Sygn. akt: KIO 719/25
WYROK
Warszawa, dnia 13 marca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Emilia Garbala
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 lutego 2025 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul.
Szczecińska 5, 54-517 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Knurów, ul. dr. F.O. 5, 44-190 Knurów,
przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: FCC Śląsk sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze,
orzeka:
1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6,
2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 7 ust. 3 pkt
3.7. projektu umowy w ten sposób, aby wykonawca, który nie osiągnie poziomów, o których mowa w § 2 pkt 14 tej
umowy, podlegał karze umownej w wysokości maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega zamawiający
zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z uwzględnieniem innych przepisów
regulujących wysokość tej kary, w tym przepisów ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach
związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw,
3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 1 367 zł 00 gr (słownie:
jeden tysiąc trzysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika odwołującego na
rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa odwołującego,
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 984 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy
dziewięćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych.
Przewodnicząca:…………………………
Sygn. akt: KIO 719/25
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Knurów, ul. dr. F.O. 5, 44-190 Knurów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Gospodarka odpadami komunalnymi – Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych”, numer referencyjny: ZP.271.2.9.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.02.2025 r., nr 33/2025 105731-2025.
W dniu 27.02.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5,54-517 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16, art. 431, 433 pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.
1061 z późn. zm.), zwanej dalej: „k.c.”), art. 3531 k.c., w zw. z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.), zwanej dalej: „u.c.p.g.” i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra
Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku
osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych,
2)art. 134 ust. 1 pkt 20, art. 99 ust. 1 i ust. 4, art. 16, art. 431, 433 pkt 2 i pkt 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g. i § 3 ust. 5
rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, poprzez wprowadzenie do § 7 ust. 3 pkt 3.7
wzoru umowy odpowiedzialności wykonawcy za nieosiągnięcie przez gminę poziomów przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych, pomimo, że:
−wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na
terenie gminy Knurów,
−to na Zamawiającym jako gminie spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy,
−wykonawca nie ma wpływu na to, jakie odpady zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości
objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych,
−mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą
przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne,
butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do
ponownego, użycia i recyklingu przez wykonawcę, a także pozbawia wykonawcę możliwości oddziaływania, na to
czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie
odpowiednich poziomów recyklingu,
−mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co
bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu przez Wykonawcę,
−w 2025 r. zostanie wdrożony „system kaucyjny”, który spowoduje zmniejszenie ilości odpadów komunalnych
nadających się do ponownego użycia i recyklingu w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że
zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie
oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji
przedmiotowej usługi, m.in. z uwagi na strumień odpadów podlegających odbiorowi opisany historycznie przez
samego Zamawiającego w analizie stanu gospodarki odpadami jako składający się z odpadów selektywnie
zbieranych w strumieniu na poziomie 27% w 2022 roku i 28% w 2023 roku, i co musi być uznane za sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte
wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet
przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych; jednocześnie
działanie takie narusza art. 16 pustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji,
3)art. 134 ust. 1 pkt 14, art. 99 ust 1 i 4, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieprecyzyjny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, w sytuacji gdy Zamawiający zaniechał zobowiązania wykonawców do wskazania w ofertach
instalacji w szczególności instalacji komunalnych, do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a w
przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych zaniechał zobowiązania wykonawców do
wskazania w ofertach podmiotu zbierającego odpady, pomimo że jest to bezwzględny wymóg wynikający z ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przejrzystości
postępowania i równego traktowania wykonawców, albowiem Zamawiający nie ma możliwości zbadania przed
wyborem oferty, czy wykonawca jest w stanie prawidłowo i legalnie (tj. zgodnie z SW Z i obowiązującymi przepisami)
zagospodarować odbierane odpady,
4)art. 99 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 oraz art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c. i 5
k.c. poprzez wadliwie określenie sposobu obliczenia ceny przejawiające się w zaniechaniu wyodrębnienia w
formularzu cenowym kolejnych pozycji cenotwórczych w związku z dodatkowymi usługami, które ma świadczyć
wykonawca, tj. odbiorem odpadów komunalnych z miejsc nieprzeznaczonych do ich składowania i magazynowania tj.
