Sygn. akt: KIO 753/24
WYROK
Warszawa, dnia 25 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Rafał Malinowski
Jolanta Markowska
Protokolant:Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wdniu 6 marca 2024 r.
przez wykonawcę Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu z siedzibą w Przemyślu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w
Jasionce
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 753/24
Uzasadnienie
Zamawiający Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu z siedzibą w Przemyślu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego
Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim
Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
10 listopada 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 684791-2023.
I. W dniu 6 marca 2024 r. wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
-czynności odrzuceniu oferty Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) oraz 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp,
-czynności wyboru oferty ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przy
jednoczesnym wykluczeniu z Postępowania Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp oraz art. 65 k.c. poprzez
bezpodstawne wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i uznanie, że w stosunku
do Odwołującego ziściła się wskazana podstawa wykluczenia, w tym doszło do ziszczenia się wszystkich
przesłanek, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdy tymczasem:
-Odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie ziściły się
względem niego przesłanki umożliwiające zastosowanie ww. podstawy wykluczenia, w szczególności
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż do zdarzeń opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, notyfikowanych Zamawiającemu przez Wykonawcę, doszło z przyczyn leżących po jego
[Odwołującego] stronie, a także, że Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest warunkiem zastosowania tego
przepisu;
-Zamawiający nie podjął nawet jakiejkolwiek próby zweryfikowania i wykazania przesłanek, od których
stwierdzenia uzależnione jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a
decyzję o wykluczeniu Wykonawcy – jak się wydaje – podjął wyłącznie na podstawie błędnie odczytanego
oświadczenia Odwołującego, w którym to Odwołujący zaprzecza wystąpieniu podstawy wykluczenia (w
odróżnieniu od zdarzeń opisanych w JEDZ);
-Zamawiający przyjął swoje stanowisko na podstawie błędnego, wybiórczego i abstrahującego od
rzeczywistej treści i znaczenia odczytania oświadczenia złożonego przez Odwołującego w JEDZ, w
którym Odwołujący w jednoznaczny sposób dał wyraz braku ziszczenia się w stosunku do Odwołującego
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a zaznaczenie odpowiedzi „TAK” jest wyłącznie
konsekwencją brzmienia pytania w JEDZ, czym dopuścił się naruszenia m.in. art. 65 k.c.;
2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 57 ust. 4 lit. i) i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
(„Dyrektywa Klasyczna”) poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi
na przedstawienie w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, przy jednoczesnym całkowitym pominięciu (zignorowaniu) - z uwagi na
faktyczne (automatyczne) przyjęcie braku takiej możliwości – procedury samooczyszczenia, wbrew treści SW Z
(Rozdział VIII pkt 3 i 4) i przepisu prawa (m.in. art. 110 ust. 3 ustawy Pzp – „Zamawiający ocenia…”), podczas gdy
Odwołujący w krótkim odstępie czasu (zaledwie ok. tygodnia), dobrowolnie i z własnej inicjatywy, zanim
Zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek czynności, poinformował Zamawiającego o przedłożeniu
omyłkowo innego niż powinien oświadczenia JEDZ (możliwym wprowadzeniu w błąd), wskazując jednocześnie
na podjęcie stosownych środków, które mają zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości wraz z
przedłożeniem odpowiednich dowodów, które potwierdzały, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, a zatem przeprowadzeniem w sposób skuteczny procedury samooczyszczenia, co
Zamawiający winien mieć na względzie oceniając sytuację podmiotową Wykonawcy, do czego zobowiązuje go
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”);
3.art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez Odwołującego procedury
self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie Wykonawcy z
Postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
(„Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż Wykonawca, który wprowadził
Zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowy JEDZ) podlega automatycznie wykluczeniu i nie jest uprawniony
do skorzystania z instytucji self-cleaningu, wbrew treści SW Z, w której wprost taka możliwość została
przewidziana i mimo że Odwołujący niezwłocznie, zanim Zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek
działania, poinformował z własnej inicjatywy o ww. okolicznościach (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego
JEDZ), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich
dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez Zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło
w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty;
4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez błędne odrzucenie
oferty Odwołującego w Postępowaniu z uwagi na fakt, że została ona złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, w sytuacji w której – jak wskazano powyżej – w ocenie Odwołującego wykluczenie go z
Postępowania było nieprawidłowe;
5.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak sporządzenia spełniającego wymogi przepisów prawa uzasadnienia w tym przede wszystkim uzasadnienia faktycznego - odrzucenia oferty Odwołującego, choćby poprzez brak
wykazania (opisu) okoliczności, których wystąpienie świadczyć ma o ziszczeniu się względem Odwołującego
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp, a także zupełnego braku odniesienia się przez
Zamawiającego do procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności:
-braku wykazania w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu Odwołującego z Postępowania, iż do zdarzeń
opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, notyfikowanych Zamawiającemu przez Odwołującego,
doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a także, że Odwołujący w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co też jest
warunkiem zastosowania tego przepisu, a czego jednak brak w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego (jak wynika z protokołu postępowania, w tym zakresie Zamawiający nie podjął żadnych
działań zmierzających do zweryfikowania i wykazania ww. okoliczności);
-brak wykazania w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu Odwołującego z Postępowania podstaw
przyjęcia, iż Odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy wprowadził Zamawiającego w błąd w
wyniku „zamierzonego działania”, co też skutkowało wykluczeniem Odwołującego także na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8 Pzp;
-brak oceny procedury self-cleaningu przez Zamawiającego, w tym przede wszystkim jakiegokolwiek
odniesienia się przez Zamawiającego do jej przeprowadzenia przez Odwołującego i przedłożonych
dowodów, mimo iż Zamawiający w SW Z wprost przewidział (a co też wynika z przepisów prawa)
możliwość skorzystania z ww. procedury, do której to oceny Zamawiający jest zobowiązany (art. 110 ust.
3 – „Zamawiający ocenia…”);
a w konsekwencji
6.art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nakazujących
prowadzić je w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z regułami proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z Postępowania;
-dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności:
Odnosząc się do opisanego w odwołaniu stanu faktycznego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wykazał, aby w
stosunku do niego zmaterializowała się którakolwiek z przesłanek składających się na podstawę wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający nie podjął w tym zakresie żadnych
czynności, o czym świadczy choćby brak wezwania Odwołującego do ewentualnych dodatkowych wyjaśnień, czy też
zgromadzenie dowodów, które potwierdzałyby wystąpienie poszczególnych przesłanek. Decyzja Zamawiającego w tym
zakresie jawi się jako całkowicie arbitralna, dowolna, pozbawiona jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający oparł swoją decyzję wyłącznie na oświadczeniu z JEDZ, które zostało jednak
odczytane w sposób wyjątkowo wybiórczy, błędny i stronniczy. Pytanie dotyczące art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie
zawiera w swojej treści jakichkolwiek odniesień do kluczowej przesłanki, jaką jest kwestia zawinienia („z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”). Odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod uwagę orzecznictwo, z którego wynika
bezwzględny (niezależny od zawinienia) obowiązek notyfikowania instytucji zamawiającej negatywnych zdarzeń
z przeszłości kontraktowej, odpowiada twierdząco na pytania JEDZ o zaistnienie zdarzeń, o których mowa w art. 109 ust.
1 pkt 7 Pzp. Jednocześnie nie jest to przyznanie przez Odwołującego, że doszło wobec niego do spełnienia się
przesłanki wykluczenia, a że zaistniały okoliczności, które zostały ujęte w pytaniu w JEDZ. Odwołujący stanowczo
podkreślił, że nigdy nie twierdził, że ziściła się w stosunku do niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. Zauważył, że zamawiający, oceniając sposób wypełnienia JEDZ, zobligowani są do analizy pełnego
oświadczenia wykonawcy, opieranie się na samym odznaczeniu w tym formularzu „TAK” lub „NIE” może prowadzić do
wypaczenia rzeczywistego sensu wypowiedzi, którą temu dokumentowi nadaje wykonawca. Gdyby Zamawiający poddał
