Sygn. akt: KIO 719/23
WYROK
z dnia 31 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych
sp. j. W. P. i W. D. z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Biała Podlaska
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w ww. częściach oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 719/23
Uz as adnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Biała Podlaska [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na wykonanie dokumentacji projektowej wraz z
kosztorysami inwestorskimi dotyczącej budowy ulic Józefa Chłopickiego, Joachima Lelewela i Grota Roweckiego, ulicy
Łowieckiej, ulicy Sarniej, rozbudowy ulicy Jana Pawła na odcinku od skrzyżowania z ul. Polną do skrzyżowania z ul.
Brzeską wraz z przebudową skrzyżowania z ul. Brzeską ze zwykłego na rondo oraz budową ul. Piotra Skargi oraz
rozbudowy ul. Sidorskiej w Białej Podlaskiej (znak postępowania: ZP.271.3.1.2023.IMO2).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lutego 2023 r. pod
numerem nr 2023/BZP 00077970/01.
W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z
siedzibą w Białej Podlaskiej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że podlega on wykluczeniu z Postępowania
w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia
Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako
najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
2. art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
proporcjonalności Postępowania w wyniku wykluczenia Odwołującego z Postępowania, podczas gdy brak było
podstaw do uznania, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający takich okoliczności nie wykazał w
Postępowaniu, a w konsekwencji zastosowanie środka w sposób oczywisty nieproporcjonalnego wobec
Odwołującego, bezpodstawne odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa
„SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako
najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp;
3. art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z
ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z
Postępowania, a w konsekwencji naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania, bezzasadne odrzucenie
oferty Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i
5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w
sposób sprzeczny z przepisami PZP;
4. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec
Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a
dające w ocenie Zamawiającego prawo do wykluczenia Odwołującego, miało miejsce wobec innego podmiotu
prawa (innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu, w konsekwencji bezpodstawne
wykluczenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu oraz wybór jako najkorzystniejszej
oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K. K. w części 1, 2, 4 i 5 Postępowania, a także oferty Projektowanie i
Nadzór D. B. jako najkorzystniejszej w części 3 Postępowania w sposób sprzeczny z przepisami Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 10.03.2023 r.;
2. powtórzył w całości badanie i ocenę ofert oraz dokonał powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
3. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z
ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu w trybie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273
ust. 2 ustawy Pzp;
4. dokonał wyboru oferty Odwołującego w części 1-5 Postępowania jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania było
nieprawidłowe. Wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności postępowania — jako
koronnej zasady postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący przywołał orzeczenie TSUE C-267/18 i uzasadniał,
że Zamawiający w sposób lakoniczny opisał okoliczności będące podstawą wykluczenia Wykonawcy. Z informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.03.2023 r. wynika jedynie, że: a) w trakcie trwania Wykluczającej, spółka
cywilna nienależycie wykonywała
zobowiązania wynikające z jej postanowień, co doprowadziło do jej wypowiedzenia; b) przyczyną wypowiedzenia Umowy
Wykluczającej była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a
polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym
wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo.
Z przedstawionego uzasadnienia Zamawiającego wynika wyłącznie ogólnie, że po stronie Odwołującego mogło dojść do
pewnych nieprawidłowości, jednakże:
a) nastąpiły one dopiero w fazie końcowej realizacji Umowy Wykluczającej — na etapie odbiorów robót — co
świadczy o tym, że ewentualne nieprawidłowości odnosiły się do jedynie niewielkiej części realizacji Umowy
Wykluczającej. Odwołujący zaznaczył, że pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym toczy się spór co do
zasadności i podstaw wypowiedzenia przez Zamawiającego Umowy Wykluczającej. Do momentu jego
rozstrzygnięcia, nie będzie więc de facto wiadomo, czy faktyczne uchybienia po stronie Odwołującego nastąpiły.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3179/22. Wskazał, że swoje stanowisko (przeciwne od prezentowanego
przez Zamawiającego) wobec wypowiedzenia Umowy Wykluczającej, Odwołujący zajął w pismach do
Zamawiającego z dnia 29.09.2020 r. (załącznik nr 6 do odwołania) oraz 30.10.2020 r. (załącznik nr 7 do
odwołania). Odwołujący zażądał od Zamawiającego zapłaty należnego mu wynagrodzenia oraz odszkodowania za
niezasadne wypowiedzenie.
b) Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z Umowy Wykluczającej.
Zamawiający nie wykazał więc, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były znaczne oraz
dotyczyły istotnych obowiązków umownych, decydujących o braku należytego wykonania przedmiotowego
zobowiązania w Postępowaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1588/22.
c) Zamawiający nie wykazał również, aby ewentualne nieprawidłowości po stronie Odwołującego były ciągłe,
powtarzalne czy uporczywe. Jak wskazuje się zaś w doktrynie: „Zgodnie ze wskazaną przesłanką wykluczeniu
może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Nie miało to miejsca w stanie
przedmiotowym niniejszej sprawy.
d) Zamawiający nie wykazał, aby nie osiągnął zamierzonego celu w postaci odbioru przedmiotu Umowy
Wykluczającej.
e) Zamawiający przedstawił stanowisko wynikające z wypowiedzenia Umowy Wykluczającej i był nim związany,
nie rozpatrując okoliczności konkretnego Postępowania i ewentualnego wpływu poprzednich zaniedbań
Odwołującego na to konkretne Postępowanie, nie dając
jednocześnie Odwołującemu możliwości samooczyszczenia.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 665/22, jak również KIO 1166/17 oraz wyrok SO w Warszawie sygn. akt: XIII Zs 22/22.
Odwołujący akcentował, że Zamawiający nie wykazał uporczywości zaniechań Odwołujące na podstawie Umowy
Wykluczającej, a potencjalne nieprawidłowości po stronie Odwołującego dotyczyły samej końcówki procesu
inwestycyjnego. Niewielkie wady przedmiotu zamówienia lub krótkie, nieistotne z punktu widzenia zamawiającego
opóźnienie, nie będą mogły zostać uznane za nienależyte wykonanie w istotnym stopniu i nie będą mogły stanowić
podstawy wykluczenia.
Z uzasadnienia Zamawiającego nie wynika, aby niewykonanie jakichkolwiek obowiązków po stronie Odwołującego w
ramach Umowy Wykluczającej było uporczywe i znaczące, prowadziło do zmiany jakości przedmiotu zamówienia, a
wręcz przeciwnie -Zamawiający osiągnął swój cel w postaci wykonania przedmiotu zamówienia Umowy Wykluczającej i
jego odbioru - Zamawiający nie doznał więc żadnej szkody. Ewentualne wątpliwości Odwołującego dot. dokonania lub nie
odbioru przedmiotu Umowy Wykluczającej, nie uniemożliwiły jej wykonania.
