Sygn. akt: KIO 800/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Patyk
Anna Chudzik
Elżbieta Dobrenko
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 marca 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w
Płocku, Hidrofilt Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miasto Świnoujście
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Envirotech Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Miasto Świnoujście i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Naftoremont-Naftobudowa
S p. z o.o. z siedzibą w Płocku, Hidrofilt Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Gminę Miasto Świnoujście tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od zamawiającego – Gminy Miasta Świnoujście na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Hidrofilt Sp. z
o.o. z siedzibą
w Gliwicach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………..
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 800/24
Uzasadnie nie
Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetarg nieograniczonego na budowę stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu
wraz
z infrastrukturą (znak postępowania: BZP.271.1.4.2023).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 lutego 2023 r.
pod numerem 2023/S 025-072851.
W dniu 11 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Naftoremont-Naftobudowa
Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Hidrofilt Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach oraz Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech, pomimo ziszczenia się w stosunku
do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wynikających z niezgodności oferty z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia
(„SW Z”) w zakresie pkt. B.1.1.2. Programu Funkcjonalno – Użytkowego („PFU”), gdzie określono kryteria efektywności
układu, dla których to kryteriów Zamawiający przyjął, iż usunięcie chlorków w wodzie nie może być mniejsze niż 98% (bez
względu na temperaturę wody), podczas gdy z opinii Politechniki Poznańskiej, która oceniała dokumenty złożone przez
Envirotech (utajnione dla uczestników Postępowania), wynika, iż Envirotech nie dotrzymał tego poziomu i w warunkach
letnich stężenie chlorków w wodzie, przy zaoferowanej przez Envirotech koncepcji procesu odwrócej osmozy (odsalania),
wynosi 95% (a nie jak wymaga tego Zamawiający w PFU – 98%);
ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie oferty Envirotech jest
niezasadne
2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 Pzp poprzez przyznanie ofercie złożonej przez Envirotech 21 punktów w
ramach pozacenowego kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim),
gdy tymczasem Envirotech zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu membran XLE440, które
nie są przeznaczone do pracy w warunkach wskazanych przez Zamawiającego
i jednocześnie ich praca nie gwarantuje uzyskania odpowiednich wskaźników usunięcia chlorków w odsalanej wodzie
(membrany XLE-440 nie doprowadzą do usunięcia chlorków na poziomie 98%), co powinno skutkować przyznaniem
ofercie Envirotech w zakresie tego kryterium 0 punktów, albowiem całość wyliczeń tego kryterium oparta została na
urządzeniu (membranie) nie gwarantującej uzyskania kosztów w wysokości przedstawionej w ofercie Envirotech; a w
konsekwencji powyższego;
3. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących
prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
regułami proporcjonalności
i przejrzystości.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Envirotech jako najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenie oferty Envirotech jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie, tj. na wypadek stwierdzenia
przez Krajową Izbę Odwoławczą, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty Envirotech;
4. przyznanie ofercie Envirotech 0 punktów w ramach kryterium Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji
Uzdatniania Wody w okresie 5- letnim).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący zwrócił uwagę, iż niniejsze odwołanie nie jest pierwszym kwestionującym
wybór oferty Envirotech przez Zamawiającego. Odwołujący kwestionował już pierwotną decyzję Zamawiającego w
odwołaniu z dnia 27 lipca 2023 r., które rozpatrywane było przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. KIO
2200/23.
W ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. KIO 2200/23 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, dokonanie nieprawidłowej
oceny oferty tego wykonawcy w zakresie kryterium oceny ofert – Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu Życia Stacji
Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) oraz, ewentualnie, zaniechanie wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień treści jego
oferty. Zarzuty Odwołującego sprowadzały się wówczas do wykazania, iż wartości przyjęte przez Envirotech w ramach
Kosztów Eksploatacyjnych (których wynik stanowił kryterium oceny ofert – im niższe koszty, tym większa liczba punktów)
nie uwzględniają wskaźników wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia, tj. maksymalnej wartości
zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l oraz temperaturę wody, której dochodzić miało do odsalania wody o
wartości 4000 mg Cl/l , tj. 18 st. C (dla warunków letnich) oraz 4 st. C (dla warunków zimowych).
Wykonawcy, przy wyliczeniu kosztów w zakresie kryterium eksploatacyjnego, nie mieli swobody w zakresie zmiany
czy swobodnego doboru tych wskaźników. W świetle dokumentacji zamówienia wskaźniki te miały pozostawać takie
same dla wszystkich wykonawców, tak by dokonując oceny powyższego kryterium oceny ofert Zamawiający mógł mieć
gwarancję porównywalności wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert.
Co istotne – to właśnie powyższe parametry (temperatura wody oraz jej zasolenie) wpływają na poziom
energochłonności – a zatem na koszty eksploatacyjne. Im bowiem wyższe zasolenie wody, tym więcej energii pochłania
proces odsalania tej wody. Analogicznie dzieje się w okolicznościach niskiej temperatury wody – również ten parametr
wpływa na zwiększenie energochłonności całego procesu. Dla zapewnienia prawidłowego przebiegu Postępowania (oraz
porównywalności ofert) okolicznością kluczową jest więc, aby każdy z wykonawców składających ofertę w Postępowaniu
przyjął tożsame (wyjściowe, narzucone w treści PFU) parametry dla obliczeń istotnych z perspektywy analizowanego
kryterium oceny ofert.
Odwołujący dokonując oceny oferty Envirotech dostrzegł, iż nie jest możliwym osiągnięcie parametru zużycia
energii na poziomie wskazanym przez Envirotech
z załączniku do jego oferty (tj. zużycie energii w okresie letnim na poziomie 1,073 kWh/m3,
a w warunkach zimowych – 1,326 kWh/m3). Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, iż taki wynik energochłonności
wskazuje na posłużenie się przez Envirotech wskaźnikami, które podane zostały przez Zamawiającego w niewiążącej
Koncepcji techniczno-technologiczna SUW Świnoujście 11-2017 („Koncepcja”), nie zaś wartościami wskazanymi w PFU
(Koncepcja przedstawiała bowiem znacznie niższe niż PFU poziomy zasolenia).
