Sygn. akt KIO 814/25
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 25 marca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Michał Pawłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2025 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 marca 2025 r. przez wykonawcę
TORPOL Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale uczestników po stronie odwołującego:
A.Wykonawcy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
B.Wykonawcy PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
C.Wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
D.Wykonawcy TRAKCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
E.Wykonawcy ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy TORPOL Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:......................................................
Sygn. akt KIO 814/25
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 7 odcinek Warszawa Wawer – Otwock w ramach
Projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock –
Dęblin – Lublin, etap IIb” (Warszawa Wawer – Otwock)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października
2024 r., pod numerem 2024/S 194-599935.
W dniu 6 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca TORPOL Spółka
Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą TORPOL”,wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu Cywilnego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 3531 w zw. z art. 647 i art. 651 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16, art. 99 ust. 1 i 4, art. 103
ust. 2 i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób
naruszający zasadę proporcjonalności oraz efektywności postępowania, z przekroczeniem granic swobody
kontraktowania w zakresie odnoszącym się do:
− redukcji należnego wykonawcom wynagrodzenia w wydłużonym terminie realizacji umowy w części dotyczącej
ponoszonych kosztów zarządu – we wzorze wskazanym w § 9 ust. 16 warunków przyszłej umowy, tj. we wzorze (1) –
redukcja do 50% i wzorze (2) – redukcja do 20%, nieuwzględnienie możliwości sporządzania przez wykonawców,
zgodnie z art. 47 ust. 4 ustawy o rachunkowości, rachunku zysku i strat metodą porównawczą, ograniczenie wartości
wskaźnika Kosztów ogólnych zarządu (dalej KOZ) do 1% w przypadku wykonawców, który nie opracowują rachunku
zysków i strat metodą kalkulacyjną, nieuwzględnienie terminów sporządzania sprawozdań finansowych wynikających z
ustawy o rachunkowości i pominięcie konieczności ustalenia daty odniesienia dla ustalenia wartości KOZ,
− ograniczenie w § 12 ust. 4 pkt 4 warunków przyszłej umowy wartości Narzutu możliwego do doliczenia przez
wykonawców do kosztów podzleconych Robót do 10 % (zarzut nr 1),
2) art. 3531 w zw. z art. 537 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający zasadę proporcjonalności oraz efektywności
postępowania, z przekroczeniem granic swobody kontraktowania, tj. poprzez zastosowanie elementów ceny
maksymalnej – określenie maksymalnej wysokości Narzutu wskazanego w § 12 ust. 4 pkt 3 warunków przyszłej umowy
jako elementu ceny, w sytuacji w której nie obowiązuje określenie ceny maksymalnej przepisem rangi ustawowej lub
aktem prawnym wydawanym na podstawie delegacji ustawowej (zarzut nr 2),
a w konsekwencji naruszeń wskazanych w zarzucie nr 1 i 2:
3) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy PZP i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez uchybienie zasadom uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz uchybienie zasadzie przejrzystości i proporcjonalności, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji, w szczególności wobec (a) niezgodnego z przywołanymi wyżej przepisami ukształtowania
warunków przyszłej umowy i tym samym uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia złożenia porównywalnych ofert (b) nieproporcjonalnego ograniczenia w § 12 ust. 4 pkt 4 warunków przyszłej
umowy wartości Narzutu możliwego do doliczenia przez wykonawców do kosztów podzleconych Robót do 10% (zarzut
nr 3).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunków
przyszłej umowy poprzez:
1) zmiany treści § 9 ust. 16 warunków przyszłej umowy poprzez:
− usunięcie ze wzorów wskaźnika redukcji 50 % i wskaźnika redukcji 20 %,
− uwzględnienie możliwości opracowania przez wykonawców, zgodnie z przyjętymi zasadami (polityką) rachunkowości,
zgodnymi z ustawą o rachunkowości, rachunku zysków i strat metodą porównawczą,
− usunięcie zapisu, zgodnie z którym wykonawcy, który nie sporządzają sprawozdania finansowego metodą kalkulacyjną
otrzymują wynagrodzenie z tytułu KOZ z zastosowaniem wskaźnika 1 % lub ewentualnie zastosowanie wobec tych
wykonawców średnich wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny,
− ustalenie, że dla ustalenia KOZ będą brane pod uwagę dane wynikające ze sprawozdania finansowego z okresu trzech
pełnych okresów sprawozdawczych poprzedzających datę pierwotnego terminu realizacji umowy,
2) zmiany treści § 12 ust. 4 pkt 3 warunków przyszłej umowy poprzez usunięcie wartości Narzutu 10 % ze wzoru
służącego obliczeniu wartości zmiany Wynagrodzenia netto w przypadku podzlecenia Robót lub nakazanie zmiany
wartości tego narzutu na 32,7 %.
Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2025 r. wynika, że
kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego (Platforma Zakupowa) w dniu 7 marca 2025 r. Przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy: BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie,
TRAKCJA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie. Izba na posiedzeniu
niejawnym stwierdziła skuteczność wszystkich zgłoszonych przystąpień.
Następnie w dniu 17 marca 2025 r. Odwołujący złożył pismo, w którym podał, że w dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający
dokonał modyfikacji treści SW Z w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że istotne z punktu widzenia tego
postępowania odwoławczego są punkty 5, 6 i 7 pisma modyfikującego SW Z. Zamawiający dokonał w nich zmiany w
zakresie § 9 ust. 14 i 16 TOM II SW Z (wzoru umowy), co Odwołujący uznaje za tożsame z częściowym uwzględnieniem
odwołania. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym, nieuwzględnionym przez
Zamawiającego zakresie oraz na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego i wzajemne
zniesienie kosztów.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z regulacją art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia,
w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Poza tym
zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku
cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania stanowi uprawnienie odwołującego, który może cofnąć swoje odwołanie aż do
czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem
odwołania do Prezesa Izby.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 13 marca 2025 r. dokonał modyfikacji treści dokumentacji postępowania zmieniając
m. in. § 12 ust. 4 pkt 3, § 9 ust. 14 i § 9 ust. 16 wzoru umowy. W związku z tym bezprzedmiotowy stał się zarzut nr 2
odwołania i częściowo zarzut nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie Odwołujący cofnął swoje odwołanie. Mając
powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zmaterializowały się przesłanki do umorzenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 i art. 568 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie
regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z
uwagi na to, ze zaszły przesłanki do umorzenia tego postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy
PZP Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 18 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do zastosowania § 9 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, albowiem do czasu wydania postanowienia przez
Izbę Zamawiający nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu w jakimkolwiek zakresie zarzutów odwołania wykonawcy
TORPOL.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:.....................................................