Sygn. akt: KIO 701/24
Wyrok
z dnia 25 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Andrzej Niwicki
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 20 marca 2024 r. r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawców:
1/ Budimex S.A z siedzibą w Warszawie oraz
2/ ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1 . umarza na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawa zamówień publicznych postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu oznaczonego jako zarzut 2 tj. naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 177 ust 2 ustawy Pzp w zakresie opisu
warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, która doprowadziła do niejednoznaczności i
niezrozumiałości opisu kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW co prowadzi do naruszenia
zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 dotyczącego czynności zmiany opisu w Rozdziale VIII pkt 4 lit d OPiW co
do sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający
ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, w zakresie zdefiniowania pojęcia „Apteki”, a w
konsekwencji nakazuje Zamawiającemu zmianę warunku przez zawarcie w nim treści: „Pojęcie „Apteki Szpitalnej", o
której mowa w powyższych warunkach, obejmuje co najmniej odpowiednio projektowanie lub budowanie zespołu
pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 80 m2,
składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu przyjęć, pomieszczenia
administracyjnego-szkoleniowego, umywalni, pomieszczenia socjalnego, szatni, pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego i pracowni leków
cytostatycznych składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych materiałowych podawczych i
odbiorczych oraz śluz osobowych czystych i brudnych wejściowych i pomieszczeń towarzyszących
zaprojektowanych/wybudowanych w taki sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia kluczowego w
klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia wyposażone są
w niezbędne rozwiązania z zakresu układu wentylacji i sterowania automatyką obiektową, przy czym w przypadku gdy
projektowanie lub budowanie obejmowało łącznie pracownię żywienia pozajelitowego i pracownię leków cytostatycznych
projektowanie lub budowanie nie musi obejmować izby recepturowej i zmywalni”.
3.1 kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisu
od odwołania.
3.2 Zasądza od zamawiającego - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego z
siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2023 poz.
1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………………………
Sygn. akt: KIO 7010/24
Uzasadnienie
Zamawiający:Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego ul. Banacha la, 02-097
Warszawa prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego pn. „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanoinstalacyjnych w formule „zaprojektuj i wybuduj” na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn,
„Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego - Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus wraz z dostawą kluczowego wyposażenia, w tym sprzętu
medycznego” nr ref - DZPUCK.262.026.2024 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie: Ogłoszenie o zamówieniu zostało
umieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.01.2024 r., numer ogłoszenia: 63562-2024.
Odwołujący: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 4 marca 2024 r. odwołanie od:
1.czynności Zamawiającego z dnia 22 lutego 2024 r. polegającej na zmianie opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej
„OPiW”) w Rozdziale VIII pkt 4) lit d) warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w
zakresie zdefiniowania pojęcia „Apteki”;
2.czynności zmiany OPiW w Rozdziale VIII pkt 4) lit d) w zakresie opisu warunku dotyczącego posiadanego przez
wykonawcę doświadczenia, która doprowadziła do niejednoznaczności i niezrozumiałość opisu kryterium selekcji
określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 przez czynność zmiany
opisu w Rozdziale VIII pkt 4 lit d OPiW sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w zakresie zdefiniowania pojęcia „Apteki”;
2.art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 177 ust 2 przez czynność zmiany OPiW w Rozdziale VIII pkt 4) lit d) w zakresie opisu
warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, która doprowadziła do niejednoznaczności i
niezrozumiałości opisu kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW co prowadzi do naruszenia
zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp:
1.zmianę określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) OPiW warunku udziału w Postępowaniu w sposób wskazany w treści
uzasadnienia odwołania w zakresie zdefiniowania pojęcia „Apteki",
2.usunięcia określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW kryterium selekcji i odpowiedniej zmiany kryteriów selekcji
określonych w Rozdziale XV pkt 2 OPiW.
I. Stan faktyczny
1.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunków udziału w Postępowaniu Zamawiający zawarł w Ogłoszeniu i
Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”).
2.W dniu 22 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany OPiW.
3.Zdaniem Odwołującego określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu oraz kryteria selekcji, w
zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
II. Zarzuty
4.Zamawiający zobowiązany jest do wymagania od wykonawców, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które
będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym
umożliwieniem wykonawcom dostępu do tego zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia ma być miernikiem, wskazującym, że wykonawca, który wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy.
5.Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie
okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez
wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wyrażając je jako minimalne poziomy
zdolności. Warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem,
stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania.
6.Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji,
„tym samym .musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać
założonym celom. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1859/19, iż:
"zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do
jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym
nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.
Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i
sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby
zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji.
Należy zachować równowagę pomiędzy interesem zamawiającego, a interesem wykonawców, aby przez wprowadzenie
nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego
wykonania.