Koncepcja zawiera szereg informacji na temat planowanej inwestycji i mogła być pomocniczo wykorzystywana
przez wykonawców na etapie opracowywania oferty. Nie mogła jednak być traktowana jako wiążące źródło wiedzy na
temat parametrów, które wykonawcy winni wziąć pod uwagę w kontekście obliczeń Kryterium KE, te bowiem diametralnie
różnią się od narzuconych przez Zamawiającego. Jak wynika ze str. 112 Koncepcji przyjęto w jej treści poziom zasolenia
niemal trzykrotnie niższy (1350 mg/litr) od wskazanego we wiążącym PFU. Przy podstawieniu danych z Koncepcji (a
zatem niższych niż te, które były wiążące dla wszystkich wykonawców), wartości energochłonności pozostały zbliżone do
tych zaoferowanych przez Envirotech.
Po przeprowadzeniu rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Odwołującego w zakresie
zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. Izba, po zapoznaniu się
z dokumentacją Postępowania oraz dowodami wskazującymi na istotne wątpliwości
w przyjętych przez Envirotech wartościach stwierdziła, iż koniecznym jest zbadanie, czy podane przez Zamawiającego
parametry (wartość zasolenia oraz temperatura wody
w okresie letnim i zimowym) zostały rzeczywiście uwzględnione przez Envirotech i czy jest On w stanie zaprojektować i
zbudować stację uzdatniania wody, która jest w stanie osiągnąć tak korzystne i konkurencyjne wskaźniki zużycia energii
(podane w ofercie).
Powyższym rozstrzygnięciem Izba dała jednocześnie wyraz temu, iż Zamawiający nie dokonał dokładnego
zbadania oferty Envirotech i w sposób nieuprawniony przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów w zakresie
kryterium oceny ofert odnoszącego się do kosztów eksploatacyjnych. Izba wskazała bowiem, że: „na obecnym etapie, nie
można stwierdzić, czy wartość współczynnika energochłonności podana przez Envirotech jest prawidłowa, w tym sensie,
że uwzględnia założenia zamawiającego (temperaturę
i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może przystępujący przyjął
korzystniejszej założenia, niż w podane w SWZ”.
W wyniku wydanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający unieważnił wybór oferty Envirotech i
pismem z dnia 12 października 2023 r. Zamawiający wezwał Envirotech do wyjaśnień treści oferty w zakresie przyjętych
założeń do kalkulacji energochłonności. Pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Envirotech do kolejnych,
dodatkowych wyjaśnień, które miały stanowić uzupełnienie wyjaśnień złożonych przez Envirotech w dniu 3 listopada 2023
roku. Envirotech złożył wyjaśnienia, które zostały przez niego utajnione w zakresie kluczowym dla ustalenia przyjętych
(wynikających z PFU) parametrów.
Po przeprowadzaniu procedury wyjaśniającej Zamawiający wystąpił do podmiotu zewnętrznego – Wydziału
Inżynierii Środowiska i Instalacji Budowlanych Politechniki Poznańskiej o opinię, przedmiotem której była „Ekspertyza
naukowotechniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej osmozy (RO)
i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW „Wydrzany II” pod kątem spełnienia warunków zgodności
parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych
w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z
infrastrukturą” („Opinia”, „Ekspertyza”). W ramach dygresji warto dostrzec w tym miejscu, iż Zamawiający, po raz kolejny
w Postępowaniu, nie jest
w stanie samodzielnie ustalić czy Envirotech potwierdził spełnienie narzuconych przez samego Zamawiającego
wymagań.
W treści Opinii Politechnika Poznańska dokonała oceny wymogów przetargowych oraz przyrównała je do
parametrów zaoferowanych przez wykonawców ubiegających się
o zamówienie w tym Postępowaniu. Nie sposób w tym zakresie jednak uciec od refleksji, iż powyższa Opinia
ukierunkowana została na potwierdzenie (rzekomej) prawidłowości wyboru oferty Envirotech. Ekspertyza w swoim
ogólnym założeniu wskazuje na prawidłowość przyjętych przez Envirotech założeń (w tym znaczeniu, iż założenia
przyjęte przez Envirotech zapewniają wykonanie przedmiotu zamówienia). To jednak na tle powyższej Ekspertyzy
uwypuklona została de facto (przez autorów Opinii) niezgodność oferty Envirotech z postawionymi w Postępowaniu
warunkami zamówienia. Pomimo utajnienia przez Envirotech wyjaśnień, które to wyjaśnienia rozstrzygnąć miały czy
Envirotech przyjął prawidłowe (takie same jak pozostali oferenci) parametry do swoich wyliczeń, rezultaty tych założeń
znalazły odzwierciedlenie w Opinii, która, choć utajnia względem Odwołującego założenia Envirotech, nie utajnia już ich
wyników oraz inny informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość uznać ofertę Envirotech za niezgodną z
warunkami zamówienia.
Jak zostanie wykazane, oferta Envirotech (po raz kolejny) została w sposób nieprawidłowy oceniona przez
Zamawiającego. Zamawiający w sposób niestaranny, prowizoryczny i stojący w sprzeczności z własnymi wymogami
ocenił pozytywnie ofertę Envirotech, mimo iż oferta tego wykonawcy nie może być traktowana jako odpowiadająca
warunkom zamówienia (ale i także powszechnie obowiązującym normom). W ocenie Odwołującego działania
Zamawiającego cechuje brak wiedzy oraz potencjału technicznego pozwalającego skutecznie ocenić ofertę Envirotech.
Zamawiający, pomimo otrzymania od Envirotech wyjaśnień odnoszących się bezpośrednio do wykazania spełnienia
wymogów określonych dokumentami zamówienia, bezrefleksyjnie przyjął twierdzenia wynikające
z Opinii o zgodności oferty Envirotech z dokumentacją Postępowania, nie dostrzegając, iż
z samej Opinii wyprowadzony jest wniosek, iż oferta Envirotech nie spełnia istotnego wymogu dot. poziomu stężenia
chlorków z odsalanej wodzie.
