasada jawności nie jest zasadą bezwzględnie
obowiązującą. Tej zasadzie przeciwstawiana jest zasada prawa do ochrony informacji czy to z uwagi na ustawę o
ochronie dostępu do informacji publicznej, jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie ochrony
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie może także konsekwencji własnych zaniechań (braku zaskarżenia wyroku
KIO 4374/25) przenosić tak na zamawiającego, jak i KIO.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że w przypadku
odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego.
Przewodniczący:………………………………