7.Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania
zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Postawione warunki nie mogą ograniczać dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo
dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób,
który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób
obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Opis warunków powinien być
adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne, a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą
wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfika zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to
podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod
uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu.
Postępowanie na wybór Projektanta z 2023 r.
8.Zadanie będące przedmiotem zamówienia poprzedzone było postępowaniem o udzielenie zamówienia na
„Opracowanie Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) wraz z Koncepcją funkcjonalno-użytkową, Koncepcją
architektoniczną oraz Koncepcją wielobranżową na potrzeby realizacji zadań objętych Programem wieloletnim pn.
„Podniesienie jakości i dostępności świadczeń medycznych w Uniwersyteckim Centrum Klinicznym Warszawskiego
Uniwersytetu Medycznego Szpital Kliniczny Dzieciątka Jezus” ref DZPUCK.262.131.2023 (dalejPostępowanie
Projektowe 2023”).
9.W wyniku Postępowania Projektowego wyłoniony został wykonawca Industria Project Sp. z o.o., który następnie
przygotował i będzie przygotowywał dokumentację projektową.
10.Zamawiający wymagał od przyszłego wykonawcy usług, wykazaniem określonego doświadczenia.
11. W przedmiotowym Postępowaniu Projektowym oferty złożyło 3 wykonawców, Industria Project Sp. z o.o.,
Odwołujący i BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.K. Oferta BBC Best Building Consultants. nie podlegała
ocenie (sic!). A zatem w Postępowaniu Projektowym wyłącznie 2 wykonawców projektantów było w stanie złożyć ofertę
na wykonanie zamówienia. Niemniej jednak, mając na uwadze otrzymanie dwóch ofert, można twierdzić, iż w
Postępowaniu wystąpiła jakakolwiek konkurencja.
12.Obecnie w ramach Postępowania Zamawiający określił w zmodyfikowanej wersji Rozdziału VIII pkt 4 lit d) OPiW, iż
„Wykonawca spełni warunek w zakresie doświadczenia jeśli wykaże, że wykonał /…/
•co najmniej jedna dokumentacja projektowa obejmowała zaprojektowanie Apteki Szpitalnej”.
Pojęcie „Apteki Szpitalnej", o której mowa w powyższych warunkach, obejmuje co najmniej odpowiednio projektowanie
lub budowanie zespołu pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala o powierzchni całkowitej nie
mniejszej niż 80 m2, składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu do
przechowywania asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia administracyjnoszkoleniowego, pracowni żywienia
pozajelitowego albo pracowni leków cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych i pomieszczeń
towarzyszących zaprojektowanych/wybudowanych w taki sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia
kluczowego w klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia
wyposażone są w niezbędne rozwiązania z zakresu układu wentylacji i sterowania automatyką obiektową”.
13.Tymczasem, w Postępowaniu Projektowym 2023 obejmującym wykonanie PFU i projektów Koncepcji branżowych
dotyczących dokładnie tego samego projektu, Zamawiający nie wymagał się wykazaniem się przez wykonawców w
zaprojektowaniu tak kazuistycznie opisaną Apteką. Wymóg powyższy wymóg jest nadmiarowy i utrudnia uczciwą
konkurencję. Mając na względzie, że Odwołujący nie jest w stanie wykazać się doświadczeniem w zaprojektowaniu tak
kazuistycznie opisanej Apteki, warunek udziału w postępowaniu jest w stanie spełnić wyłącznie Industria Project Sp. z o.
o., co wprost wskazuje na to, że taka konstrukcja warunku udziału w postepowaniu utrudnia, a wręcz eliminuje
konkurencję wymuszając potencjalnego wykonawcę do złożenia oferty wspólnie z Industria Project Sp. z o.o w
konsorcjum lub jako podwykonawcę.
14.Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykonania dokumentacji projektowej dla obiektu szpitalnego lub zakładu opieki
zdrowotnej ze wszystkimi precyzyjnie wpisanymi w OPiW wymaganiami, a także obejmującego ściśle opisaną Aptekę w
praktyce prowadzi do nadmiernego i nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, ściśle do firmy Industria Project Sp. z
o.o. W szczególności, że nie każda część specjalistyczna apteki szpitalnej, szczególnie rozbudowywana jest
wyposażona w izbę recepturową oraz zmywalnię łącznie z izbą ekspedycyjną, magazynem do przechowywania
asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia administracyjnoszkoleniowego, pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych. Z drugiej strony jest prawdą, a Odwołujący nie podważa faktu, że to właśnie
zaprojektowanie wysoce specjalistycznych i nie występujących w każdej aptece szpitalnej pracowni żywienia
pozajelitowego i pracowni leków cytostatycznych, nadto występujących łącznie w jednej przestrzeni w obrębie szpitala
wymaga szczególnego doświadczenia.