Odwołujący wskazał, iż w punkcie B.1.1.2 PFU [Wymagania dotyczące procesu uzdatniania wody] Zamawiający
określił kryteria efektywności układu (procesu technologicznego odsalania wody). W treści tego punktu Zamawiający
wskazał, że poziom usunięcia chlorków (zasolenia) nie może być mniejszy niż 98%. Powyższy limit musi być utrzymany
w każdej temperaturze wody, tj. zarówno w warunkach letnich – 18 st. C, jak
i w warunkach zimowych – 4 st. C. Odwołujący wskazał, że powyższe postanowienie oznacza dodatkowo, iż stężenie
chlorków w wodzie odsolonej nie może przekroczyć 2%
z 4000 mg/L2 , tj. może wynieść 80 mg chlorków w litrze wody bez względu na temperaturę wody. Powyższe limity mają
tym dalsze znaczenie, albowiem nie stanowią one jedynie materii formalnej, tj. samych wymogów Zamawiającego, ale
przede wszystkim służą bezpieczeństwu i zdrowiu. Zgodnie z obowiązującymi wymogi prawnymi, najwyższe
dopuszczalne stężenie chlorków w wodzie przeznaczonej do picia nie może przekroczyć 250 mg/l.
Odwołujący wskazał, iż analiza treści Ekspertyzy prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż rozwiązania, które
przyjął Envirotech w swojej ofercie nie pozwalają utrzymać ustalonego przez Zamawiającego poziomu usunięcia chlorków
w wysokości 98%. Ekspertyza wprost bowiem wskazuje, że przyjęty (zaoferowany) przez Envirotech model membrany –
XLE-440 powoduje spadek stężenia chlorków jedynie na ok. 95%, co oznacza, że wartość tego stężenia nie wyniesie
oczekiwanych 80 mg/l, ale już ponad 200 mg/l. Odwołujący przedstawiał stosowny fragment Ekspertyzy, gdzie wprost – w
ocenie Wykonawcy - wskazano na nieprawidłowe parametry oferty Envirotech.
Skoro zatem specjaliści z Politechniki Poznańskiej badający i weryfikujący dane, które przyjęte zostały przez
Envirotech, doszli do jednoznaczny wniosków, że dane te nie gwarantują utrzymania odpowiedniego, narzuconego przez
Zamawiającego, limitu stężenia chlorków w wodzie, to nie jest możliwe uznanie, iż oferta ta spełnia warunki zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, że to nie eksperci Politechniki Poznańskiej, lecz Zamawiający, dokonują oceny zgodności ofert
z wymaganiami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Brak w Ekspertyzie informacji o
konieczności o odrzucenia oferty nie ma zatem znaczenia, nie taka jest rola i zadania stawiane przed zewnętrznymi
ekspertami. Natomiast stwierdzenie przez Nich (w sposób niebudzący najmniejszych wątpliwości interpretacyjnych), że
Envirotech gwarantuje spadek stężenia chlorków do poziomu niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, prowadzić
powinno do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty.
Przedstawiona przez Politechnikę Poznańską niezgodność oferty Envirotech potwierdza dodatkowo fakt, iż
Envirotech zaoferował niewystarczające dla parametrów wskazanych przez Zamawiającego membrany. Envirotech
zaoferował zastosowanie membrany XLE-440 (okoliczność bezsporna, potwierdzona w treści Ekspertyzy). W treści Opinii
wprost dostrzeżono, że membrany te przeznaczone są do pracy przy niższych ciśnieniach oraz służą odsalaniu wód
mniej zasolonych. Odwołujący przywołał w tym miejscu stosowny fragment opinii.
Skoro Ekspertyza wprost wskazuje, iż zaoferowane przez Envirotech membrany nie są przeznaczone do wód o
wysokim stężeniu chlorków (soli) – str. 15 Opinii, zaś w ramach Postępowania należało przyjąć parametr tego stężenia na
poziomie 4000 mg/l (bardzo wysokim), to już ta okoliczność świadczy o wadliwości oferty Envirotech i jednoznacznie
potwierdza, iż membrany którymi posłużyć chce się Envirotech nie wystarczą do usunięcia chlorków na poziomie
wymaganym dokumentacją Postępowania. Choć Odwołującemu nie są znane dane wyjściowe, które Envirotech przyjął do
wyliczeń swoich parametrów, to nie ulega wątpliwościom, że przyjęte parametry i zaoferowane membrany nie gwarantują
utrzymania odpowiedniego stężenia chlorków w wodzie.
Powyższa niezgodność tym dalej uzasadniałaby okoliczność utajnienia przez Envirotech wszystkich dokumentów,
które pozwalałyby ocenić prawidłowość przyjętych wyjściowych parametrów. Utajnienie dziwi tym bardziej, iż po pierwsze
– pozostali wykonawcy nie czynili z tej okoliczności tajemnicy przedsiębiorstwa, wszak informacje dotyczące przyjętych
parametrów w istocie winny być informacjami wynikającymi z PFU
(a zatem parametry te powinny być przyjęte na tym samym poziomie przez wszystkich wykonawców). Po drugie,
informacje w tym zakresie odnoszą się bezpośrednio do weryfikacji oferty w zakresie kryterium oceny oferty, a zatem są
to informacje, z których przedstawieniem winien się liczyć każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, które cechuje się co do zasady jawnością.
Niepewność co do przyjętych rozwiązań/parametrów uzasadnia również fakt, iż nawet po otrzymaniu wyjaśnień
Envirotech, Zamawiający zdaje się nie był przekonany co do zawartych tam rozwiązań i przekazał ocenę koncepcji
Envirotech Politechnice Poznańskiej. Choć powierzchowna lektura Ekspertyzy dawać by mogła (mylne) przekonanie
o prawidłowym doborze membran i wskaźników przez Envirotech, to jednak nie uwzględnia ona (Opinia) kompleksowych
wymogów Zamawiającego w PFU. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż oferta Envirotech pozostaje niezgodna z
warunkami zamówienia, albowiem Envirotech nie zaoferował parametrów (steżęnia usunięcia chlorków), których wymaga
Zamawiający. Prowadzi to do wniosku, iż oferta Envirotech powinna zostać odrzucona z uwagi na zaistnienie przesłanki, o
której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (niezgodność z warunkami zamówienia).