„dzikich wysypisk” oraz dostarczenia worków i odbioru odpadów w związku z potrzebami wynikającymi z działań
inicjowanych przez UM Knurów, mieszkańców lub jednostki oświatowej w sytuacji, gdy cena za te usługi wymaga
odrębnej kalkulacji, albowiem usługi nie dotyczą odbioru i zagospodarowania odpadów z nieruchomości
zamieszkałych lub z PSZOK, które to naruszenie uniemożliwia wykonawcy sporządzenie rzetelnej kalkulacji ofert, a
także prowadzić może do sytuacji, że skalkulowana przez wykonawcę cena będzie nieadekwatna i niedostosowana
do realiów rynkowych, a skutki tego stanu rzeczy obciążą wyłącznie wykonawcę, co stanowi przeniesienie
nadmiernego ryzyka na wykonawców, zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert i stanowi naruszenie
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
5)art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 17, art. 99 ust. 1, art. 16, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, nieprecyzyjny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz sprzeczny z ww. przepisami, które to naruszenie polega na zaniechaniu określenia przez
Zamawiającego:
a.maksymalnej ilości i wielkości zleceń w zakresie usług odbioru odpadów komunalnych z miejsc nieprzeznaczonych
do ich składowania i magazynowania w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach tj. likwidacja
„dzikich wysypisk” z miejsc wskazanych przez Zamawiającego na terenach gminnych, które nie są objęte
utrzymaniem w ramach innych umów,
b.maksymalnej ilości i wielkości zleceń w zakresie usług dostarczenia worków na odpady i odbioru zebranych
odpadów komunalnych w terminach i miejscach wskazanych przez Zamawiającego w związku z potrzebami
wynikającymi z działań inicjowanych przez UM Knurów, mieszkańców lub jednostki oświatowe (sprzątanie terenu
miasta związane np. z akcją Sprzątanie Świata),
co w konsekwencji prowadzić może do sytuacji, że skalkulowana przez wykonawcę cena będzie nieadekwatna i
niedostosowana do realiów rynkowych, a skutki tego stanu rzeczy obciążą wyłącznie wykonawcę, co stanowi
przeniesienie nadmiernego ryzyka na wykonawców, zwiększa ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert i stanowi
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych,
6)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 i art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 5 pkt (ustęp) 6 projektu umowy
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
W związku z tym Odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 i 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji dokumentów zamówienia w następujący sposób:
− dokonanie zmiany treści SOPZ w zakresie rozdziału VII pkt 7 SOPZ poprzez nadanie mu nowego brzmienia:
„Wykonawca podczas realizacji zamówienia zobowiązuje się nie przekraczać́ poziomu składowania określonego w art.
3b ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do masy
odebranych przez siebie odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości objętych zamówieniem i odpadów
odebranych z PSZOK niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowym.”
− dokonanie zmiany treści § 2 ust 14 Umowy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Wykonawca podczas realizacji
zamówienia zobowiązuje się̨ nie przekraczać́ poziomu składowania określonego w art. 3b ust. 2a ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w odniesieniu do masy odebranych przez siebie
odpadów komunalnych bezpośrednio z nieruchomości objętych zamówieniem i odpadów odebranych z PSZOK
niezależnie od okresu świadczenia usługi w danym roku kalendarzowym.”
oraz dodanie w Umowie oraz SOPZ dodatkowego zapisu o obowiązku dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów
zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
− dokonanie zmiany § 7 ust. 3 pkt 3.7 Umowy poprzez wykreślenie słów (…) „poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych” (…) „Kara zostanie ustalona w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej
stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska i brakującej
masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu. Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego przez Wykonawcę
sprawozdania o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i sprawozdania o którym
mowa w art. 9na ww. ustawy złożonego przez podmiot prowadzący PSZOK.”
Pismem z dnia 03.03.2025 r. wykonawca FCC Śląsk sp. z o.o., ul. Lecha 10,41-800 Zabrze (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że
przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 12.03.2025 r. Przystępujący przedstawił pisemnie swoje stanowisko
w sprawie.
W dniu 11.03.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w
zakresie zarzutów nr 3, 4, 5 i 6 oraz o dokonanych zmianach w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutów nr 1 i 2
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania co do zarzutów nr 3, 4, 5 i 6, postępowanie
odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, w trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje
stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowane czynności Zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp: projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 i ust. 1a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 399 ze
zm.), dalej: „u.c.p.g.”:
1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w
wysokości co najmniej:
1) 20% wagowo - za rok 2021;
2) 25% wagowo - za rok 2022;
3) 35% wagowo - za rok 2023;
4) 45% wagowo - za rok 2024;
5) 55% wagowo - za rok 2025;
6) 56% wagowo - za rok 2026;
7) 57% wagowo - za rok 2027;
8) 58% wagowo - za rok 2028;
9) 59% wagowo - za rok 2029;
10) 60% wagowo - za rok 2030;
11) 61% wagowo - za rok 2031;
12) 62% wagowo - za rok 2032;
13) 63% wagowo - za rok 2033;
14) 64% wagowo - za rok 2034;
15) 65% wagowo - za rok 2035 i za każdy kolejny rok.