15./…/
16./…/
17.Według Odwołującego, pracownie żywienia pozajelitowego i pracownia leków cytostatycznych, będące w obrębie
szpitala winny mieć sprecyzowane definicje śluz wejściowych, odbiorczych i osobowych, tak by warunek udziału w
postępowaniu był jednoznaczny i precyzyjny oraz zgodny z przepisami. Jak wskazuje się, przygotowywanie leków
cytostatycznych oraz leków do żywienia pozajelitowego dokonywane jest w aptekach szpitalnych stosownie do
obowiązujących przepisów prawa i jest to wysoce specjalistyczna usługa farmaceutyczna, która może być wykonywana
wyłącznie w aptekach szpitalnych przez wysoce wykwalifikowany personel, a preparaty te podawane są niemal
wyłącznie na specjalistycznych oddziałach szpitala, Leki cytostatyczne oraz mieszaniny do żywienia pozajelitowego są
wykonywane zgodnie z wysokimi standardami i zasadami technologicznymi, co ma na celu dostarczenie pacjentowi
standaryzowanego leku o najwyższej jakości, zapewniającej maksymalną skuteczność i bezpieczeństwo terapii.
Wytwarzanie ich wymaga zachowania szczególnej ostrożności szczególnych warunków technologicznych. Czystość
mikrobiologiczna wytwarzanych leków chroniona jest nie tylko za pomocą specjalnych, aseptycznych komór laminarnych
przystosowanych do potrzeb przygotowywania leków cytostatycznych, ale również dzięki filtrom HEPA nawiewanego
powietrza i systemowi śluz dostępu do pomieszczenia produkcyjnego. Pracownie te zazwyczaj stanowią (a wręcz
powinny stanowić) celowo wyodrębnioną od „zwykłej” części recepturowej, część apteki szpitalnej. Jest to
uwarunkowane niezbędną bliskością specjalistycznych oddziałów, do których produkty przygotowywane w Pracowniach
są dostarczane.
18.Podobnie przygotowanie mieszanin do żywienia pozajelitowego lokalizuje się bardzo często jak najbliżej oddziałów,
gdzie jest najczęściej wykorzystywany, również niezależnie od części recepturowej apteki szpitalnej.
19.Odwołujący wskazuje, że wykonawca zapewniający należyte wykonanie zamówienia winien mieć doświadczenie w
zaprojektowaniu apteki szpitalnej zarówno z pracownią żywienia pozajelitowego, jak i pracownią leków cytostatycznych
wymaganych w tego rodzaju obiektach. Zaprojektowanie pracowni żywienia pozajelitowego i pracowni leków
cytostatycznych występujących łącznie na wspólnej przestrzeni wymaga szczególnych rozwiązań technologicznych i
architektonicznych. Są to rozwiązania odmienne od sytuacji, gdy występuje tylko jedna z tych pracowni. Dlatego,
ponieważ Zamawiający zamierza właśnie stworzyć w ramach przedmiotowej inwestycji Aptekę, w której występują
łącznie obie pracownie, to powinien wymagać właśnie takiego doświadczenia, a nie doświadczenia dla sytuacji gdy
występuje tylko jedna z pracowni. Zaprojektowanie łącznie obu pracowni jest jedną z kluczowych kompetencji dla
właściwego zaprojektowania inwestycji UCK W UM, więc opis wymagań w zakresie doświadczenia powinien być
adekwatny do przedmiotu postepowania. Taka faktycznie apteka (z oboma pracowniami) będzie potrzebna na
planowanej klinice transplantologii i to doświadczenie (obu pracowni) jest kluczowe doświadczenie dla projektu.
20.W konsekwencji, to nie doświadczenie w projektowaniu izby recepturowej i zmywalni jest kluczowe do ustalenia, że
wykonawca daje rękojmie należytego wykonania zamówienia, ale umiejętność łącznego zaprojektowania znacznie
bardziej skomplikowanych pracowni żywienia pozajelitowego i pracowni leków cytostatycznych. Wykonawca, który
zaprojektował izbę recepturową, zmywalnię oraz jedną z pracowni żywienia pozajelitowego albo leków cytostatycznych
nie da rękojmi należytego zaprojektowania łącznie obu pracowni w obrębie jednego szpitala. Stąd, by warunek udziału nie
był zbyt rygorystyczny wnosimy o zmianę wymagania zaprojektowania lub budowania w ramach apteki izby recepturowej
i zmywalni znacznie mniej skomplikowanych pomieszczeń - na wymaganie dopuszczające łączne zaprojektowanie lub
budowanie pracowni żywienia pozajelitowego 'i pracowni leków cytostatycznych bez konieczności zaprojektowania lub
budowania izby recepturowej i zmywalni. Uzasadnione jest więc dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy,
który zaprojektował aptekę szpitalną łącznie z pracownią żywienia pozajelitowego i pracownią leków cytostatycznych, ale
gdy w istniejącej części szpitala znajdowała się już izba recepturowa.