wnikliwej analizie JEDZ z 8 stycznia 2024 r., jak i załączone do niego dokumenty, to ponad wszelką wątpliwość nie
znalazłby podstaw do wykluczenia Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że również w przypadku podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10
ustawy Pzp, decyzja Zamawiającego podjęta została z rażącym naruszeniem prawa. W ocenie Odwołującego z
przepisów ustawy Pzp, Dyrektywy zamówieniowej, orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądu Okręgowego
w Warszawie oraz Trybunału Sprawiedliwości UE, wynika, że wykonawcy mogą dokonać samooczyszczenia
zasadniczo aż do momentu wykluczenia ich z postępowania. Warunkiem skorzystania z self-cleaningu jest, aby o
nieprawdziwej informacji zamawiający dowiedział się od samego wykonawcy. Odwołujący zauważył, że nie został
określony termin, w którym wykonawcy mogą skorzystać z procedury samooczyszczenia. W niniejszej sprawie
Odwołujący samodzielnie przedstawił Zamawiającemu wszystkie informacje (sprostował je) oraz dobrowolnie (a nie pod
wpływem dowiedzenia się przez Zamawiającego czy wykonawców konkurencyjnych o stosownych okolicznościach)
rozpoczął procedurę samooczyszczenia, włącznie z poinformowaniem o tym Zamawiającego. W ocenie Odwołującego
Zamawiający błędnie przyjął, że przeprowadzenie samooczyszczenia przez wykonawcę jest możliwe wyłącznie przed
złożeniem oferty, ale już nie w trakcie postępowania. Wskazał na brak odniesienia się przez Zamawiającego do
wyjaśnień i dowodów przedstawionych przez niego w ramach procedury samooczyszczenia. Niezależnie od tego
zauważył, że podjęte przez niego działania są w pełni odpowiednie i gwarantują, że z dużą dozą prawdopodobieństwa
nie dojdzie w przyszłości do sytuacji podobnych do tej, która miała miejsce w Postępowaniu.
Odwołujący podniósł również, że uzasadnienie zaskarżonej czynności (dalej: „Uzasadnienie”) zostało przez
Zamawiającego sporządzone w sposób znacząco utrudniający mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej –
Odwołujący często był zmuszony do domyślania się, co Zamawiający miał na myśli. Odwołujący nie wie, na jakiej
podstawie Zamawiający przyjął, że względem niego ziściła się przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że choć zasadniczo nie kwestionuje wprowadzenia w błąd Zamawiającego, to nie są mu znane
powody, które stanęły za uznaniem przez Zamawiającego, że działał celowo/w wyniku zamierzonego działania
wprowadził w błąd Zamawiającego. Ponadto, Uzasadnienie nie zawiera żadnych ocen Zamawiającego odnoszących się
do wyjaśnień, a przede wszystkim dowodów, złożonych przez Odwołującego w tamach procedury tzw. self-cleaningu.
II. Pismem wniesionym w dniu 18 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał
zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu
zaskarżonej czynności. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący „w oświadczeniu JEDZ z dnia 28.12.2023 r. zaprzeczył
co do wystąpienia podstaw wykluczenia, a następnie je potwierdził w oświadczeniu JEDZ z dnia 08.01.2024 r. z
jednoczesnym zaprzeczeniem, że podjął procedurę samooczyszczenia, przy wiedzy Zamawiającego także
o zaprzeczeniu przez Odwołującego się co do wystąpienia podstaw do wykluczenia w poprzednim postępowaniu” (znak
DZP/18/PN/2023) – oświadczenie JEDZ złożone dnia 03.07.2023 r. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę na fakt
utajnienia przez Odwołującego oświadczenia JEDZ z dnia 08.01.2024 r.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ERBUD
INTERNATIONAL Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce(dalej: „Przystępujący”). Przystępujący uznał zarzuty odwołania za
niezasadne i wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Kierując się argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu Izba uznała, że Odwołującemu przysługuje
legitymacja do korzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Legitymacja Odwołującego
do wniesienia odwołania nie była kwestionowana przez stronę przeciwną.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Odwołujący, składając ofertę w Postępowaniu, przedstawił Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym w odpowiedzi na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.” udzielił odpowiedzi: „Nie”.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.
W dniu 8 stycznia 2024 r. Odwołujący z własnej inicjatywy złożył Zamawiającemu poprawiony dokument JEDZ wraz z
dodatkowymi dokumentami.
W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący udzielił odpowiedzi „Tak” i przedstawił w tym zakresie dodatkowe wyjaśnienia.
Odwołujący stwierdził, że nie zachodzi względem niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Wyjaśnił, że udzielenie odpowiedzi twierdzącej na to pytanie wynika z tego, że odnosi się ono wyłącznie do
części przesłanek składających się na ww. podstawę wykluczenia.