1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy
odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych.
Zgodnie z art. 6ka u.c.p.g.:
1. W przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych,
podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia
o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości.
2. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w
sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi.
3. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami
komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których
nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty
podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3.
Zgodnie z art. 9z ust. 2a i ust. 3 pkt 1 u.c.p.g.:
2a. Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej
odrębnie dla wymaganego poziomu:
1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu;
2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
3) składowania.
3. Kary pieniężne, o których mowa w:
1) ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3;
Zgodnie z art. 9x ust. 3 u.c.p.g.:
3. Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania.
Zgodnie z art. 6 ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r. poz. 1717): w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r. poz. 399) po art. 12a dodaje się art. 12b w brzmieniu:
„1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za
2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do
osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.
Zgodnie z § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1530): w przypadku obliczania poziomów przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne:
1) odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
2) zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne.
Zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia:
3. Masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich
niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i
substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w
którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami.
Zgodnie z pkt 7 i 8 rozdziału VII Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”):
7. Wykonawca zapewnia zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych, w sposób umożliwiający Gminie
osiągnięcie poziomów określonych w art. 3b ust. 1, ust. 2a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. Z 2024 poz. 399). Poziomy o których mowa wyżej muszą zostać osiągnięte, niezależnie od
okresu świadczenia usługi, w danym roku kalendarzowym.
8. Wykonawca będzie zobowiązany do osiągnięcia ww. poziomów w odniesieniu do odpadów odebranych bezpośrednio
z nieruchomości objętych zamówieniem oraz odpadów odebranych z PSZOK.
Zgodnie z § 2 ust. 14 i 15 projektu umowy:
14. Wykonawca podczas realizacji zamówienia zapewni osiągnięcie określonych w art. 3b ust. 1, ust. 2a ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomu składowania w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów
komunalnych bezpośrednio z nieruchomości objętych zamówieniem i odpadów odebranych z PSZOK niezależnie od
okresu świadczenia usługi, w danym roku kalendarzowym. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za niewykonanie
wymagań dotyczących poziomów recyklingu.
15. Wykonawca ma świadomość ryzyk wynikających z pkt. 14 i w celu wykonania obowiązku dotyczącego poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomu składowania podejmie wszelkie niezbędne działania
mające na celu osiągnięcie wymaganych poziomów określonych w art. 3b ust. 1 oraz ust. 2a ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2024 r., poz. 399 z późn. zm.) m.in.:
a) opracowania i wdrożenia odpowiednich działań edukacyjnych oraz informacyjnych skierowanych do właścicieli
nieruchomości, mających na celu podniesienie świadomości w zakresie segregacji,
b) organizowania oraz prowadzenia kampanii informacyjnych, szkoleń, warsztatów lub innych form edukacji w celu
zapewnienia prawidłowej segregacji odpadów wśród mieszkańców, w szczególności w zakresie selektywnej zbiórki
odpadów komunalny,
c) ścisłej współpracy z właścicielami nieruchomości oraz jednostkami organizacyjnymi gminy, w celu zapewnienia jak
najwyższych poziomów odzysku i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Wykonawca zobowiązuje się do ponoszenia pełnej odpowiedzialności za wdrożenie powyższych działań, w tym za ich
efektywność i skuteczność, oraz do bieżącego monitorowania i raportowania osiąganych wyników w zakresie realizacji
celów recyklingu, zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach oraz innych obowiązujących przepisach prawa.
Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy: w przypadku gdy Wykonawca nie osiągnie poziomów o których mowa w § 2
pkt 14 niniejszej umowy, podlega karze umownej obliczonej dla wymaganego poziomu przygotowania do ponownego
użycia i recyklingu odpadów komunalnych i poziomu składowania. Kara zostanie ustalona w wysokości stanowiącej
iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na
składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego
poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. Zamawiający ustali wysokość kary na podstawie złożonego
przez Wykonawcę sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i
sprawozdania, o którym mowa w art. 9na ww. ustawy złożonego przez podmiot prowadzący PSZOK. Wykonawca
będzie zobowiązany do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości kary także po zakończeniu realizacji umowy lub jej
rozwiązaniu.
Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 odwołania Izba w pierwszej kolejności zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca
realizujący usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych powstałych na
nieruchomościach zamieszkanych przez mieszkańców gminy ma znikomy wpływ na możliwość osiągnięcia poziomów
recyklingu przewidzianych przez ustawodawcę w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.