Odwołujący w swoich pismach do Zamawiającego (załącznikach nr 6 i 7 do odwołania), w odpowiedzi na wypowiedzenie
Umowy Wykluczającej wskazywał wyraźnie, że:
a) odnośnie „rekomendacji odebrania płyty boiska” — żadna taka rekomendacja nie miała miejsca. W dniu
4.06.2020 r. jedynie rozpoczęto procedurę odbioru. To zaś czy ów odbiór faktycznie by nastąpił i z jakim skutkiem
(czy byłby to odbiór bezusterkowy, czy też z wytknięciem ewentualnie stwierdzonych wad), dopiero okazałoby się
w jego toku i po jego przeprowadzeniu. Analogicznie - to czy płyta boiska została czy nie została wykonana
wadliwie, okazałoby się dopiero w trakcie tego odbioru, a w szczególności po przeprowadzeniu w jego toku
właściwych badań i sprawdzeń, a być może i ekspertyz, co ważne - dokonanych w odpowiednim trybie;
b) dalsze czynności odbiorowe miały dopiero nastąpić, tj. wyznaczono w tym celu: „Spotkanie odbiorowe na
placu budowy — dn. 07.07.2020 r. o godz. 10:00”. Czym innym jest bowiem „gotowość przedmiotu umowy do
odbioru”, którą stwierdzono dokonanym w dniu 26.06.2020 r. wpisem do Dziennika Budowy, a czym innym jest
dokonanie odbioru przedmiotu umowy;
c) Inwestor (z pominięciem Odwołującego) w dniu 15.09.2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu;
d) całkowicie bezzasadnie w treści wypowiedzenia zarzucono mu „nieuzasadnione wstrzymanie odbioru
parkingu przy stadionie”, w sytuacji gdy w rzeczywistości wykonawca nie zgłosił gotowości do odbioru, a
Odwołujący wzywał go konsekwentnie do terminowego
wypełnienia zobowiązań umownych, do należytego wykonywania pod względem jakościowym pełnego zakresu prac i
było to działanie ze wszech miar uzasadnione i konieczne, uczynione w ewidentnym i należycie pojętym interesie
Zamawiającego;
e) podawał przykłady nieprawidłowości wykonawcy robót w zakresie płyty parkingu, co świadczyło o braku
gotowości do odbioru wykonawcy robót;
f) pomimo powyższych wad w płycie parkingowej, Zamawiający odebrał płytę i zapłacił umówione
wynagrodzenie;
g) Odwołujący powziął informację, z pisma Okręgowego Rzecznika Odpowiedzialności Zawodowej Lubelskiej
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w Lublinie z dnia 7.09.2020 r., iż: „wszczął on z urzędu postępowanie
wyjaśniające w sprawie odpowiedzialności zawodowej członka Lubelskiej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa, Pana K. M. M. o nr ewidencyjnym LUB/BO/0273/07, w związku z nieprawidłowym pełnieniem
obowiązków Kierownika Budowy przy realizacji przebudowy płyty boiska
z instalacjami — ul. Artyleryjska, Biała Podlaska oraz budowy parkingu z drogą dojazdową — ul. Artyleryjska, Biała
Podlaska, realizowanych przez Urząd Miasta Biała Podlaska.” Zdaniem Odwołującego brak jest więc jakiegokolwiek
uzasadnienia do przyjęcia, iż po stronie Odwołującego wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu poprzedniej
umowy o zamówienie publiczne (Umowy Wykluczającej), że konieczne stało się jego wykluczenie w przedmiotowym
Postępowaniu. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na brak zaufania, ale
ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym zakłada, że instytucja
zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego.
(wyr. TSUE z 3.10.2019 r. w sprawie Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 SA, C-267/18, ECLI:
ECLI:EU:C:2019:826). Zamawiający niestety nie zbadał okoliczności konkretnego Postępowania, a kierował się stricte
oceną dokonaną w ramach Umowy Wykluczającej.
Co najważniejsze, ewentualne nieprawidłowości, na które powołuje się Zamawiający w zakresie Umowy Wykluczającej
(dot. odbioru robót), nie mają wpływu na wykonanie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu. Przedmiot
zamówienia w Postępowaniu jest inny aniżeli w postępowaniu, w którym Odwołujący dopuścił się rzekomo uchybień.
Przedmiotem Postępowania jest wykonanie dokumentacji projektowej, zaś przedmiotem uprzedniego postępowania (w
ramach Umowy Wykluczającej) był nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu. Zakres i charakter robót
obejmują więc odmienne obszary. Zamawiający nie wziął tego pod uwagę, decydując o wykluczeniu Odwołującego w
Postępowaniu — wobec czego nie zachował zasady proporcjonalności.
Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione łącznie przesłanki określne w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na rodzaj i skalę uchybień
w zakresie Umowy Wykluczającej, ewentualny brak ich wpływu na przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający
zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Nie uzasadnił przy tym
prawidłowo swojej decyzji. Doszło więc do naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3
ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że od momentu wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (będącej podstawą
wykluczenia), Odwołujący współpracował już z Zamawiającym, który nie wykluczył go z innych postępowań mimo, iż w
dokumentacji tych postępowań przewidział fakultatywną podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przykładem takiej współpracy pomiędzy stronami jest postepowanie, pn. „Wykonanie dokumentacji projektowej ulic:
Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej”, nr postępowania: ZP.271.3-4.2022.EZ2, z sierpnia 2022 r.,
w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postepowania. Na potwierdzenie tego
faktu, Wykonawca przedkłada informację z otwarcia ofert z 18.08.2022 r. (załącznik nr 8 do odwołania) oraz informacja o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 7.09.2022 r. (załącznik nr 9 do odwołania). Odwołujący wskazał, że było to
postępowanie na przygotowanie dokumentacji projektowej — dokładnie analogicznie jak przedmiotowe Postępowanie.