Odwołujący wskazał, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”) jednoznacznie rozstrzyga, że
zastosowanie tego przepisu (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) będzie uzasadnione, gdy dojdzie do merytorycznej (materialnej)
wadliwości (niezgodności) oferty
w relacji do oczekiwań zamawiającego wyrażonych w dokumentacji postępowania. Powołał się na wyrok z dnia 12 lipca
2021 r. sygn. akt KIO 1387/21.
Jednocześnie przy ocenie zasadności wykluczenia wykonawcy w oparciu
o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp należy poddać analizie porównawczej treść złożonej przez wykonawcę oferty oraz
minimalnych oczekiwań Zamawiającego, wyrażonych m.in. dokumentem PFU. Jak wynika bowiem już z treści art. 103
ust. 3 Pzp, to właśnie PFU nakłada na wykonawców obowiązek zaoferowania przedmiotu zamówienia o określonej
specyfikacji. Obowiązek spełnienia wymagań stawianych przez zamawiających w PFU został przy tym podkreślony m. in
w wyroku Izby z dnia 4 października 2019 r. Sygn. akt KIO 1819/19.
Odwołujący w tym miejscu dostrzegł, iż niezależnie od formuły realizacji zamówienia, jaką w danej sytuacji obiera
zamawiający, oferta złożona przez każdego z wykonawców musi pozostawać w zgodzie z oczekiwaniami „gospodarza
postępowania”. W analizowanym przypadku oczekiwania te znalazły jednoznaczne odzwierciedlenie w treści PFU i w
stosunku do tych właśnie wymagań należy przeprowadzić ocenę złożonej przez Envirotech oferty. Zestawiając ze sobą w
tym miejscu ofertę złożoną przez Envirotech wraz z wymaganiami stawianymi w PFU w Postępowaniu, nie da się nie
dostrzec, iż oferta tego wykonawcy pozostaje bez wątpienia niezgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać
odrzucona.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają
o niezgodności oferty Envirotech z warunkami zamówienia, jednak gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
powyżej opisana materia odnosi się wyłącznie do kwestii kryterium oceny ofert, Odwołujący wnosi o unieważnienie
czynności Zamawiającego polegającego na przyznaniu Envirotech 21 punktów w kryterium dot. kosztów eksploatacyjnych
i nakazanie Zamawiającemu przyznanie temu wykonawcy 0 pkt w tym kryterium.
Zamawiający w dniu 21 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 21 marca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący Envirotech, wnosząc o oddalenie
odwołania.
W dniu 29 marca 2024 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź Zamawiającego oraz Przystępującego.
W dniu 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający złożył replikę na pismo Odwołującego
z dnia 29 marca 2024 r.
W dniu 4 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył replikę na pismo Odwołującego
z dnia 29 marca 2024 r. Pismo zostało w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną
przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Envirotech
S p. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami, ofertę Przystępującego Envirotech wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do
Przystępującego, opinię Politechniki Poznańskiej oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28 lutego
2024 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 kwietnia 2024 r.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego sprawy oświadczenie firmy DuPont
z dnia 6 marca 2023 r. wraz z materiałami źródłowymi oraz opinię prof. dr hab. inż. M.L. z dnia 21 marca 2024 r. złożone
przez Odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 2 do SW Z - Program Funkcjonalno-Użytkowy dla inwestycji „Budowa stacji uzdatniania wody
powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz z infrastrukturą” -w punkcie B.1.1.1. Charakterystyka ogólna Zamawiający
podał, że:
Jako wartość obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności
procesu uzdatniania, należy przyjąć maksymalną wartość za-solenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.
W załączniku nr 2 do SW Z - Program Funkcjonalno-Użytkowy w punkcie B.1.1.2. Wymagania dotyczące procesu
uzdatniania wody Zamawiający podał, że:
Za kryteria efektywności układu przyjmuje się:
(…)
·przygotowanie wody na membranach RO, tak by woda po tym procesie charakteryzowała się:
◦ usunięciem chlorków na poziomie nie mniejszym niż 98 % (bez względu na temperaturę wody).Minimalny stopień
usunięcia chlorków na poziomie 98 % należy spełnić dla okresu zimowego i letniego
◦ całkowitym brakiem bakterii kałowych oraz ogólnej liczby mikroorganizmów w temp. 22 st. C.
W ramach kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, iż będzie punktował ofertę za tzw. koszty eksploatacyjne stacji
uzdatniania wody, której budowa jest przedmiotem zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVIII pkt 2 SWZ:
2. Koszty eksploatacyjne (Koszt Cyklu życia Stacji Uzdatniania Wody w okresie 5-letnim) (KE)– waga 25pkt
Najwyżej w ramach tego kryterium zostanie oceniona oferta z najniższym kosztem eksploatacyjnym.
Podstawą do obliczenia kosztów eksploatacyjnych są wskaźniki wykazane przez Wykonawcę zgodnie z załącznikiem nr
3 do SWZ - Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody
Maksymalna liczba punktów –25.
Liczba punktów zostanie wyliczona według następującego wzoru:
KEob = [ (ENmin/ ENob) x 0,45 + (RSW min/ RSW ob)x 0,20 + {(Fmin/ Fob) x 0,25 + (Gmin/ Gob) x 0,15 + (Hmin/ Hob) x 0,25 +
(Imin/ Iob) x 0,10 + (Jmin/ Job) x 0,25} x0,35] x 25 pkt, gdzie:
KEob – liczba punktów, w kryterium koszty eksploatacyjne danej oferty
ENmin, RSW min , Fmin, Gmin , Hmin , Imin, Jmin – najniższe koszty eksploatacyjne (cząstkowe) spośród ocenianych ofert :
ENob, RSW ob , Fob, Gob , Hob , Iob, Job – koszty eksploatacyjne (cząstkowe) oferty ocenianej
Wszystkie oceny w tym kryterium będą wyliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
Do kosztów cząstkowych należą:
EN- Średnie jednostkowe zużycie energii
RSW - straty wody
F- Koszt wymiany membran RO
G- Koszt CIPowania membran
H- Koszt wymiany membran UF
I- Koszt wymiany złóż filtracyjnych
J- Zryczałtowane pozostałe koszty serwisowania SUW
Wykonawca określa koszty cząstkowe zgodnie z wytycznymi podanymi w Załączniku 3 do SW Z„Sposób obliczenia
Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania Wody”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło trzech wykonawców.