Przede wszystkim należy zauważyć, że osiągnięcie jakichkolwiek poziomów recyklingu zależy w dużej mierze od jakości
segregacji odpadów „u źródła”, czyli przez samych mieszkańców Gminy. Im więcej odpadów mieszkańcy prawidłowo
przypiszą do właściwej frakcji i wrzucą do właściwego pojemnika, tym więcej spośród nich będzie mogło zostać poddane
recyklingowi. Im większy natomiast jest strumień odpadów zmieszanych, tym mniejsza szansa na ich recykling.
Zwłaszcza, że nawet odpady teoretycznie należące do frakcji podlegających recyklingowi, wśród odpadów zmieszanych
ulegają zanieczyszczeniu powodującemu ich dalszą nieprzydatność do recyklingu. W efekcie bardzo niewielką część
odpadów zebranych jako zmieszane udaje się poddać recyklingowi, o czym świadczą też przedłożone przez
Odwołującego dowody w postaci pism PreZero Recykling Południe sp.z o.o., BM Recykling sp. z o.o. i Zakładu
Gospodarki Odpadami Gać sp. z o.o., z których wynika, że w różnych okresach z lat 2022 – 2024 z frakcji odpadów
zmieszanych udało im się odzyskać do recyklingu odpowiednio jedynie ok. 0,5%, ok. 2,5% i ok. 5% odpadów. Tym
samym prawidłowe segregowanie odpadów przez mieszkańców tak, by jak najwięcej z nich mogło być odebranych
selektywnie w podziale na co najmniej 5 frakcji, stanowi jeden z podstawowych elementów, od których zależy możliwość
osiągnięcia poziomów recyklingu przewidzianych przez ustawodawcę. Sam Zamawiający jest zresztą tego świadomy, o
czym świadczy przedłożony przez Odwołującego dowód w postaci Analizy stanu gospodarki odpadami komunalnymi na
terenie Gminy Knurów za 2023 r., w której wskazano m.in.: „Problemy z recyklingiem zaczynają się już na „początku
łańcucha”, czyli w domach, mieszkaniach jeszcze zanim przygotowane do wyrzucenia odpady trafią do pojemnika, worka
lub altany śmietnikowej. Gdy zawiedzie pierwsze ogniwo tego długiego łańcucha przetwarzania odpadów, czyli segregacja
u źródła, szansa na odzyskanie wartościowych surowców drastycznie spada i nie pomogą tu najlepsze nawet instalacje.
Mimo obowiązującego od lat systemu selektywnego zbierania odpadów w podziale na pięć frakcji, segregacja w
knurowskich gospodarstwach domowych wciąż kuleje. I chociaż świadomość ekologiczna mieszkańców zdecydowanie
rośnie i z każdym rokiem coraz więcej osób zaczyna poprawnie segregować, to jednak w świetle zebranych danych, wciąż
są to postawy reprezentowane przez mniejszość. Efekt jest taki, że na 12 048 ton odpadów komunalnych, które
wytworzono w gospodarstwach domowych w 2023 roku, ponad 70% trafiło do instalacji komunalnej jako odpady
zmieszane. A to bezpowrotna strata setek ton surowców, które mogłyby być odzyskane i przetworzone, gdyby tylko nie
trafiły do instalacji wymieszane i zabrudzone poprzez kontakt z innymi odpadami”.
Jednocześnie należy zauważyć, że wykonawca odbierający odpady ma niewielki wpływ na sposób ich segregacji przez
mieszkańców Gminy. Zamawiający wprawdzie w § 2 ust. 15 projektu umowy nałożył na wykonawcę obowiązek m.in.:
a) opracowania i wdrożenia odpowiednich działań edukacyjnych oraz informacyjnych skierowanych do właścicieli
nieruchomości, mających na celu podniesienie świadomości w zakresie segregacji,
b) organizowania oraz prowadzenia kampanii informacyjnych, szkoleń, warsztatów lub innych form edukacji w celu
zapewnienia prawidłowej segregacji odpadów wśród mieszkańców, w szczególności w zakresie selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych,
c) ścisłej współpracy z właścicielami nieruchomości oraz jednostkami organizacyjnymi gminy, w celu zapewnienia jak
najwyższych poziomów odzysku i recyklingu odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”,
jednak czynności tego rodzaju, podejmowane powszechnie w całej Polsce, działają motywująco tylko na część
mieszkańców, więc nie skutkują co do zasady znaczącym wzrostem ilości odpadów prawidłowo segregowanych. Tym
samym nie należy się też spodziewać, aby w przypadku Gminy Knurów spowodowały osiągnięcie poziomów recyklingu,
o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g.