Wyraźnie więc widać brak konsekwencji Zmawiającego w podejściu do wykluczenia Wykonawcy w oparciu o
okoliczności leżące u podstaw Umowy Wykluczającej. Zamawiający pozwala realizować Odwołującemu przedmiot
zamówienia o takich samych cechach jak przedmiot zamówienia Umowy Wykluczającej (stanowiącej w ocenie
Zamawiającego podstawę do wkluczenia), podczas gdy wyklucza Odwołującego z Postępowania na zupełnie inny
przedmiot zamówienia, o cechach innych aniżeli te, które miał przedmiot zamówienia będący podstawą zaistnienia
przesłanek wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego było nieprawidłowe jeszcze
z jednego powodu. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego
przez Odwołującego z ofertą w Postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym Odwołujący wskazał, że nie
podlega wykluczeniu z Postępowania. Zamawiający, oceniając okoliczności konkretnego Postępowania, rzetelność
Odwołującego w tym konkretnym Postępowaniu, a także wpływ uprzednich nieprawidłowości na Postępowanie, winien
wyjaśnić z Odwołującym treść złożonego przez niego oświadczenia, w którym Odwołujący potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu (załącznik nr 10 do odwołania). Taki obowiązek Zamawiającego wynikał z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający takiego zobowiązania nie dopełnił, co dowodzi zaniechaniu badania przez Zamawiającego wpływu
uprzednich nieprawidłowości na przedmiotowe Postępowanie. Zamawiający, przed orzeczeniem wykluczenia z art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinien umożliwić Odwołującemu przedstawienie środków naprawczych,
które przyjął w wyniku rozwiązania umowy dotyczącej wcześniejszego zamówienia – w przedmiotowym stanie
faktycznym Zamawiający nie dochował tego obowiązku. Odwołujący przywołał wyrok KIO 1199/22 oraz KIO 3289/21.
Doszło więc do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący następnie wskazał, iż w dacie wypowiedzenia Umowy Wykluczającej (stanowiącego zdarzenie będące
podstawą ewentualnego wykluczenia w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący działał jako inny
podmiot prawa, tj. jako spółka cywilna. przedmiotowym Postępowaniu zaś, Odwołujący działał jako spółka jawna. Są to
dwa odrębne podmioty, funkcjonujące w zupełnie odmienny sposób, których cel również jest inny. Nawet więc, jeżeli w
ocenie Zamawiającego, zdarzenia leżące u podstaw Umowy Wykluczającej wypełniały znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, Zamawiający nie miał prawa zastosować ich w Postępowaniu wobec Odwołującego działającego w formie
spółki jawnej — jest to bowiem zupełnie inny podmiot aniżeli ten, wobec którego mogły zajść przesłanki wykluczenia z
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (spółka cywilna). Przekształcenie Odwołującego ze spółki cywilnej w jawną,
spowodowało, że w świetle zamówień publicznych powstał nowy wykonawca w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.
Ustawa Pzp również wskazuje na fakt, że w wyniku przekształcenia podmiotowego (tu: spółki cywilnej w jawną w drodze
sukcesji generalnej), mamy do czynienia z nowym wykonawcą – art. 455 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp. Wobec
Odwołującego działającego w Postępowaniu jako spółka jawna, nie zachodziły więc okoliczności wykluczenia
fakultatywnego art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ten sposób doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7
pkt 30 ustawy Pzp przez zastosowanie tej podstawy wykluczenia wobec Odwołującego w Postępowaniu, podczas gdy
zdarzenie wypełniające znamiona art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a dające w ocenie Zamawiającego prawo do
wykluczenia Odwołującego (wypowiedzenie Umowy Wykluczającej), miało miejsce wobec innego podmiotu prawa
(innego wykonawcy), aniżeli Odwołujący w przedmiotowym Postępowaniu. Nawet gdyby uznać, że pomimo
przekształcenia podmiotowego Odwołującego, mieliśmy do czynienia z tym samym wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt
30 ustawy Pzp, wykluczenie Odwołującego stanowiło naruszenie zasady proporcjonalności Postępowania - jako koronnej
zasady postępowania o zamówienie publiczne.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania.
Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie ma racji. Zamawiający miał uzasadnione podstawy do
wykluczenia Wykonawcy INBUD CONTROL z przedmiotowego postępowania oraz odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca
wykonał nienależycie w stopniu znaczącym wcześniejsze zobowiązanie wynikające z umowy nr ZP.272.207.2019.JW2
w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska na stadionie miejski w Białej
Podlaskiej i budową parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Nienależyte wykonywanie wspomnianej umowy
miało charakter uporczywy i nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy INBUD CONTROL. Niewystarczająca
kontrola przez Odwołującego jakości wykonywanych robót budowlanych doprowadziła do szeregu istotnych wad
wykonanego boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i
wczesnowiosennym (duże zastoiska wody na płycie boiska, które powodowały żółknięcie nowo położonej murawy,
wystające kamienie z płyty boiska stanowiące zagrożenie dla zawodników) - załączono dowód protokół z czynności
odbiorowych z dnia 14.09.2020 r.
Zamawiający przywołał treść art. 25 Pb i wskazał, że wynika z niego, iż celem Inspektora Nadzoru Inwestorskiego
powinno być działanie na rzecz Inwestora, a wymienione przez umowę i ustawę prawo budowlane obowiązki mają
zapewnić należytą realizację robót budowlanych, nad którymi inspektor piastuje nadzór. Część obowiązków Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego, poza zabezpieczeniem interesów inwestora, chroni również interes publiczny.
Wykonawca INBUD CONTROL realizował umowę nr ZP.272.207.2019.JW2 w sprawie zamówienia publicznego na
nadzór inwestorski z dnia 4 grudnia 2019 r. w sposób nienależyty i sprzeczny z powszechnie obowiązującymi
przepisami, wiedzą techniczną. Jaskrawym przykładem działania Odwołującego w sposób sprzeczny z zawarta umową
jest dokonanie przez niego w dniu 30 czerwca 2020 r. pomiędzy godziną 19:00 a 20:00 wieczorem, dewastacji 4-5
metrów ustawionych krawężników na budowie parkingu przy stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które to zostały
przez Odwołującego przewrócone z przyczyn nieznanych Zamawiającemu. Skargę do Zamawiającego na sprzeczne z
obowiązującym prawem zachowanie Odwołującego złożył w dniu 1 lipca 2020 r. Wykonawca robót budowlanych firma
Zakład Usług Drogowych KAMIDEK G. W., której pracownik widział sprawcę uszkodzenia ustawionych krawężników,
wskazując na Inspektora Nadzoru Pana P. W. (załączono dowód pismo skarga od Kamidek). Zdarzenie to zarejestrowały
również kamery monitoringu. Takie zachowanie jest sprzeczne z podstawowymi zasadami współżycia społecznego i
niegodne wykonywanego zawodu Inspektora Nadzoru Budowlanego.
W dniu 31 maja 2020 r. wykonawca robót budowlanych przebudowy płyty boiska, firma Tel-Bruk R. T. zgłosiła
Zamawiającemu gotowość do odbioru robót budowlanych, o czym Zamawiający poinformował Odwołującego.