W dniu 12 października 2023 r. Zamawiający wezwał Envirotech w trybie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie Średniorocznego wskaźnika zużycia energii (EN)
wskazanego w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 3 do SW Z Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji Uzdatniania
Wody (KCZ). W dalszej części pisma Zamawiający sprecyzował swoje wymagania wobec Envirotech.
Pismem z dnia 3 listopada 2023 r. Envirotech złożył stosowne wyjaśnienia
i dokumenty, które w części zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. Zamawiający wezwał Envirotech na podstawie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie Średniorocznego wskaźnika zużycia
energii (EN) wskazanego w złożonym wraz z ofertą Załączniku nr 3 do SW Z Sposób obliczenia Kosztu Cyklu Życia Stacji
Uzdatniania Wody (KCZ). Zamawiający w dalszej części pisma sprecyzował swoje wymagania wobec Envirotech.
Pismem z dnia 5 stycznia 2024 r. Envirotech złożył stosowne wyjaśnienia
i dokumenty, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do podmiotu zewnętrznego – Politechniki Poznańskiej Wydziału Inżynierii
Środowiska i Energetyki o wydanie opinii
w przedmiocie „Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran
układu odwróconej osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW „Wydrzany II” pod kątem
spełnienia warunków zgodności parametrów wejściowych i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania –
„Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej w Świnoujściu wraz
z infrastrukturą”. – dokument zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 28 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Envirotech,
pomimo ziszczenia się w stosunku do oferty tego wykonawcy przesłanek, o których mowa w ww. przepisie wynikających
z niezgodności oferty
z wymaganiami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie pkt. B.1.1.2. Programu Funkcjonalno – Użytkowego, a w
konsekwencji zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia nakazujących prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada
zobowiązaniu określonemu
w SWZ, bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami zamawiającego, przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania,
wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy (por. wyrok KIO z
dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).Z kolei
termin oferta należy odczytywać w świetle art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2023 r.
poz. 1610 ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa
istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala w SW Z wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści
złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że zastosowanie ww.
przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia,
poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność
występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla
stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym
postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i
nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Po myśli art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)
proporcjonalny.
Przedmiotem niniejszego sporu było rozstrzygnięcie, czy oferta wykonawcy Envirotech jest zgodna z warunkami
zamówienia określonymi w punkcie B.1.1.2. PFU, gdzie określono kryteria efektywności układu, dla których to kryteriów
Zamawiający przyjął, iż usunięcie chlorków w wodzie nie może być mniejsze niż 98% (bez względu na temperaturę
wody).
Odnosząc się do zarzutu odwołania w pierwszej kolejności w ocenie Izby zasadnym jest zwrócenie uwagi na
dotychczasowy przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym wcześniejsze
postępowania odwoławcze oraz ich wynik,
w szczególności postępowanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2200/23.
Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2023 r. sygn. akt: KIO 2200/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie
Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała Zamawiającemu nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie wykonawcy Envirotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych - do wyjaśnień treści oferty w zakresie: sposobu obliczenia Kosztu Cyklu życia Stacji Uzdatniania
Wody w okresie 5-letnim (KE),
w szczególności wyjaśnienia sposobu dokonania obliczeń i przyjętych założeń, prowadzących do uzyskania określonych
wartości wskaźników poszczególnych kosztów eksploatacyjnych wskazanych przez tego wykonawcę w załączniku nr 3
do SW Z, stanowiącego załącznik do oferty, ze szczególnym uwzględnieniem wyjaśnień co do założeń, danych
i warunków, jakie przyjął wykonawca przy obliczaniu wartości kosztu średniego jednostkowego zużycia energii (EN). Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku „na obecnym etapie, nie można stwierdzić, czy wartość współczynnika
energochłonności podana przez Envirotech jest prawidłowa, w tym sensie, że uwzględnia założenia zamawiającego
(temperaturę i zasolenie), a urządzenia dobrano w taki sposób, że umożliwiają uzyskanie takiej wartości, czy może
przystępujący przyjął korzystniejsze założenia, niż podane w SW Z. Powyższe kwestie powinny zostać ustalone w toku
postępowania wyjaśniającego.” Na mocy ww. wyroku konieczne było zatem zbadanie przez Zamawiającego, czy podane
w dokumentach zamówienia parametry, w szczególności wartość zasolenia zostały uwzględnione przez Envirotech w
ofercie, a w konsekwencji, czy wykonawca jest w stanie zaprojektować i zbudować stację uzdatniania wody, która jest w
stanie osiągnąć wskaźniki zużycia energii podane w ofercie. Izba podważyła tym samym ocenę oferty Envirotech
w kryterium dotyczącym kosztów eksploatacyjnych stacji uzdatniania wody i nakazała Zamawiającemu jej powtórzenie, w
tym wezwanie Envirotech do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W wykonaniu
powyższego wyroku Izby, Zamawiający unieważnił wybór oferty Envirotech i dwukrotnie – pismem z dnia 12 października