Art. 6ka u.c.p.g. przewiduje natomiast procedurę, w ramach której wykonawca odbierający odpady informuje wójta,
burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości o przypadkach niewłaściwego segregowania odpadów,
a wójt, burmistrz lub prezydent miasta może nałożyć odpowiednią opłatę tytułem „kary” za niestosowanie się do zasad
segregacji. Nakładanie takich opłat mogłoby działać motywująco na tych mieszkańców, którzy nie segregują prawidłowo
odpadów mimo akcji edukacyjnych i informacyjnych. Nieznane są jednak przypadki nakładania takich opłat przez
Zamawiającego, ani tym bardziej skala ich nakładania (o ile w ogóle były nakładane). Trudno zatem stwierdzić, czy
Zamawiający wykorzystuje ww. ustawowe narzędzia, które mogłyby się przyczynić do podniesienia ilości odpadów
prawidłowo segregowanych na poszczególne frakcje i tym samym do podniesienia poziomów recyklingu. Tymczasem
należy zauważyć, że zgodnie z art. 3b ust. 1 u.c.p.g. to gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do
ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej w tym przepisie, zatem nie może być tak,
że cała odpowiedzialność za osiągnięcie tych poziomów zostaje przerzucona na wykonawcę, w dodatku przy braku
skutecznego korzystania przez zamawiających z instrumentów przewidzianych w art. 6ka u.c.p.g., tj. braku nakładania
opłat w każdym przypadku niewłaściwej segregacji.
Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy wykonawca ma ponosić pełną
odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu, mimo że będzie odbierać odpady tylko z miejsc objętych
zakresem przedmiotu zamówienia, czyli nie będzie miał dostępu do odpadów np. z nieruchomości niezamieszkanych.
Tymczasem Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania
do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, będzie mógł jako gmina zaliczyć do osiąganych poziomów
recyklingu odpady:
1) odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g u.c.p.g.,
2) zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne.
Oznacza to, że Zamawiający obciąża wykonawcę karą umowną w takiej samej wysokości jakiej sam podlega w myśl
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (z zastrzeżeniem, o którym będzie mowa w dalszej części
uzasadnienia), mimo że posiada szerszy dostęp do odpadów wytwarzanych na terenie Gminy niż wykonawca.
Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że od października 2025 r. planowane jest uruchomienie w Polsce systemu
kaucyjnego, z którego z dużym prawdopodobieństwem - z powodu zwracanej kaucji oraz zakładanej dostępności korzystać będzie wiele osób. Tymczasem to właśnie w ramach tego systemu mają być zbierane odpady najbardziej
nadające się do recyklingu (butelki z tworzyw sztucznych i szkła, metalowe puszki), co oznacza, że w dużej mierze
„wypadną” one ze strumienia odpadów dostępnych wykonawcy. Zatem brak dostępu do części odpadów wytwarzanych
na terenie Gminy z powodu takiego a nie innego zakresu przedmiotu zamówienia oraz brak dostępu do
najwartościowszych odpadów z powodu wejścia w życie systemu kaucyjnego, jest kolejną okolicznością świadczącą o
tym, że wykonawca ma znikome szanse na osiągnięcie poziomów recyklingu przewidzianych w art. 3b ust. 1 u.c.p.g., a
tym samym kara umowna w wysokości przewidzianej w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy nie jest zasadna.
Należy także zwrócić uwagę, że nawet odpady dostępne wykonawcy nie zawsze będą mogły być poddane recyklingowi.
Powyżej była już mowa o odpadach, które wyrzucane jako zmieszane ulegają takim zanieczyszczeniom, że nie nadają
się do recyklingu, mimo że mogłyby być w ten sposób wykorzystane, gdyby od początku („u źródła”) zostały prawidłowo
posegregowane i zaliczone do właściwej frakcji. Jednak nawet spośród odpadów dostępnych wykonawcy i selektywnie
przez niego zebranych, nie wszystkie będą mogły podlegać recyklingowi. Ze względów technologicznych bowiem nie
każdy odpad będący np. tworzywem sztucznym zostanie przyjęty przez recyklera. Jak wynika z dowodów przedłożonych
przez Odwołującego w postaci oferty czy informacji ze stron internetowych Atus Group sp. z o.o., Indorama Recykling
Poland sp. z o.o., Silva Recykling sp. z o.o. i Krynicki Recykling S.A., przykładowo:
−drewno i płyty wiórowe muszą być wolne od zanieczyszczeń metalowych, mineralnych, z tworzyw sztucznych,
komunalnych i toksycznych,
−opakowania z tworzyw sztucznych nie powinny zawierać tzw. tworzyw twardych PP, butelek PET, opakowań po
jogurtach i wkładach do zniczy oraz wtrąceń innych tworzyw, nie mogą też być zanieczyszczone klejem, smołą,
olejami i innymi trudno zmywalnymi zanieczyszczeniami oraz nie powinny zawierać kamieni i elementów metalowych,
−butelki PET nie powinny być brązowe, nie powinny zawierać: resztek zawartości, przekładek z tekstury i pleksy, etykiet
termokurczliwych, zabrudzeń olejami, smarami, farbami i ziemią, niedopuszczalne też są opakowania zawierające
kamienie lub metal, opakowania medyczne, butelki z elementami metalu, folia, blistry, preformy PET,
−wśród stłuczki szklanej całkowicie niedopuszczalne jest m.in.: szkło nieopakowaniowe z kineskopów, ołowiowe,
zbrojone, szyby samochodowe, lustra, świetlówki, szkło laboratoryjne, szkło borowe-krzemowe, szyby kominkowe,
naczynia termiczne, płyty kuchenkowe, odpady po truciznach, smarach, olejach, środkach chemicznych i
niebezpiecznych.
