Sygn. akt: KIO 735/23
POSTANOWIENIE
z dnia 5 kwietnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5
kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. przez
wykonawcę NB Serwis II sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Orange Polska S.A. w Warszawie oraz
Roovee S.A. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z
rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero
groszy) na rzecz wykonawcy NB Serwis II sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 735/23
Uz as adnienie
Miejski Zarząd Dróg w Płocku, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja
systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023-2025 w ramach zadania budżetowego Rower Miejski.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2023 r., nr 2023/S
003-004880.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 16 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca NB Serwis II sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu;
2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia;
3) art. 74 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia dokumentów/informacji wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie
udostępnił ich jemu pomimo, że Konsorcjum Orange nie wykazało, aby zawierały one informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa;
4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Orange;
3) odrzucenia oferty Konsorcjum Orange;
4) odtajnienia wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i udostępnienia ich sobie.
Ustalono także, że w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 29 marca 2023 r. odwołujący oświadczył, że cofa
częściowo odwołanie w zakresie zarzutów dot. tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego (zarzut nr. 3 odwołania).
Ustalono także, że 4 kwietnia 2023 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 marca
2023 r. (zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła
umorzyć postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, z powodu wycofania odwołania w tej części
przez odwołującego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia
odwołania.
Odwołujący, w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 29 marca 2023 r., przed otwarciem rozprawy,
oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie
w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu, wobec powyższego postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o
cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze w zakresie pozostałych
zarzutów odwołania, gdyż dalsze postępowanie w tej części stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie
stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 4 kwietnia 2023 r.
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 6 marca 2023 r., która została zaskarżona w odwołaniu, co
oznacza, że powrócił do czynności badania i oceny ofert.
Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec
procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania czy podstaw
odrzucenia oferty. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega
odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O
zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania).
Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym
systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na
podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź
niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie omawianych zarzutów odwołania stało się
zbędne. Wykonawcom służyć będzie prawo wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o
ewentualnej nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia postępowania, gdyż dopiero
w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania
zamawiającego).
Na konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji wielokrotnie zwracano uwagę w
orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO
3105/21.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz na
podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do
wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada
odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą”
sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 15.000 zł
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………….…………