2023 r. oraz z dnia 20 grudnia 2023 r. - wezwał Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień. Wezwanie skierowane do
Przystępującego nakładało na Envirotech obowiązek złożenia rzetelnych wyjaśnień treści oferty. Wykonawca Envirotech
złożył stosowne wyjaśnienia, które w części objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
Co istotne, oferta Envirotech wraz z wyjaśnieniami złożonymi w toku postępowania stała się przedmiotem oceny podmiotu
zewnętrznego – Politechniki Poznańskiej, Wydziału Inżynierii Środowiska i Energetyki, która wydała opinię w przedmiocie
„Ekspertyza naukowo – techniczna dotycząca analizy i oceny poprawności metodyki doboru membran układu odwróconej
osmozy (RO) i energochłonności pomp tego układu dla projektowej SUW „Wydrzany II” pod kątem spełnienia warunków
zgodności parametrów wejściowych
i wyjściowych przyjętych w zapisach PFU dla realizacji zadania – „Budowa stacji uzdatniania wody powierzchniowej słonawej
w Świnoujściu wraz z infrastrukturą”. Wnioski płynące z tej opinii były sporne między Stronami postępowania
odwoławczego. Odwołujący stał na stanowisku, iż z opinii Politechniki Poznańskiej, która oceniała dokumenty złożone
przez Envirotech w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wynika, iż Wykonawca ten nie dotrzymał poziomu zasolenia
i w warunkach letnich stężenie chlorków w wodzie, przy zaoferowanej przez Envirotech koncepcji procesu odwróconej
osmozy (odsalania), wynosi 95%, a nie jak wymaga tego Zamawiający w PFU – 98%. Odwołujący podkreślał, że to
autorzy opinii uwypuklili w jej treści niezgodność oferty Envirotech z warunkami zamówienia, a ogólne założenie opinii
wskazujące na prawidłowość przyjętych przez Wykonawcę założeń – w tym znaczeniu, iż założenia Envirotech
zapewniają wykonanie przedmiotu zamówienia, jest irrelewantne. Z kolei Zamawiający oraz Przystępujący akcentowali, że
Odwołujący wyrywkowo czyta opinię Politechniki Poznańskiej oraz wyciąga z niej błędne wnioski z uwagi na brak dostępu
do pełnej treści ekspertyzy oraz wyjaśnień złożonych przez Envirotech
w toku postępowania zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym zasadnicza oś sporu koncentrowała się
wokół twierdzeń i wniosków zawartych w opinii Politechniki Poznańskiej, w tym w szczególności przyjętej przez autorów
opinii klasyfikacji wiarygodności metod weryfikacji hipotez.
Przechodząc następnie do oceny zgodności oferty Envirotech z warunkami zamówienia Izba ustaliła, że niesporne między
Stronami było, że w punkcie B.1.1.2. PFU Zamawiający wskazał, że poziom usunięcia chlorków (zasolenia) nie może być
mniejszy niż 98% (bez względu na temperaturę wody). Minimalny stopień usunięcia chlorków na poziomie 98% należało
spełnić dla okresu zimowego i letniego. Kolejno Izba ustaliła, iż w punkcie B.1.1.1. PFU wskazano, iż J„ ako wartość
obliczeniową dla doboru membran osmotycznych oraz wyliczenia współczynników energochłonności procesu uzdatniania
,należy przyjąć maksymalną wartość zasolenia wody surowej w wysokości 4000 mg Cl/l.” Z powyższych postanowień
bezspornie wynika, że stężenie chlorków w wodzie odsolonej nie może przekroczyć 2% z 4000 mg Cl/l, tj. mogło wynieść
80 mg chlorków w litrze wody, bez względu na jej temperaturę. Niesporne było również między Stronami, iż postanowienia
SW Z przy wyliczeniu kryterium eksploatacyjnego nakładały na wszystkich wykonawców zamówienia przyjęcie tożsamych
(jednakowych) założeń wynikających z dokumentacji zamówienia dotyczących m.in. wartości zasolenia wody surowej w
wysokości 4000 mg Cl/l bez względu na temperaturę wody, co z kolei gwarantowało porównywalność złożonych
w postępowaniu ofert. W kontekście powyższych, wiążących, postanowień dokumentów zamówienia oraz oceny
zgodności oferty z wymogami zamówienia, bez znaczenia pozostają podnoszone w toku rozprawy przez przeciwników
procesowych Odwołującego kwestie niższego zasolenia wody w rzeczywistości niż określone w PFU.
Kolejno Izba ustaliła, iż okoliczność bezsporną między Stronami był fakt, iż oferta Envirotech przy użyciu programu
obliczeniowego WAVE nie spełnia wymogu dotyczącego poziomu odsolenia w warunkach letnich, co wynika wprost, w
sposób jednoznaczny z opinii Politechniki Poznańskiej. W rzeczonej opinii czytamy: „Z kolei dla tego okresu (letniego –
przyp. Izby) dla przyjętej przez Envirotech membrany program obliczeniowy WAVE określa energochłonność procesu RO
na (tajemnica przedsiębiorstwa – przyp. Izby), a więc jako najniższą. Jednakże zintegrowany z tą energochłonnością m.in.
spadek stężenia chlorków szacowany jest jedynie na ok. 95%, czyli obniżenie tego stężenia z wartości początkowej 4000
mg/dm3 tylko do 203 mg/dm3 zamiast oczekiwanych 80 mg/dm3”. Z opinii Politechniki Poznańskiej wynika zatem
niewątpliwie, że limit stężenia chlorków w wodzie w okresie letnim nie zostanie spełniony przy przyjętych przez Envirotech
założeniach tj. modelu membrany XLE - 440. Podkreślenia wymaga, iż ww. fragment opinii nie był podważany w toku
rozprawy przez przeciwników procesowych Odwołującego, w szczególności Przystępującego, toteż Izba uznała tę
okoliczność za bezsporną.
Dalsza część opinii zawiera analizę wyjaśnień Envirotech opartą na trzech zbiorach informacji, tj.: 1. Raporcie
serwisowym firmy EUROWATER – Uzdatnianie Wody, zawierającym informacje eksploatacyjne dotyczące
zainstalowanych w Polsce membran XLE - 440 w wielu instalacjach RO, 2. Raporcie serwisowym firmy EUROWATER –
Uzdatnianie Wody, Stacji Odwróconej Osmozy zainstalowanej w Terminalach LNG w Świnoujściu. Raport ten
przedstawia efekty pracy kontenerowej instalacji RO z membranami XLE 440 zainstalowanej w 2014 r. celem zasilania
instalacji technologicznych Terminalu PLNG
w Świnoujściu, 3. Uwagi dotyczące formalnego znaczenia oprogramowania WAVE firmy DuPont, jako metody weryfikacji
koncepcji rozwiązań, w których stwierdza się, iż wyniki tego programu nie powinny być interpretowane jako wiążące i w
pełni wiarygodne, ponieważ producent membran ani dostawca oprogramowania nie biorą za nie pełnej odpowiedzialności.