Odwołujący przedłożył też dowody w postaci informacji o odpadach sporządzonych w trybie art. 9oa u.c.p.g. przez
PreZero Recykling Południe sp. z o.o. i Sego sp. z o.o. oraz oświadczenia Przedsiębiorstwa Spedycyjno-Transportowego
Transgór S.A., z których wynika, że w różnych okresach w latach 2023 i 2024 udało im się poddać recyklingowi np. 67%
papieru, 25% plastiku, 70% popiołu i 6% plastiku uzyskanego z tzw. gabarytów.
Wyżej wskazane wymagania recyklerów wynikające z dostępnych technologii oraz przykładowe ilości odpadów, które
mogły zostać poddane recyklingowi pokazują, że szanse na poddanie recyklingowi wszystkich odpadów, nawet tych
zebranych selektywnie, są co do zasady małe. Nawet bowiem część odpadów prawidłowo posegregowanych, ze
względów technologicznych nie zostanie dopuszczona przez recyklerów do procesu recyklingu.
W tym miejscu należy wskazać, w jaki sposób poziomy recyklingu są obliczane. Zgodnie z art. 3b ust. 1a u.c.p.g.,
poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy
odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych
odpadów komunalnych. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów
przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: masę odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania,
sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem
dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie
przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Z przepisu wynika, że do masy odpadów
poddanych recyklingowi zalicza się tylko te odpady, które zostały dopuszczone przez recyklerów i zostały wprowadzone
do procesu recyklingu (§ 5 ust. 1 ww. rozporządzenia) w celu przetworzenia na inne produkty, materiały lub substancje,
które nie są odpadami. Przy czym zgodnie z § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia w masie odpadów komunalnych poddanych
recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki
wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane. Zatem do masy
odpadów poddanych recyklingowi zalicza się tylko odpady wprowadzone do procesu recyklingu (po spełnieniu wymagań
recyklerów), które zostaną przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, ale z pominięciem
przetworzenia np. na paliwa czy inne formy energii. Tym samym technologiczne ograniczenia w przetwarzaniu odpadów
i wynikające z nich wymagania recyklerów przekładają się na to, ile spośród masy zebranych odpadów wykonawca może
ostatecznie zaliczyć do osiągniętego poziomu recyklingu. Są to kolejne okoliczności świadczące o tym, że warunki
realizacji zamówienia co najmniej nie sprzyjają celowi osiągnięcia poziomów recyklingu, o których mowa w art. 3b ust. 1
u.c.p.g., co oznacza, że obciążenie wykonawcy karą umowną w wysokości wskazanej w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu
umowy nie jest zasadne.
W świetle wyżej opisanych ustaleń należy stwierdzić, że osiągnięcie poziomów recyklingu przewidzianych w art. 3b ust.
