POSTANOWIENIE
z dnia 29 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego 29 marca 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 marca 2023 r.
przez wykonawcę: ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kompleksu basenów w Przemyślu (nr ZP.271.3.2023)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Przemyśl
przy udziale wykonawcy: KARPAT-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim–zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.Umarza postępowanie odwoławcze.
2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnie nie
Gmina Przemyśl {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu basenów
w Przemyślu (nr ZP.271.3.2023).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 marca 2023 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2023/S_050 pod poz. 144630.
Wartość tego zamówienia jest większa niż progi unijne.
20 marca 2023 r. ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu {dalej: „ogłoszenie”} oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SW Z”} w
zakresie objętym zarzutami.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano
oznaczeń innych aktów prawnych}:
1.W odniesieniu do ukształtowania w treści ogłoszenia [sekcja III. 1.3), pkt 1.2) lit. b)] i SW Z warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie doświadczenia [sekcja XXIX pkt 4) ppkt b) tiret drugie –
art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 [ewentualnie art. 112 ust. 1, ust. 2 pkt 4 i art. 116
ust. 1], polegające na ustaleniu warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a także przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w
zakresie wymagania, aby wykonawca zrealizował nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
w szczególności co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu w zakresie
wykonania niecki basenowej z ruchomym dnem o powierzchni ruchomej minimum 100 m2.
2.W odniesieniu do ukształtowania w treści ogłoszenia i SW Z specyfikacji kryteriów i sposobu oceny ofert doświadczenia
projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej [sekcja pkt 6.
ppkt 1] – art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny
i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, przygotowaniu i prowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w
zakresie ustalenia, że: 1) okres referencyjny punktowany w ramach oceny ofert doświadczenia projektanta
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej wynosi 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, 2) obiekty pozwalające uzyskać punkty w ramach kryterium oceny ofert dot. doświadczenia
projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej (tj. podlegające
ocenie i punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) muszą posiadać basen o niecce ze stali nierdzewnej z ruchomym
dnem.
3.W odniesieniu do ukształtowania w treści ogłoszenia i SW Z kryteriów i sposobu oceny ofert doświadczenia projektanta
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej (sanitarnej) [sekcja XXXVII pkt 6
ppkt 2)] – art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny
i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w
zakresie ustalenia, że: 1) okres referencyjny punktowanego w ramach oceny ofert doświadczenia projektanta
posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej (sanitarnej) wynosi 5 lat przed
upływem terminu składania ofert; 2) obiekty pozwalające uzyskać punkty w ramach kryterium oceny ofert dot.
doświadczenia projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej
(sanitarnej) (tj. podlegające ocenie i punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) muszą posiadać basen o niecce ze
stali nierdzewnej z ruchomym dnem.
4.W odniesieniu do ukształtowania w treści ogłoszenia i SW Z doświadczenia kierownika budowy posiadającego
uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej [sekcja XXXVII pkt 6. ppkt
3)] – art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3, polegające na opisaniu kryteriów oceny ofert w sposób nadmierny
i niezwiązany z przedmiotem zamówienia, przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności w
zakresie ustalenia, że: 1) okres referencyjny punktowanego w ramach oceny ofert doświadczenia kierownika budowy
posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlane wynosi 5 lat
przed upływem terminu składania ofert; 2) obiekty pozwalające uzyskać punkty w ramach kryterium oceny ofert dot.
doświadczenia kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlane (tj. podlegające ocenie i punktacji w ramach kryteriów oceny ofert) muszą posiadać basen
o niecce ze stali nierdzewnej z ruchomym dnem.
5.Art. 353 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie art. 3531 kc), a także art. 439
ust. 1 i 2 – przez wskazanie w § 21 ust. 1 pkt 5) Projektowanych Postanowieniach Umowy (załącznik nr 2 do SW Z)
{dalej: „PPU”}: Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia umownego brutto określonego
w § 3, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o co najmniej 15% w
stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów w dniu składania ofert – jeżeli zmiany te będą miały
wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.
6.Art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie art. 353 1 kc), a także art. 439 ust. 1 i 2 – przez wskazanie w
§ 21 ust. 2 pkt 4) PPU: Zmiany, o których mowa w ust. 1 będą wprowadzane według następujących zasad: w sytuacji
wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 15% Wykonawca jest uprawniony
złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych
po zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy
po zmianie Umowy.
7.Art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 (ewentualnie naruszenie art. 3531 kc), a także art. 439 ust. 1 i 2 – przez wskazanie w §
21 ust. 5 PPU: Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie
zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt
5 to 5% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez
Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w ust 1 pkt 5 to 2% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian
brzmienia wskazanych powyżej postanowień ogłoszenia lub SWZ:
Ad 1.
…co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie basenu w zakresie wykonania niecki
basenowej z ruchomym dnem…
Ad 2.
…doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej.
Ilość opracowanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, dokumentacji projektowych obiektu
krytej pływalni o powierzchni użytkowej minimum 3200 m2 z basenem o niecce ze stali nierdzewnej:
a) 2 dokumentacje – 0 pkt,
b) 3 dokumentacje – 5 pkt,
c) 4 dokumentacje lub więcej –10 pkt;
Ad 3.
…doświadczenie projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności instalacyjnej
(sanitarnej). Ilość opracowanych w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, dokumentacji
projektowych obiektu krytej pływalni o powierzchni użytkowej minimum 3200 m2, z basenem o niecce ze stali nierdzewnej:
a) 2 dokumentacje – 0 pkt,
b) 3 dokumentacje – 5 pkt,
c) 4 dokumentacje lub więcej –10 pkt;
Ad 4.
…doświadczenie kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. Ilość pełnionych funkcji kierownika budowy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, na budowie obiektu krytej pływalni o powierzchni użytkowej minimum 3200 m2, z basenem o niecce
ze stali nierdzewnej:
a) kierowanie 1 budową – 0 pkt,
b) kierowanie 2 budowami – 5 pkt,
c) kierowanie 3 budowami i więcej –10 pkt ;
Ad 5.
…zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o co najmniej 2,5 % w stosunku do poziomu
cen tych samych materiałów lub kosztów w dniu składania ofert…
Ad 6.
…w sytuacji wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 2,5% Wykonawca jest
uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur
wystawionych po zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące
uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po
zmianie Umowy.
Ad 7.
Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania
postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 5 to 20%
wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez
Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką
dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt 5 to 20% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 3.
28 marca 2023 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na powyższe odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości powyższe odwołanie, a ponadto poinformował, że dokonał zmian ogłoszenia, SWZ i PPU zgodnie z
żądaniami tego odwołania.
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia po stronie Zamawiającego.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 1 pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W
takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia
postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.
Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1
pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.