W związku z powyższym w odpowiedzi na pytanie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu
samooczyszczenia?” Odwołujący udzielił odpowiedzi „Nie”.
Ponadto, w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w
błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia
kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające
wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny
sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać
informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek
zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” Odwołujący udzielił odpowiedzi „Tak”, dodając, że „W zakresie
przedsięwziętych środków w związku z zaistniałą sytuacją, Adamietz wskazuje na przedłożone wraz z JEDZ stosowne
wyjaśnienia/ dokumenty.”
Skorygowany dokument JEDZ Odwołujący złożył wraz z dodatkowymi dokumentami zawierającymi wyjaśnienia w
zakresie podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, przyczyn udzielenia odpowiedzi
przeczącej na pytanie częściowo odnoszące się do ww. podstawy w pierwotnie złożonym dokumencie JEDZ, a także
działań, które zmierzają do wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które mogą być postrzegane jako wprowadzenie
zamawiającego w błąd (tzw. self-cleaning), wraz z dowodami.
Pismem z dnia 1 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach
odrzuconych. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
Postępowania. Uzasadniając zaistnienie względem Odwołującego podstaw wykluczenia z Postępowania Zamawiający
powołał się na treść odpowiedzi udzielonych przez Odwołującego na pytanie częściowo odnoszące się do podstawy
wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – zarówno w pierwotnym jak i uzupełnionym dokumencie
JEDZ. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji związanych z procedurą
samooczyszczenia (tzw. self-cleaning). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący „zamierzonym działaniem albo co
najmniej w związku z lekkomyślnością lub niedbalstwem” wprowadził go w błąd. W ocenie Zamawiającego Odwołujący
„wskutek zamierzonego działania przedstawił informacje, które należało zweryfikować wcześniej i wdrożyć podczas
przygotowywania materiałów do postępowania (złożenia oferty)”. Zamawiający stwierdził, że powinien posiadać
informacje od Odwołującego w momencie otwarcia oferty, czyli w pierwszym dokumencie JEDZ, i samodzielnie
zweryfikować przedstawione powody braku ewentualnego wykluczenia. Ponadto, wskazał na złożenie przez
Odwołującego dwóch dokumentów JEDZ zawierających przeciwstawne treści.
Ww. stan faktyczny sprawy Izba ustaliła na podstawie dokumentacji Postępowania. Pozostałe dowody złożone przez
Odwołującego, Zamawiającego oraz Przystępującego wykraczały poza fakty przytoczone przez Zamawiającego w
Uzasadnieniu i w związku z tym nie dotyczyły okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.
Odnosząc się do zarzutów odwołania należy na wstępie poczynić uwagi ogólne. Po pierwsze, wykluczenie wykonawcy z
postępowania i w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania to instytucje o charakterze sankcyjnym. Zastosowanie ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wymaga wykazania przez zamawiającego ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na daną podstawę
wykluczenia z postępowania. Po drugie, rozpoznając zarzuty dotyczące czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania i odrzucenia jego oferty Izba bada zaskarżoną czynność zamawiającego mając na uwadze treść
uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego. Okoliczności, które nie zostały przedstawione przez
zamawiającego w uzasadnieniu czynności, podlegają pominięciu. W związku z powyższym, uwzględnienie przez Izbę
zarzutów dotyczących niezasadnego odrzucenia oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania oznacza wyrażenie negatywnej oceny tej czynności zamawiającego w kontekście przedstawionego przez
niego uzasadnienia.
W rozpoznanej sprawie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako złożoną przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
związku z tym Zamawiający obowiązany był do wykazania wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy
wykluczenia z postępowania. Izba uznała, że obowiązek ten nie został przez Zamawiającego wykonany.
I. W przypadku podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający
nie odniósł się do żadnej przesłanki składającej się na tę podstawę. Należy zauważyć, że pierwsze z przytoczonych
powyżej pytań zawartych w JEDZ jedynie częściowo odnosi się do podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp - nie zawiera w swej treści wszystkich przesłanek składających się na tę podstawę wykluczenia.
Pytanie to zostało sformułowane w następujący sposób:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.”.