1 u.c.p.g. w obecnym czasie w zasadzie nie jest realne. Aby ich osiągnięcie stało się możliwe, w pierwszej kolejności
musiałaby być prawidłowo wykonana segregacja odpadów „u źródła”, żeby radykalnie zmniejszyć ilość odpadów
zmieszanych i zwiększyć ilość odpadów selektywnie zbieranych, z których w efekcie dałoby się wprowadzić większą
ilość odpadów do procesu recyklingu (pomijając w tym miejscu zupełnie inną kwestię dotyczącą samej produkcji
odpadów). Sam Zamawiający w obecnym stanie rzeczy nie osiąga wymaganych poziomów recyklingu, o czym świadczą
przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci Analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy
Knurów za lata 2021 – 2023, z których wynika, że w 2021 r. osiągnięto poziom 18,48%, w 2022 r. – 20,28%, a w 2023 r. –
23,94%. Są to poziomy niższe od wymaganych przez ustawodawcę na lata 2021 – 2023, a tym bardziej niższe od
wymaganych w okresie realizacji zamówienia, tj. na rok 2025 (55%), na rok 2026 (56%) i na rok 2027 (57%). Oznacza to,
że Zamawiający przerzuca na wykonawcę obowiązek, któremu sam nie jest w stanie sprostać, w dodatku obciążając go
za niespełnienie tego obowiązku karą umowną w wysokości, której podlegałby sam Zamawiający (z zastrzeżeniem, o
którym mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym Zamawiający całkowicie zwalnia się z ponoszenia
odpowiedzialności, w tym finansowej, za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu, mimo że obowiązek w tym zakresie
zgodnie z przepisami u.c.p.g. spoczywa na nim. Takie działanie Zamawiającego nie zasługuje na ochronę, ponieważ
narusza zasady współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 k.c. i art. 3531 k.c. (poprzez odesłanie w art. 8 ust. 1
ustawy Pzp). O ile bowiem Zamawiający ma prawo powierzyć wykonanie zadania publicznego innemu podmiotowi i w
tym zakresie przenieść na ten podmiot ciążące na Zamawiającym obowiązki, o tyle obciążenie tego podmiotu
odpowiedzialnością za wykonanie ww. zadania nie może odbywać się z naruszeniem ww. norm. Jak wskazano w
wyroku Izby z dnia 20.11.2015 r. o sygn. akt KIO 2399/15: „Uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy
nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno
z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej
w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z
dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia
społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą
świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania,
lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel
zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może
jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na
nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”.
Zamawiający nakładając karę umowną w wysokości określonej w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy nie uwzględnił wyżej
wskazanych okoliczności takich jak: brak prawidłowego segregowania odpadów przez wielu mieszkańców, co skutkuje
wysokim wskaźnikiem odpadów odbieranych jako zmieszane, brak dostępu wykonawcy do odpadów nie objętych
przedmiotem zamówienia i odpadów, które trafią do systemu kaucyjnego, wysokie wymagania recyklerów co do
odpadów podlegających recyklingowi, a także sposób obliczania poziomu recyklingu. Na wszystkie te okoliczności
wykonawca nie ma wpływu (poza podejmowaniem akcji zachęcających mieszkańców do prawidłowej segregacji, których
skuteczność jest ograniczona), a mimo to Zamawiający obarczył go całkowitą odpowiedzialnością za osiągnięcie
poziomów recyklingu, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. pod rygorem nałożenia kary umownej. Świadczy to o
nałożeniu kary umownej w oderwaniu od okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 471 k.c.).
Ponadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 08.05.2014 r. o sygn. akt V CSK 322/13 „(…) odwołanie się do zasad
współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w
kulturze naszego społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady
etycznego i uczciwego postępowania (…)”. Jako zasady współżycia społecznego należy rozumieć również takie zasady,
jak zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, czy równej pozycji stron umowy. Wyżej opisane
okoliczności, w których Zamawiający nałożył na wykonawcę karę umowną, świadczą o niezgodności tej kary również z
ww. zasadami, a tym samym o niezgodności z zasadami współżycia społecznego (art. 5 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy Pzp).
Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na kolejną kwestię, którą jako zastrzeżenie do wysokości kary
umownej Izba podnosiła już wyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający bowiem w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy
nałożył na wykonawcę karę „w wysokości stanowiącej iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów
komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i
recyklingu”, czyli karę w wysokości równej karze, jakiej podlegałby sam Zamawiający w myśl art. 9z ust. 2a pkt 1 i ust. 3
pkt 1 w zw. z art. 9x ust. 3 u.c.p.g. Tymczasem Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 6 ustawy o zmianie ustawy o
szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw, ustawodawca
dodał w u.c.p.g. art. 12b, zgodnie z którym ww. karę oblicza się za 2024 r. i 2025 r. jako połowę opisanego wyżej
iloczynu. Innymi słowy: na mocy dodanego art. 12b kara za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, jakiej podlega
Zamawiający za 2024 i 2025 r., została obniżona o połowę. Jednocześnie wskazane obniżenie kary nie zostało
uwzględnione przez Zamawiającego w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy, co oznacza, że Zamawiający w istocie nałożył
na wykonawcę karę umowną nie tyle równą karze, jakiej sam by podlegał, ale wręcz o połowę wyższą od kary, jakiej sam
by podlegał. Taka sytuacja jest wprost niezgodna z funkcją kary umownej, której nałożenie nie może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Skoro zatem, w ocenie Izby, niezasadne jest w warunkach realizacji
niniejszego zamówienia obciążenie wykonawcy karą umowną równą karze, której podlegałby Zamawiający, to tym
bardziej niezasadne jest obciążenie wykonawcy karą umowną o połowę wyższą od kary, której podlegałby Zamawiający.