Rozpoczęcie czynności odbiorowych płyty boiska wyznaczono na dzień 4 czerwca 2020 r. Inspektor Nadzoru do dnia 30
czerwca 2020 r. nie dostarczył Zamawiającemu dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności Inspektora
Nadzoru podczas czynności odbiorowych, do których był zobowiązany umową spowodował, iż pracownik
Zamawiającego, będący kierownikiem tejże budowy samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania
robót. Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich w dniu 16 czerwca 2020 r. Wykonawcę robót
oraz Odwołującego. Nasuwa się pytanie skąd tyle wad i gdzie był Inspektor Nadzoru pełniący swoją funkcję z ramienia
Zamawiającego, który był zobowiązany m.in. do pilnowania jakości wykonywanych robót budowlanych. Następnie
Kierownik budowy (pracownik Zamawiającego) ustalił z Wykonawcą robót oraz Odwołującym sposób naprawienia tychże
wad.
Na dzień 30 czerwca 2020 r. wyznaczone zostało spotkanie komisji odbiorowej. W tym też dniu stwierdzone zostały
kolejne istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Po opadach deszczu na
płycie boiska znajdowały się duże zastoiska wody o głębokości kilku centymetrów. Pracownik Urzędu Miasta zauważył,
że włazy studni drenażowych, do których Wykonawca włączał instalację drenażową znajdują się pod ziemią. Nadmienić
należy, że Inspektor Nadzoru działający z ramienia Zamawiającego o istotnych wadach w wykonaniu płyty boiska nie
informował wcześniej Zamawiającego. Analiza podobnych nawierzchni trawiastych znajdujących się w bezpośrednim
sąsiedztwie płyty boiska wykazała, że po intensywnych opadach deszczu ziemia jest chłonna, wilgotna, ale nie
nasączona wodą, brakuje zastoisk wody, nawet w miejscach zagłębień i niecek terenu. Taka sytuacja wyraźnie
wskazywała na wykonanie płyty boiska niezgodnie z projektem czy tez zasadami sztuki i wiedzy technicznej. W związku
z powyższym w dniu 1 lipca 2020 r. wykonano badanie warstwy wegetacyjnej penetrometrem. Takie badanie przy
zastosowaniu mniejszego stożka penetrometru powinno wskazać poziom od 14 do 21 barów. Wynik był drastycznie
wyższy (poza skalą). W wielu miejscach nie można było wprowadzić urządzenia w grunt na większą głębokość niż 8-10
cm. To potwierdza także, iż wykonana przez Wykonawcę robót budowlanych na kilka dni przed odbiorem aeracja płyty
boiska nie przyniosła oczekiwanego rezultatu. Zaznaczyć należy, że była wtedy pełnia lata, woda intensywnie parowała, a
mimo wszystko w wielu miejscach na płycie boiska nawet kilkanaście godzin po opadach deszczu znajdowała się woda,
a sam grunt był zbity i nieprzepuszczalny. Pomimo stwierdzenia szeregu istotnych wad wykonanego boiska, które
okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Inspektor
Nadzoru, ku ogromnemu zaskoczeniu Zamawiającego, zamieścił w dniu 24 czerwca 2020 r. wpis w dzienniku budowy, w
którym stwierdził pełne ukorzenienie nawierzchni trawiastej i gotować do odbioru przedmiotu umowy (załączono dowód
xero strony 23 dziennika budowy nr 318/19). Stwierdzenie Inspektora nadzoru że trawa była w tamtym czasie
ukorzeniona było nieprawdziwe, gdyż stan nawierzchni trawiastej z powodu wyżej wymienionych
istotnych wad, zdaniem Zamawiającego nie nadawał się do odbioru. Zaskakująca postawa Inspektora Nadzoru
zastanawiała Zamawiającego co do kwestii czyje interesy reprezentuje, czy Inwestora czy może Wykonawcy robót
budowlanych płyty boiska.
Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2020 r. (dowód pismo w dokumentacji postępowania), wezwał Odwołującego m.in.
do podjęcia skutecznych działań naprawczych i przedstawienia ich rozwiązania najpóźniej do dnia 9 lipca 2020 r.
Poinformował również Odwołującego, że w przypadku nie zajęcia przez Niego stanowiska, Inwestor zostanie zmuszony
do zasięgnięcia opinii niezależnego eksperta w kwestii prawidłowości wykonania warstwy wegetacyjnej płyty boiska i
ukorzenienia trawy oraz że kosztami tej opinii, w sytuacji potwierdzenia niewłaściwego wykonania warstwy wegetacyjnej
lub innych ukrytych wad, zostanie obciążony Odwołujący jako Inspektor Nadzoru. Inwestor poinformował Odwołującego,
że dalsze wykonywanie przez Odwołującego swoich obowiązków wynikający z umowy o nadzór i ustawy Prawo
budowlane w sposób sprzeczny z przepisami prawa, zapisami umowy będzie podstawą do odstąpienia od łączącej
strony umowy (§ 11 ust. 2 pkt 1 umowy). Dlatego też pismo z dnia 3 lipca 2020 r. powinien traktować jako wezwanie do
usunięcia naruszeń poprawy funkcjonowania warstw technicznych boiska. Ponadto poinformował, że do czasu
wyjaśnienia poruszanych w piśmie z dnia 3 lipca 2020 r. zagadnień i przeprowadzenia skutecznych działań naprawczych
odbiór inwestycji nie będzie możliwy.
W odpowiedzi w dniu 10 lipca 2020 r. wpłynęło do Zamawiającego pismo od INBUD CONTROL (załączono dowód
pismo) w którym Inspektor Nadzoru działający na rzecz Inwestora straszy go możliwością podjęcia kroków prawnych z
tytułu naruszenia dobrego imienia Jego firmy. W piśmie tym w sposób arogancki, zarzuca Zamawiającemu kłamstwa
oraz niewiedzę. Winę za wszelkie zaniedbania na terenie budowy zrzuca na pracownika Zamawiającego pełniącego
jednocześnie funkcję kierownika budowy, z którym w kontekście treści wymiany korespondencji pomiędzy nimi toczy tzw.
"prywatną wojnę". Do pisma załącza też niepodpisaną przez wszystkich uczestników notatkę z czynności odbiorowych
spisaną dnia 30 czerwca 2020 r. Na koniec oświadcza że jako Inspektor Nadzoru nie ma sobie, ani swojemu zespołowi
nic do zarzucenia, twierdząc jednocześnie że dotychczasowe wątpliwości Inwestora wynikały z nieznajomości Prawa
budowlanego, pobieżnemu przeczytaniu łączącej Inwestora z nim umowy na nadzór inwestorski oraz niekompletnej
wiedzy na temat niektórych dokumentów kontraktowych.