Natomiast zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykluczenie
wykonawcy na podstawie ww. przepisu wymaga zatem wykazania łącznego ziszczenia się wszystkich przesłanek
wskazanych w tym przepisie, tj. może mieć miejsce gdy:
1.wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
2.niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania miało miejsce w
znacznym stopniu lub zakresie,
3.niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie dotyczyło istotnego zobowiązania
umownego,
4.niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy,
5.niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania, o którym mowa w
punktach powyżej, doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Porównanie treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz pytania zawartego w JEDZ prowadzi do następujących
wniosków:
Po pierwsze, pytanie zawarte w JEDZ nie zawiera trzech z pięciu przesłanek składających się na podstawę wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. przesłanek wymienionych w pkt 2, 3 oraz 4.
Po drugie, wprawdzie pytanie zawarte w JEDZ zawiera przesłanki, o których mowa w pkt 1 oraz 5, jednakże brak jest
powiązania przesłanek z pkt 1 – 4 z przesłanką z pkt 5 w postaci związku przyczynowo - skutkowego, jak stanowi
przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
w konsekwencji:
Po trzecie, udzielenie odpowiedzi twierdzącej na ww. pytanie JEDZ nie może stanowić wystarczającej podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zastosowanie względem
wykonawcy tej sankcji może mieć miejsce wyłącznie w przypadku wykazania przez zamawiającego wszystkich
przesłanek wskazanych w ww. przepisie. W praktyce często oznacza to konieczność przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego w ramach czynności badania i oceny ofert, w celu zebrania materiału
dowodowego potwierdzającego zaistnienie podstawy wykluczenia wykonawcy.
Po czwarte, sytuację, w której wykonawca udziela na ww. pytanie w JEDZ odpowiedzi pozytywnej, a jednocześnie
przedstawia wyjaśnienia, dlaczego w jego ocenie nie zachodzi podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, należy uznać za oczywiście dopuszczalną. Cel ww. pytania polega na doprowadzeniu do przedstawienia
zamawiającemu przez wykonawcę informacji, które mogą mieć istotne znaczenie w kontekście badania czy względem
wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Skoro ww. pytanie JEDZ nie odnosi się do wszystkich przesłanek
wskazanych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to przestawienie przez wykonawcę w takiej sytuacji
dodatkowych wyjaśnień od razu wraz ze złożeniem dokumentu JEDZ należy ocenić za prawidłowe, a wręcz pożądane.
II. Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Zamawiającego również w odniesieniu do zaistnienia względem
Odwołującego podstaw wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Dokonana w
tym zakresie ocena Zamawiającego jest nieprawidłowa z następujących powodów:
Po pierwsze, Zamawiający nie wykazał wszystkich przesłanek składających się na ww. podstawy wykluczenia z
postępowania. Zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z przepisem art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepisy zawierają te same kategorie przesłanek, tj.:
-wprowadzenie zamawiającego w błąd/przedstawienie informacji wprowadzających w błąd,
-istotny wpływ powyższego na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu,
-wina wykonawcy,
-a ponadto w przypadku podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – chodzi o informacje
dotyczące niepodlegania wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Odwołujący wskazał w odwołaniu (pkt 71), że nie kwestionuje faktu wprowadzenia w błąd zamawiającego.
Przedstawione informacje dotyczą niepodlegania wykluczeniu, a zatem mogły mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego – w takich przypadkach przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane
przez zamawiającego co do zasady jest oczywista i nie wymaga szczególnego wykazywania. Natomiast w odniesieniu
do przesłanki zawinienia Zamawiający w Uzasadnieniu wskazał, co następuje: „W związku z brakiem przedstawienia
wraz z ofertą jakichkolwiek treści w związku z tzw. procedurą samooczyszczenia (tzw. self-cleaning), a złożone treści
następczo potwierdzają, iż zamierzonym działaniem albo co najmniej w związku z lekkomyślnością lub niedbalstwem,
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd na etapie składania ofert. W związku z tymi okolicznościami
Zamawiający uważa, iż Wykonawca wskutek zamierzonego działania przedstawił informacje, które należało
zweryfikować wcześniej i wdrożyć podczas przygotowywania materiałów do postępowania (złożenia oferty), w którym
wziął udział. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach potwierdził, iż „.. na celu uniknięcia ewentualnych zarzutów
związanych z zatajeniem przed Zamawiającym stosownych informacji, Wykonawca informuje, że (…)” - Zamawiający
powinien posiadać takie informacje w momencie otwarcia oferty, czyli w pierwszym dokumencie JEDZ i samodzielnie
zweryfikować przedstawione powody braku ewentualnego wykluczenia.” Z powyższego wynika, że Zamawiający nie
przedstawił żadnego uzasadnienia potwierdzającego, że wprowadzenie go w błąd miało miejsce na skutek
lekkomyślności lub niedbalstwa Odwołującego (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Zamawiający przedstawił
uzasadnienie wyłącznie w odniesieniu do zarzucanego Odwołującemu zamierzonego działania. Jednakże przedstawione
przez Zamawiającego okoliczności nie potwierdzają, że udzielając odpowiedzi na pytanie JEDZ Odwołujący działał
z zamiarem wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Okoliczność złożenia przez Odwołującego poprawionego dokumentu
JEDZ, w celu uniknięcia zarzutów związanych z zatajeniem informacji, nie potwierdza, że złożenie dokumentu JEDZ w
jego pierwotnym brzmieniu zostało dokonane z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. W świetle faktów
przedstawionych przez Zamawiającego w Uzasadnieniu wniosek ten należy uznać za zbyt daleko idący. W
konsekwencji, należy stwierdzić, że przesłanka zawinienia nie została przez Zamawiającego wykazana.
Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się w Uzasadnieniu do wyjaśnień i dowodów Odwołującego
przedstawionych na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem zaniechał dokonania ich
oceny. Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1
pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim
nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty
i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz
spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał
wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)
zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do
monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje
dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Odwołujący wraz z poprawionym dokumentem JEDZ złożył między innymi wyjaśnienia i dowody w ramach procedury
tzw. self-cleaningu, odnoszące się do sytuacji złożenia wraz z ofertą dokumentu JEDZ zawierającego błędną odpowiedź
na pytanie częściowo odnoszące się do podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których
mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Natomiast w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy Zamawiający
nie dokonał oceny wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego w ww. zakresie, a nawet nie podał w
Uzasadnieniu, dlaczego od tej oceny odstąpił. W Uzasadnieniu Zamawiający jedynie rozpoczął jedno zdanie w
następujący sposób: „W związku z brakiem przedstawienia wraz z ofertą jakichkolwiek treści w związku z tzw.
procedurą samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) …,”. Nie jest jednak wiadome czy Zamawiający miał na myśli
wyjaśnienia i dowody odnoszące się do podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czy
podstaw, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W odniesieniu do tej pierwszej podstawy należy w tym
miejscu jedynie nadmienić, że Odwołujący nie mógł złożyć takich wyjaśnień i dowodów, skoro stoi na stanowisku, że ta
podstawa wykluczenia względem niego nie zachodzi. Jeżeli zatem ww. twierdzenie dotyczyło podstaw wykluczenia, o
których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to należy zauważyć, że skoro do wprowadzenia w błąd miało dojść
na wraz ze złożeniem oferty, to ciężko zarzucać Odwołującego, że już na tym etapie nie przedstawił wyjaśnień
i dowodów w ramach procedury tzw. self-cleaning-u. Wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają
żadnej konkretnej granicy złożenia wyjaśnień i dowodów na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. XXIII Ga 1811/18) „Procedura wskazana w art. 24
ust. 8 PZP służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego
przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. Nie jest więc możliwe zastosowanie selfcleaning w sytuacji
kiedy to zamawiający w toku postępowania pozyska informacje, że zaistniała podstawa wykluczenia. (wyrok Izby z dnia
28 lutego 2018 r., KIO 274/18)” Z pewnością zamawiający zobowiązany jest dokonania oceny wyjaśnień i dowodów
złożonych w ramach procedury tzw. self-cleaning w sytuacji, która miała miejsce w stanie faktycznym rozpoznanej
sprawie, tj. gdy wykonawca w krótkim okresie po otwarciu ofert (6 dni roboczych) przekazuje zamawiającemu
skorygowane informacje, zanim jeszcze zamawiający samodzielnie się o nich dowiedział. Należy zatem stwierdzić, że
Zamawiający – w przypadku uznania, że wystąpiły wszystkie przesłanki składające się na podstawę wykluczenia
z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp - był zobowiązany do dokonania oceny
wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego w Postępowaniu
zaniechał.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zaskarżone czynności nie mogą się ostać, i w związku z tym orzekła, jak w
punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca:………………………
……………………….
……………………….