Izba ponownie stwierdza zatem naruszenie przez Zamawiającego zasad współżycia społecznego.
W świetle wyżej poczynionych ustaleń Izba uznała zarzuty nr 1 i 2 za zasadne, niemniej nie będąc związana żądaniami
zawartymi w odwołaniu nie nakazała Zamawiającemu wykreślenia obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę poziomów
recyklingu, o których mowa w art. 3b ust. 1 u.c.p.g. oraz kary umownej, o której mowa w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu
umowy. Izba uznała bowiem, że skoro poziomy recyklingu zostały określone przez ustawodawcę, to obowiązek ich
osiągnięcia jest zgodny z tą ustawą (u.c.p.g.), choć biorąc pod uwagę okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu,
Zamawiający nie powinien przerzucać całości odpowiedzialności w tym zakresie na wykonawcę. Izba wzięła też pod
uwagę to, że jedną z funkcji kary umownej jest funkcja motywacyjna (prewencyjna, zabezpieczająca) polegająca na
mobilizowaniu dłużnika do należytego wykonania obowiązków i jednocześnie zabezpieczająca wierzyciela przed
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 31.01.2024 r. o sygn.
akt KIO 102/24: „Kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, zatem usunięcie jej w całości z
projektu umowy doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie
podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Jednocześnie Zamawiający zostałby
pozbawiony jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym w zakresie tychże poziomów recyklingu”.
W celu zatem zachowania funkcji motywacyjnej kary umownej, ale też przywrócenia w niniejszym postępowaniu zasad
współżycia społecznego, w tym zasady równomiernego rozłożenia ryzyk kontraktowych w zakresie omawianym w
niniejszej sprawie, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy w
ten sposób, aby wykonawca, który nie osiągnie poziomów, o których mowa w § 2 pkt 14 tej umowy, podlegał karze
umownej w wysokości maksymalnie 50% wysokości kary, której podlega Zamawiający zgodnie z przepisami u.c.p.g., ale
z uwzględnieniem też innych przepisów regulujących wysokość tej kary, w tym przepisów ustawy o zmianie ustawy o
szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw. Innymi słowy:
nakładana na wykonawcę kara umowna za nieosiągnięcie poziomów recyklingu nie może być wyższa niż połowa kary,
jakiej podlegałby Zamawiający w myśl przepisów nie tylko u.c.p.g., ale też innych regulujących wysokość tej kary. Zatem
w obecnym stanie prawnym, w myśl art. 12b dodanego na podstawie ustawy o zmianie ustawy o szczególnych
rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw, wykonawca nie mógłby być
obciążony karą umowną za 2025r. wyższą niż ¼ kary aktualnie opisanej w § 7 ust. 3 pkt 3.7. projektu umowy (skoro kara
przewidziana w u.c.p.g. została za 2025 r. obniżona o połowę, to wykonawca może być obciążony maksymalnie połową
połowy przypadającej na Zamawiającego).
Odnosząc się jednocześnie do podniesionego przez Odwołującego wyroku KIO 3638/24 z dnia 28.10.2024 r., w którym
Izba nakazała całkowite wykreślenie kary umownej nakładanej na wykonawcę, należy wyjaśnić, że Izba kierowała się w
tym zakresie wykładnią art. 554 ust. 6 ustawy Pzp jednak „pozostawiając zamawiającemu decyzję o tym, w jakim
kierunku będzie dążył do umożliwienia wykonawcy realizacji tej umowy na realnym poziomie jakości”, co oznacza, że nie
wykluczyła możliwości nakładania kary umownej na wykonawcę, a jedynie powstrzymała się od narzucenia
zamawiającemu szczegółowych rozwiązań w tym zakresie. Natomiast w niniejszej sprawie z przyczyn wskazanych
wyżej Izba uznała, że kara umowna nie powinna zostać całkowicie wykreślona z projektu umowy, a ponadto nakazanie
Zamawiającemu obniżenia jej o połowę stanowi dozwoloną zmianę treści istniejącej już w projekcie umowy.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554
ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w
oparciu o dowody Odwołującego i stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na
rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o §
7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437). Zasądzona na rzecz Odwołującego kwota obejmuje koszty: wpisu od odwołania (15.000 zł), wynagrodzenia
pełnomocnika (3.600 zł), dojazdu pełnomocnika na rozprawę (851 zł – podróż i 516 zł – hotel) oraz opłatę skarbową od
pełnomocnictwa (17 zł).
Przewodnicząca ...…………………..