Ponieważ Inspektor Nadzoru nie podjął skutecznych działań naprawczych i nie przedstawił ich rozwiązania
Zamawiającemu, Inwestor zlecił niezależnemu podmiotowi wykonanie analizy parametrów murawy boiska Gminy
Miejskiej w Białej Podlaskiej i przedłożenie stosownego raportu z badań (dowód raport w dokumentacji postępowania).
Firma wykonująca badania przedłożyła Zamawiającemu stosowny raport z dnia 10 sierpnia
2020 r. Badania potwierdziły wcześniejsze przypuszczenia Inwestora co do istotnych wad w wykonaniu płyty boiska w
zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej. Cytując niewielki fragment raportu str. 19: „Na podstawie analizy
granulometrycznej wykonanej w warstwie wegetacyjnej oraz w warstwie podbudowy można stwierdzić, że krzywa
granulometryczna nie Jest zgodna z zaleceniami normy DFIN 18035-4....... Otrzymane wyniki mogą mieć
istotny wpływ na funkcyjność boiska j tworzenie się zastoisk wodnych na płycie boiska.” „Stopień zagęszczenia na całej
grubości warstwy wegetacyjnej jest krytyczny i ma bezpośredni wpływ na infiltrację wody w głębsze warstwy podłoża".
W związku z potwierdzeniem się istotnych wad wykonania płyty boiska, które okazało się niezdatne do użytku zgodnie z
jego przeznaczeniem w okresie jesiennym i wczesnowiosennym, Zamawiający utracił zaufanie do Inspektora Nadzoru.
Murawa nie nadawała się do użytkowania nawet do kilku dni po opadach deszczu. Zdaniem Zamawiającego Inspektor
Nadzoru wykonywał swoje obowiązki sprzecznie z powszechnie obowiązującymi przepisami, wiedzą techniczną,
uporczywie nie podejmując działań naprawczych do których wzywał go Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego to
Inspektor Nadzoru winien czuwać nad jakością wykonanych robót, to jego działania powinny doprowadzić do podjęcia
działań naprawczych przez Wykonawcę robót. Poprzez niewystarczające sprawowanie kontroli budowy i zgodności jej
realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej boisko nie nadawało
się do użytku, co potwierdza niewykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w stopniu znacznym.
Niewątpliwie jest, że niewykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego poprzez Jego
zaniedbania.
W dniu 14 września 2020 r. Zamawiający podjął decyzję o wypowiedzeniu umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 z dnia 4
grudnia 2019 r. w sprawie zamówienia publicznego na nadzór inwestorski firmie INBUD CONTROL (dowód
wypowiedzenie w dokumentacji postępowania). Odwołujący pisze w odwołaniu, że Inwestor (z pominięciem
Odwołującego) w dniu 15 września 2020 r. dokonał odbioru przedmiotowego obiektu, celowo pomijając niektóre fakty.
Zamawiający w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14 września 2020 r. oraz w protokole odbioru z dnia 15
września 2020 r., wymienił istotne wady uniemożliwiające użytkowanie boiska zgodnie z jego przeznaczeniem oraz
wyznaczył wykonawcy robót budowlanych firmie TelBruk R. T. termin na ich usunięcie (załączono dowód protokoły). W
sprawie wad boiska Zamawiający informował Odwołującego, że boisko posiada istotne wady uniemożliwiające jego
użytkowanie, na co Odwołujący pozostawał bierny. Zakończyło się to wypowiedzeniem przez Inwestora umowy na
nadzór. Firma Telbruk, w odpowiedzi na wyznaczony termin usunięcia wad skierowała do Zamawiającego pismo w
którym poinformowała Zamawiającego że nie jest wstanie w wyznaczonym terminie naprawić
stwierdzonych usterek (załączono dowód pismo Tel-Bruk). W związku z odmową usunięcia istotnych wad inwestycji,
Zamawiający odstąpił od części umowy z firmą Telbruk i naliczył jej kary umowne (załączono dowód odstąpienie i
naliczenie kar). W dniu 22 wrześniu 2020 r. z powodu tego, że boisko okazało się niezdatne do użytku zgodnie z jego
przeznaczeniem, Inwestor w celu jak najszybszej naprawy istotnych wad był zmuszony ogłosić nowe postępowanie na
wykonanie kompleksowego pakietu zabiegów
agrotechnicznych na płycie boiska stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Firma SOBIBAR B. S., która wygrała
postępowanie i podpisała w dniu 10.10.2020 r. umowę z Zamawiającym na naprawę boiska, podczas prac aeracji
natrafiła w około 8-20 miejscach, na głębokości 8-10 cm, na kamienie. Podczas zabiegów doszło do uszkodzenia
aeratora. Część kamieni wykopano i sporządzono fotografię (załączono dowód protokół częściowy nr 2 Sobibar). Stopień
i fakt zakamienienia płyty boiska najdobitniej świadczy w jak niewłaściwy sposób był sprawowany nadzór nad
przebudową boiska przez firmę INBUD CONTROL.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że zastosował nadmierny środek prawny w postaci wykluczenia Odwołującego z
postępowania m.in. dlatego, że wypowiedziana umowa dotyczyła pełnienia nadzoru inwestorskiego a przedmiotowe
postępowanie dotyczy projektowania. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem ponieważ ustawodawca w art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp pisze o niewykonaniu istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten w żaden sposób nie wiąże podstawy wykluczenia z tożsamym
przedmiotem zamówienia tj. ustawodawca nie napisał w ustawie np. „wcześniejszej umowy w sprawie podobnego
zamówienia publicznego” tym samym dając swobodę co do zastosowania tej podstawy wykluczenia do jakiegokolwiek
zamówienia publicznego wynikającego z wcześniejszej umowy.
W zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, sama
zmiana nazwy lub formy działalności przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie przesądza o tym,
że Zamawiający ma do czynienia z innym podmiotem. Takie rozumowanie pozwalałoby nierzetelnym wykonawcom w
łatwy i bezproblemowy sposób unikać wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczyłoby zmienić
nazwę lub formę działalności i można powiedzieć „to nie byłem ja". Ponadto, idąc za tokiem myślenia Odwołującego,
Wykonawca który zmienił nazwę lub formę działalności nie mógłby korzystać z wcześniej zdobytego doświadczenia z
realizacji wcześniejszych zadań pod starą nazwą lub formą działalności. W praktyce zamówień publicznych, jeżeli
Wykonawca w postępowaniu posługuje się zdobytym doświadczeniem w czasie funkcjonowania pod inną nazwą firmy
lub formą prawną, doświadczenie takie akceptuje się jako doświadczenie własne zdobyte przez
wykonawcę działającego pod nową nazwą lub formą prawną. Zamawiający stoi na stanowisku, że zmiana nazwy lub
formy działalności Wykonawcy przy pozostawieniu tego samego składu osobowego, adresu nie powoduje, że ma do
czynienia z nowym podmiotem gospodarczym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w
sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę
dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego, zawiadomienie z dnia 10 marca 2023 r. o
wyborze oferty najkorzystniejszej oferty w częściach 1 – 5 oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, jak również
dokumentację dotyczącą umowy na nadzór.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie i pisemnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 28 marca 2023 r., w tym odpowiedź na odwołanie z dnia 24 marca 2023 r. oraz pismo
procesowe Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu oraz piśmie procesowym
z dnia 28 marca 2023 r., jak również dowody złożone przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienie podzielone zostało na 5 części.
W sekcji 5.2) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział następujące fakultatywne przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania: art. 109 ust. 1 pkt 4, art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Termin składania ofert upłynął w dniu 13 lutego 2023 r. W każdej części zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców.
W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Pracownia Projektowa „SYSTEM” K.
K. w części 1, 2, 4 i 5 zamówienia, a w części 3 oferty firmy Projektowanie i Nadzór D. B. .
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1-5 zamówienia na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że w dniu 4 grudnia 2019 r. pomiędzy Gminą Miejską Biała
Podlaska a Panami P. W. i D. W., będącymi wspólnikami spółki cywilnej działającej pod nazwą INBUD CONTROL
Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych Spółka Cywilna W. P. i W. D., została zawarta umowa nr
ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu stadiony miejskiego w Białej
Podlaskiej.
W trakcie trwania umowy Zleceniobiorca nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z jej postanowień, co
doprowadził do jej wypowiedzenia.
Mimo zgłoszenia gotowości do odbioru przez wykonawcę robót, Inspektor Nadzoru nie dostarczył do Urzędu Miasta Biała
Podlaska dokumentacji odbiorowej. Brak aktywności z jego strony spowodował, że pracownik Urzędu Miasta, będący
jednocześnie kierownikiem tejże budowy, samodzielnie dokonał wstępnej weryfikacji prawidłowości wykonania robót.
Kierownik budowy stwierdził blisko 40 usterek i zawiadomił o nich wykonawcę robót i Inspektora Nadzoru. Ustalony został
również sposób naprawienia tychże wad.
Mimo przedstawionych argumentów Inspektor Nadzoru nadal wyrażał chęć odbioru płyty boiska wraz z zatwierdzeniem
poprawności jej wykonania. Było to działanie sprzeczna z zawartą umową powszechnie obowiązującymi przepisami
oraz wiedzą techniczną. Jako Inspektor Nadzoru zobowiązany był on bowiem do czuwania nad jakością robót, a jego
działania powinny doprowadzić do podjęcia działań naprawczych przez wykonawcę robót. Zamawiający wezwał
Inspektora Nadzoru do usunięcia naruszeń – poprawy funkcjonowania warstw technicznych. Wobec bezczynności
Inspektora Nadzoru Zamawiający zasięgnął opinii niezależnego eksperta. Sporządzony przez niego raport potwierdził
niewłaściwe wykonanie warstwy wegetacyjnej murawy boiska.
W dniu 14 września 2020 r. doszło do wypowiedzenia umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad
przebudową płyty boiska i parkingu stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej. Wypowiedzenie nastąpiło w trybie
natychmiastowym, na podstawie art. 746 par. 1 kc. Jego przyczyną była utrata zaufania do zleceniobiorców wynikająca z
błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała
się wykonania
wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany
prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy Miejskiej Biała Podlaska na szkodę.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Odwołujący w toku rozprawy oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie
zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania polegającego na naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 w
zw. z art. 273 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oświadczenia złożonego przez Odwołującego wraz z ofertą w postępowaniu o niepodleganiu wykluczeniu, w którym
Odwołujący wskazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze złożone przez Odwołującego ww.
oświadczenie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 podlega umorzeniu.
Następnie, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz
orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 16
pkt 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 2) oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7
pkt 30 ustawy Pzp (zarzut nr 3) dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego w częściach 1 - 5 zamówienia.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, przez
wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub
świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)
przejrzysty oraz 3) proporcjonalny. Po myśli art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające
z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Jednocześnie zgodnie z ust. 3 art. 109 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający
może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy
kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub
finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.
Analiza art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest
dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego
nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3)
przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Na wstępie w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Podkreślenia wymaga, iż dokonując oceny
prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane
wykonawcy w decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zatem to w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący,
rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp.
Tym samym rozszerzenie uzasadnienia faktycznego ww. czynności, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w świetle
okoliczności zawartych w odpowiedzi na odwołanie jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę
niniejszej sprawy. Ocenie Izby mogą bowiem podlegać wyłącznie okoliczności przedstawione wykonawcy w decyzji o
odrzuceniu oferty. To na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje
decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu
ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Z
powyższych względów znacząca część materiału
dowodowego złożonego przez Strony postępowania była irrelewantna dla oceny prawidłowości czynności odrzucenia
oferty Odwołującego wyrażonej pismem z dnia 10 marca 2023 r.
Następnie podnieść należy, iż odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
doniosłą instytucją Prawa zamówień publicznych służącą eliminacji z postępowania m.in. wykonawców podlegających
wykluczeniu, a zatem pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym samym dokonana
przez zamawiającego weryfikacja zdolności podmiotowej danego wykonawcy powinna zostać dokonana kompleksowo,
rzetelnie i z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy, a wynik tej weryfikacji powinien prowadzić do
jednoznacznego wniosku, iż wykonawca podlega wykluczeniu albo nie.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż Zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 10 marca 2023 r. nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych art.
109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego miało charakter lakoniczny. W istocie
ograniczało się do przedstawienia dwóch okoliczności faktycznych, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Jak
wynika z pisma z dnia 10 marca 2023 r. podstawą decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy była utrata
zaufania do Odwołującego wynikająca z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na
rekomendacji odebrania płyty boiska, która okazała się wykonana wadliwie, a także nieuzasadnionym wstrzymaniu
odbioru parkingu przy stadionie, który został przez inwestora wykonany prawidłowo, co skutkowało narażeniem Gminy
Miejskiej Biała Podlaska na szkodę. Powyższe okoliczności skutkowały wypowiedzeniem przez Zamawiającego w dniu
14 września 2020 r. umowy nr ZP.272.207.2019.JW2 na nadzór inwestorski nad przebudową płyty boiska i parkingu
stadionu miejskiego w Białej Podlaskiej.