Oceniając całokształt okoliczności sprawy, w tym stanowiska Stron i Uczestnika postępowania, Izba doszła do
przekonania, że za rozstrzygającą pod kątem oceny zgodności oferty wykonawcy Envirotech z warunkami zamówienia nie
może zostać uznana przyjęta przez autorów opinii klasyfikacja wiarygodności metod weryfikacji hipotez stawiająca wyniki
doświadczeń eksploatacyjnych otrzymanych z dużej liczby monitorowanych instalacji w skali technicznej, przed wynikami
eksperymentów symulacyjnych jako eksperymentów
z modelem procesu przy użyciu oprogramowania WAVE. Wyniki badań doświadczalnych
w skali badań pilotowych Izba uznała za nieznajdujące zastosowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy.
Odnosząc się do pozytywnie zaopiniowanych przez autorów opinii raportów, na które powołał się wykonawca Envirotech
w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia
5 stycznia 2024 r. skład orzekający stoi na stanowisku, iż doświadczenia Wykonawcy nabyte podczas realizacji innych
inwestycji nie potwierdzają zgodności rozwiązań przyjętych przez Przystępującego w złożonej ofercie z warunkami
zamówienia określonymi w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż
warunki realizacji każdej inwestycji są odmienne, odmienne są również założenia poszczególnych inwestorów
i nie jest właściwe przyjęcie prostego założenia, iż skoro Wykonawca posiada doświadczenie eksploatacyjne jednostek
RO z membranami XLE-440, które w określonych warunkach osiągają zbliżone wyniki do oczekiwanych przez
Zamawiającego w tym postępowaniu, to przesądza to o zgodności oferty Envirotech z warunkami tego zamówienia.
Zdaniem Izby doświadczenia Przystępującego czy też podmiotu, z którym Wykonawca współpracuje przy realizacji
podobnych inwestycji do będącej przedmiotem niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia, co najwyżej mogą wskazywać na potencjał danego podmiotu, jego doświadczenie. Nie
potwierdzają one jednak zgodności oferty z warunkami konkretnego zamówienia publicznego.
Co więcej Izba wskazuje, iż pierwszy raport (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), na który powołał się wykonawca
Envirotech nie pozwala na uznanie, iż parametry wody,
w jakich stosowana była przez firmę Eurowater membrana XLE-440, są tożsame
z warunkami przedmiotowego zamówienia, które uwzględnić powinien każdy wykonawca. Wskazać należy, iż ze
złożonego raportu nie wynika kluczowy w tym postępowaniu parametr dotyczący zasolenia wody surowej w wysokości
4000 mg Cl/l. Z kolei parametr dotyczący temperatury wody odbiega od wymogów PFU (w okresie letnim -18 st. C, w
okresie zimowym – 4 st. C). Ponadto z opinii Politechniki Poznańskiej wynika, iż„raport pierwszy prezentuje doświadczenia
firmy EUROWATER z eksploatacji ponad t(ajemnica przedsiębiorstwa – przyp. Izby) instalacji RO z membranami XLE440 wykonanymi w Polsce (do 2022) do odsalania wód słonawych (…)”, podczas gdy raportem objęte były nie tylko wody
słonawe jak wskazano w opinii, lecz trzy typy wody surowej.
Co się z kolei tyczy drugiego raportu wykonawcy Envirotech również objętego tajemnicą przedsiębiorstwa wskazać
należy, iż informacje płynące z raportu serwisowego stacji odwróconej osmozy zainstalowanej w Terminalu LNG w
Świnoujściu, dotyczą wyników z tej właśnie stacji. Nie są to wyniki, które obejmują parametry z PFU, a to przecież te
parametry stanowiły wiążące wykonawców wymagania. Ponadto sami autorzy opinii wskazują, że parametry instalacji
używanej w Terminalu LNG w Świnoujściu nie są identyczne do tych narzuconych przez Zamawiającego, lecz, co
najwyżej, można tu mówić
o podobieństwie. Ponadto Izba wskazuje, iż wynikające z raportu założenia dotyczące zasolenia oraz temperatury wody
są jedynie zbliżone (podobne) do wymagań Zamawiającego zawartych w dokumentach zamówienia.
Podsumowując oba raporty, na które powołał się Przystępujący Envirotech nie odnoszą się do niniejszego postępowania,
ani nie referują do parametrów PFU, które uwzględnić powinien każdy wykonawca w swojej ofercie, w szczególności
dotyczących zasolenia wody surowej oraz temperatury wody. Są do dokumenty przedstawiające zupełnie inne dane,
parametry i przede wszystkim – inne inwestycje. Raporty te nie weryfikują pracy membran XLE-440 przy parametrach
zawartych w PFU, w szczególności narzuconego stopnia zasolenia – 4000 mg chlorków/litr.
Przechodząc następnie do kwestii oprogramowania WAVE i wyników obliczeń w tym narzędziu, które w ocenie
Zamawiającego i Przystępującego, a także autorów opinii nie mają charakteru wiążącego, ponieważ są jedynie symulacją
Izba wskazuje, iż nie podzieliła powyższego stanowiska. Niesporne między Stronami było, że program WAVE jest
narzędziem do sporządzania obliczeń technologicznych układów membranowych. Program ten jak wyjaśnił Odwołujący to
„podstawowe, a zarazem najbardziej dokładne i powszechnie stosowane narzędzie do projektowania układów
membranowych, które są min. przedmiotem tego Postępowania. Jest to narzędzie używane przez firmy na całym świecie
zajmujące się projektowaniem, wykonawstwem i eksploatacją instalacji membranowych, a zwłaszcza odwróconej osmozy
przy wykorzystaniu produktów firmy Dupont. Prawidłowo wykonane obliczenia programu WAVE charakteryzują się dużą
dokładnością, z tego względu, iż program ten umożliwia wprowadzenie konkretnych parametrów, specyficznych dla danego
projektu (tak np. właśnie temperatura wody czy stopień zasolenia). Dzięki wysokiej dokładności działania tego
oprogramowania producent membran jest w stanie udzielić gwarancji technicznej i technologicznej użytkownikowi w
zakresie efektu technologicznego (stopień usunięcia soli, energochłonność procesu), jak i żywotności membran.”
Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego.
Co kluczowe, poza sporem było także, iż w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia wszyscy wykonawcy
opierali dobór urządzeń w oparciu o ten sam program, co wynikało z zastosowania membran tego samego producenta tj.
firmy DuPont. Powyższe potwierdzają także wyjaśnienia Przystępującego z dnia 3 listopada 2023 r. oraz z dnia
5 stycznia 2024 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto sam Przystępujący posługiwał się w wynikami z tego
programu w toku poprzedniego postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2200/23), próbując odeprzeć twierdzenia
Odwołującego. Na tamtym etapie postępowania nie budził zatem wątpliwości Zamawiającego oraz Przystępującego
Envirotech „symulacyjny” czy „niewiążący” charakter oprogramowania WAVE. Co więcej, sam Zamawiający w wezwaniu
skierowanym do Przystępującego pismem z dnia 20 grudnia 2023 r. oczekiwał od Wykonawcy dostarczenia ścisłych
danych, potwierdzonych np. symulacją komputerową bazującą na programie doboru membran, na temat zawartości
chlorków
w permeacie po procesie odwróconej osmozy wody o parametrach na wejściu do stacji określonych w PFU dla obu
przypadków temperatury wody, tj. 4 st. C i 18 st. C. Niezrozumiałe jest zatem umniejszanie na obecnym etapie
postępowania przez przeciwników procesowych Odwołującego wyników obliczeń programu WAVE firmy DuPont, jak i w
rezultacie opinii Politechniki Poznańskiej, tym bardziej, że jak już wskazano powyżej sam Przystępujący korzystał ww.
oprogramowania przy obliczeniach energochłonności, co potwierdzają złożone w toku postępowania wyjaśnienia.
Zamawiający natomiast w wezwaniu z dnia 20 grudnia 2023 r. oczekiwał właśnie np. symulacji komputerowej bazującej na
programie doboru membran. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący oraz Zamawiający, którzy podważali możliwość
opierania się na wynikach programu WAVE z uwagi na ich symulacyjnych charakter, nieodzwierciedlający warunków
rzeczywistych, nie wykazali
w toku postępowania odwoławczego, aby istniał inny sposób czy też inne narzędzie bardziej miarodajne dla wykazania
obliczeń i założeń Zamawiającego przyjętych w PFU.
Odnosząc się do akcentowanej przez Zamawiającego oraz Przystępującego klauzuli firmy DuPont zawartej w wynikach
programu WAVE wskazać należy, iż Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że tego rodzaju zastrzeżenie stanowi
standardową klauzulę
w tego typu dokumentach. Zgodzić należy się z odwołującym się Wykonawcą, iż trudno sobie wyobrazić, aby producent
rozwiązania był gwarantem dla każdego z wykonanych doborów i symulacji, a przez to ponosił odpowiedzialność za
rzetelność (czy też nierzetelność) wykonanych obliczeń. Jak wyjaśnił Odwołujący, zastrzeżenie to ma na celu ochronę
firmy DuPont przed skutkami symulacji, które wykonane zostały przez osoby nie znające specyfiki procesów
membranowych, i których niewystarczająca wiedza może doprowadzić do wadliwych wyników. Trudno przedmiotową
klauzulę odczytywać w sposób tak rygorystyczny, jak chciałby tego Zamawiający czy Przystępujący, tj. poprzez
odrzucenie wyników programu WAVE tylko z powodu zawarcia przez producenta programu zastrzeżenia o przeniesieniu
odpowiedzialności za wyniki tego programu w przypadku sporządzenia symulacji przez klienta.
Na koniec Izba uznała złożone przez Odwołującego oświadczenie firmy DuPont
z dnia 6 marca 2024 r. wraz z materiałami źródłowymi nie miało charakteru przesądzającego
o zasadności zarzutu odwołania. Z treści oświadczenia wynika, że jego autor błędnie przyjął, iż wykonawca Envirotech
zastosował jednostopniowy układ konfiguracji, podczas gdy Przystępujący zastosował inny układ (rozwiązanie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa). Do powyższej kwestii nie odniósł się w toku rozprawy Odwołujący. Również złożona przez
Odwołującego opinia prof. dr hab. inż. Marana Leona Turka powstała na zlecenie Wykonawcy nie mogła zostać uznana za
wartościowy dowód w sprawie, bowiem nie została oparta na pełnym materiale niezbędnym do jej wydania i rzetelnej
oceny oferty wykonawcy Envirotech. Dowód taki zresztą może zostać uznany za dokument prywatny, który stwierdza
tylko, że osoba, której podpis widnieje pod treścią dokumentu, złożyła oświadczenie zawarte w jego treści, oraz co do
zasady należy go poczytywać jako fachowe rozszerzenie uzasadnienia stanowiska uczestnika prezentowanego w jego
pismach i oświadczeniach składanych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Envirotech nie odpowiada warunkom
zamówienia określonym w punkcie B.1.1.2 Programu Funkcjonalno – Użytkowego, a przez to podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, czemu Izba dała wyraz w punkcie 1. sentencji.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp przez
niezasadne przyznanie ofercie Envirotech 21 punktów w kryterium pozacenowym Koszty eksploatacyjne (Koszty Cyklu
Życia Stacji Uzdatniania Wody
w okresie 5 – letnim). Odwołujący sformułował ww. zarzut jako ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Envirotech na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
rozpoznawanej sprawie za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stwierdzając
jednocześnie, iż materia sprawy odnosi się do kwestii oceny zgodności oferty Envirotech z warunkami zamówienia. Oferta
odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia nie podlega ocenie w świetle kryteriów oceny oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
23 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodnicząca:
……………………………..
……………………………..
……………………………..