Podkreślić należy, iż wykluczając Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucając jego ofertę, Zamawiający
nie może opierać się wyłącznie na okoliczności, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą.
Zamawiający musi wykazać, że do wypowiedzenia umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi wykazać, czego
konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Tymczasem
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie wskazał na naruszenie jakiegokolwiek obowiązku wynikającego z
łączącej go z Odwołującym umowy na nadzór inwestorski określonego w § 4 (por. treść wypowiedzenia z dnia 14
września 2020 r. oraz decyzję o odrzuceniu). W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest wywodu
Zamawiającego o okolicznościach faktycznych wskazujących na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub
zakresie
istotnego zobowiązania wynikającego z umowy na nadzór nad przebudową płyty boiska na stadionie miejskim i budową
parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej. Stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 10 marca 2023
r., jak już wskazano powyżej, było nad wyraz ogólne i sprowadzało się do utraty zaufania do Odwołującego wynikającego
z błędów popełnionych przy wykonywaniu zlecenia, a polegających na rekomendacji odebrania płyty boiska. Co
kluczowe, zwłaszcza w kontekście zasady proporcjonalności, w decyzji o odrzuceniu Zamawiający nie wskazał
charakteru i skali nieprawidłowości, których popełnienie zarzucał Odwołującemu, w tym nie wyjaśnił, jak nienależyte
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi wpłynęło na realizację przedmiotowej inwestycji. Dopiero w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podjął próbę uzupełnienia uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu
argumentując, że o nienależytym świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego miały świadczyć zastoiska wody na płycie
boiska, zakamienienie płyty boiska, znajdujące się pod ziemią włazy studni drenażowych, do których wykonawca robót
włączał instalację drenażową, czy też nieukorzenienie nawierzchni trawiastej. Podkreślenia jednak wymaga, iż w notatce
z czynności odbiorowych spisanej w dniu 30 czerwca 2020 r. nie wynika, że w tej dacie zostały stwierdzone „kolejne
istotne wady w wykonaniu płyty boiska w zakresie wykonania warstwy wegetacyjnej” – jak wskazał w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający. Z lektury ww. notatki nie sposób w ogóle wywnioskować, czy i jakie wady w wykonaniu płyty
boiska stwierdzono, a w szczególności, że wady miały charakter istotny. W punkcie 2. rzeczonej notatki wskazano
jedynie, że „usunięto usterki zgłoszone Wykonawcy w trakcie czynności odbiorowych”.
Przechodząc do drugiej okoliczności przesądzającej o utracie zaufania do Wykonawcy wskazać należy, iż Zamawiający
nie przedstawił w decyzji o odrzuceniu żadnych okoliczności dotyczących nieuzasadnionego wstrzymania odbioru
parkingu przy stadionie, który wykonany - jak twierdził Zamawiający - został prawidłowo. Zamawiający nie polemizował ze
stanowiskiem Odwołującego zawartym w odwołaniu, iż wykonawca robót nie zgłosił gotowości do odbioru oraz że
Odwołujący wskazywał wykonawcy robót wady w zakresie płyty parkingu. Stanowisko procesowe Zamawiającego
wyrażone w odpowiedzi na odwołanie sprowadzało się z kolei do przedstawienia zdarzenia polegającego na dewastacji
krawężników na budowie parkingu na stadionie miejskim w Białej Podlaskiej, które nie stanowiło podstawy faktycznej
odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się przy tym do kontrargumentów i dowodów złożonych przez
Odwołującego dotyczących ww. zdarzenia (pkt 16 pisma procesowego Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), które jak
wskazywał Wykonawca nie polegało na dewastacji krawężników, lecz na ich położeniu poziomo do podłoża celem
wyraźnego zaznaczenia wykonawcy robót, które krawężniki należy poprawić.
Co do podniesionej w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego kwestii braku dostarczenia przez Odwołującego
dokumentacji odbiorowej zauważyć należy, iż w punkcie 1. ustaleń notatki z czynności odbiorowych z dnia 30.06.2020 r.,
w których brał udział Inspektor nadzoru inwestorskiego wskazano „Wykonawca dostarczy uzupełnioną dokumentację
odbiorową do dnia 03.07.2020 r.”, a ponadto wyznaczono kolejne spotkanie odbiorowe na dzień 07.07.2020 r. (dowód
złożony przez Zamawiającego). Z kolei w protokole z czynności odbiorowych z dnia 14.09.2020 r. czytamy, że
„Czynności odbiorowe zostały rozpoczęte 04.06.2020 r.; Wykonawca miał za zadanie przygotować niezbędne
dokumenty. Do dnia spisania niniejszego protokołu Inwestor nie otrzymał od Wykonawcy dokumentów, o których mowa w
§ 4 pkt 2 ust. 14 umowy Nr ZP.272.213.2019.MCH2 z dnia 11.12.2019 r.” (dowód złożony przez Zamawiającego).
Jednocześnie w protokole odbioru częściowego z dnia 15 września 2020 r. podano, że dokumentacja powykonawcza
została dostarczona przez wykonawcę robót w dniu 14.09.2020 r. (dowód złożony przez Zamawiającego). Z powyższego
wynika zatem, że Zamawiający oczekiwał od Inspektora nadzoru dokumentacji robót budowlanych, która nie została
przekazana Odwołującemu, a Inwestorowi dostarczona dopiero w dniu 14.09.2020 r.
Przechodząc następnie do kwestii, iż kierownik budowy zamiast Inspektora nadzoru zweryfikował 40 usterek w ramach
umowy na nadzór po pierwsze wskazać należy, iż dowodu na okoliczność istnienia ww. usterek Zamawiający nie
przedstawił, w tym nie wykazał, że przedmiotowe usterki zostały stwierdzone w jakimkolwiek dokumencie z czynności
odbiorowych. Po drugie, Zamawiający nie wykazał, aby rzeczone usterki miały charakter znaczący czy też dotyczyły
istotnego zakresu zobowiązania, a powyższemu przeczy treść korespondencji mailowej z dnia 16 czerwca 2023 r. godz.
15.29 przekazanej przez Odwołującego (załącznik nr 9 do pisma z dnia 28 marca 2023 r.) wskazującej na porządkowy
charakter usterek. Zamawiający nie kwestionował w toku rozprawy złożonego przez Odwołującego powyższego dowodu.
Wskazać należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie,
którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub
nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. W ocenie Izby
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wykazał, iż nienależyte wykonanie zobowiązań w ramach
wcześniejszej umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, dotyczyło istotnego zakresu zobowiązania
oraz miało charakter uporczywy czy znaczący. Zamawiający nie twierdził także w piśmie z dnia 10 marca 2023 r., że
nienależyte wykonanie umowy na nadzór doprowadziło do wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi za wady. Dopiero
w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy Zamawiający podjął próbę argumentacji w powyższym zakresie co
należy uznać za działanie spóźnione.
Podnieść również należy, iż Zamawiający nie podjął nawet próby przekonania Izby, że wykluczenie Odwołującego z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, było w okolicznościach przedmiotowej sprawy środkiem
proporcjonalnym. Zamawiający nie wykazał, iż po stronie Wykonawcy wystąpiły tak uciążliwe zaniedbania w wykonaniu
poprzedniej umowy o zamówienie publiczne, że konieczne stało się wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego
postępowania. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że przedmiotem niniejszego postępowania jest wykonanie
dokumentacji projektowej, podczas gdy przedmiotem wypowiedzianej umowy był nadzór inwestorski nad przebudową
płyty boiska oraz budową parkingu. Tym samym zakres i charakter ww. zamówień jest odmienny, co zamawiający winien
wziąć pod uwagę przy ocenie proporcjonalności odrzucenia oferty Wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Innymi
słowy, stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości przy realizacji poprzedniej umowy o zamówienie
publiczne powinny zostać odniesione do specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wpływu na jego wykonanie.
W rozpoznawanym stanie faktycznym nie sposób również pominąć szerszego kontekstu oraz zdarzeń, które miały
miejsce także przy wykonaniu umowy o roboty budowlane na przebudowę płyty boiska stadionu miejskiego oraz budowę
parkingu, której nadzorowanie należało do zadań Odwołującego. Jak wskazał Odwołujący, a czego nie kwestionował
Zamawiający, umowa o roboty budowlane realizowana była przez kilku wykonawców oraz co najmniej dwóch
wykonawców pełniło nadzór inwestorski nad jej wykonaniem. Zamawiający nie wykazał jednak związku pomiędzy
działaniami/zaniechaniami Inspektora nadzoru, a wadliwym wykonaniem robót budowlanych. Zauważyć także należy, że
Zamawiający w swoim stanowisku pomija rolę jaką na danym zadaniu inwestycyjnym pełni kierownik budowy, będący w
niniejszym przypadku pracownikiem Zamawiającego, obciążając w całości nienależytym wykonaniem umowy o roboty
budowlane wyłącznie Inspektora nadzoru inwestorskiego w związku z nienależytą kontrolą jakości prac. Wskazać należy,
iż stosownie do art. 22 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), do podstawowych
obowiązków kierownika budowy należy m.in. prowadzenie dokumentacji budowy, przygotowanie dokumentacji
powykonawczej obiektu budowlanego, zgłoszenie obiektu budowlanego do odbioru odpowiednim wpisem do dziennik
budowy oraz uczestniczenie w czynności odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, a także przekazanie
inwestorowi oświadczenia, o którym mowa w art. 57 ust. 1 pkt 2. Jak wynika z kolei z wpisów w Dzienniku Budowy
(załącznik nr 7 do pisma Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.), Inspektor nadzoru sygnalizował potrzebę częstszego
pobytu kierownika budowy na budowie (wpis z 14.01.2020 r.) oraz odnotował brak wpisów
kierownika budowy w dokumencie (wpis z 7.04.2020 r.), co poddaje w wątpliwość, czy kierownik budowy należycie
czuwał nad poprawnością całego procesu inwestycyjnego.
Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na utratę zaufania do Odwołującego budzi również wątpliwości w świetle niespornej między Stronami
okoliczności, iż Odwołujący współpracuje z Zamawiającym w ramach innych umów zawartych po wypowiedzeniu
umowy na nadzór. Przykładem takiej współpracy jest umowa w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie
dokumentacji projektowej ulic: Akademickiej, Kościuszki, Podleśnej, Twardej oraz Średniej zawarta 16.09.2023 r., co do
której trwają obecnie między Stronami ustalenia w zakresie zmiany przedmiotu umowy (załączniki nr 22 - 24 do pisma
Odwołującego z dnia 28 marca 2023 r.). Zauważyć należy, iż przedmiotem ww. zadania było przygotowanie
dokumentacji projektowej, analogicznie jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazuje na
brak konsekwencji Zamawiającego w podejściu do wykluczenia Odwołującego z poszczególnych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w których przewidziano fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Nie można również pominąć, iż wykluczenie Wykonawcy na wskazanej powyżej podstawie
prawnej nastąpiło po upływie ok. 2,5 roku od wypowiedzenia umowy na nadzór, co jedynie potęguje wątpliwości w
zakresie rzetelnej oceny sytuacji podmiotowej Odwołującego.
W końcu wskazać należy, iż odrzucenie oferty Odwołującego nie zostało poprzedzone wyjaśnieniem przez
Zamawiającego tożsamości podmiotowej Wykonawcy, który realizował umowę na nadzór z obecnym Odwołujący, który
ubiega się o przedmiotowe zamówienie publiczne. Bezsporne jest, że umowa na nadzór została zawarta pomiędzy
Gminą Miejska Biała Podlaska a p. D. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą INŻYNIERIA D. W. z
siedzibą w Piszczacu oraz p. P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą P. W. Kontrola i Obsługa
Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, wspólnikami spółki cywilnej pod nazwą INBUD CONTROL
Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych z siedzibą w Białej Podlaskiej, podczas gdy ofertę w niniejszym
postępowaniu złożyła spółka INBUD CONTROL Kontrola i Obsługa Inwestycji Budowlanych sp. j. W. P. i W. D. z
siedzibą w Białej Podlaskiej. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, w
szczególności nie wyjaśnił okoliczności i charakteru zmiany podmiotowej po stronie Odwołującego, co potwierdza, że
weryfikacja oferty Wykonawcy nie została dokonana kompleksowo.
Wziąwszy pod uwagę wszystko powyższe Izba doszła do przekonania, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp była wadliwa, bowiem Zamawiający nie
wykazał łącznego spełnienia przesłanek określonych w fakultatywnej podstawie wykluczenia i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 4 i 5, czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w ww. częściach oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit.
b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..