Wniosek o zmianę OPiW:
21.Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmianę wskazanego warunku udziału w Postępowaniu
na następującą treść:
„Pojęcie „Apteki Szpitalnej", o której mowa w powyższych warunkach, obejmuje co najmniej odpowiednio projektowanie
lub budowanie zespołu pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala o powierzchni całkowitej nie
mniejszej niż 200 m2,
składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu przyjęć, pomieszczenia
administracyjnego-szkoleniowego, umywalni, pomieszczenia socjalnego, szatni, pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego i pracowni leków
cytostatycznych składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych materiałowych podawczych i
odbiorczych oraz śluz osobowych czystych i brudnych wejściowych i pomieszczeń towarzyszących
zaprojektowanych/wybudowanych w taki sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia kluczowego w
klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia wyposażone są
w niezbędne rozwiązania z zakresu układu wentylacji i sterowania automatyką obiektową, przy czym w przypadku gdy
projektowanie lub budowanie obejmowało łącznie pracownię żywienia pozajelitowego i pracownię leków cytostatycznych
projektowanie lub budowanie nie musi obejmować izby recepturowej i zmywalni”.
11.2 Kryterium selekcji
22.Zamawiający określił w Rozdziale XV pkt 2 lit b) OPiW określił, że „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy spełniają ,
warunki udziału w Postępowaniu oraz nie podlegają, wykluczeniu z Postępowania, będzie większa niż 4, wówczas
Zamawiający zaprosi do udziału w postępowaniu 4 Wykonawców, najlepiej spełniających warunki wymagane przez
Zamawiającego. W tym celu Zamawiający sporządzi ranking ocen Wykonawców. O pozycji w rankingu decydować
będzie ilość punktów uzyskanych za wykonane zadania zgodnie z następującymi kryteriami selekcji: b) za każdą
wykazaną dodatkową (ponad dwie) usługę spełniającą warunek opisany w rozdziale VIII pkt 4, d) Wykonawca uzyska 5
punktów”.
23.Wobec dokonanej przez Zmawiającego zmiany warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit
d) OPiW, zgodnie z którym wykonawca winien wykazać się wykonaniem co najmniej dwóch usług projektowych, ale tylko
jedna ze zrealizowanych przez wykonawcę usług winna obejmować zaprojektowanie Apteki Szpitalnej, nie jest
wiadomym czy wykonawca w celu uzyskania dodatkowej punktacji winien wykazać się wykonanie referencyjnej usługi
obejmującej zaprojektowanie Apteki Szpitalnej, czy też uzyska dodatkową punktację także wówczas gdy dodatkowo
wykazana usługa projektowa nie obejmowała zaprojektowanie Apteki Szpitalnej.
24.Wniosek o zmianę OPiW:Wykreślenie kryterium selekcji określonego w R XV pkt 2b) OPiW.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniesionej dnia 15 marca 2024 r., wniósł o umorzenie postępowania
odwoławczego, a w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do umorzenia postępowania,
o oddalenie odwołania w całości.
Stan faktyczny
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp:
A.zmiany określonego w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) OPiW warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdefiniowania
pojęcia „Apteki" i nadanie mu brzmienia: Pojęcie „Apteki Szpitalnej”, o której mowa w powyższych warunkach, obejmuje
co najmniej odpowiednio projektowanie lub budowanie zespołu pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie
szpitala o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 200 m.kw., składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej, izby
recepturowej, zmywalni, magazynu do przechowywania asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia administracyjnego
szkoleniowego, umywalni, pomieszczenia socjalnego, szatni, pracowni żywienia pozajelitowego albo pracowni leków
cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego albo i pracowni leków cytostatycznych
składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych materiałowych podawczych i odbiorczych oraz śluz
osobowych czystych i brudnych wejściowych i pomieszczeń towarzyszących zaprojektowanych/wybudowanych w taki
sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia kluczowego w klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy
produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia wyposażone są w niezbędne rozwiązania z zakresu układu
wentylacji i sterowania automatyką obiektową, przy czym w przypadku gdy projektowanie lub budowanie obejmowało
łącznie pracownię żywienia pozajelitowego i pracownię leków cytostatycznych projektowanie lub budowanie nie musi
obejmować izby recepturowej i zmywalni".
B.usunięcia określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW kryterium selekcji i odpowiedniej zmiany kryteriów selekcji
określonych w Rozdziale XV pkt 2 OPiW, ponieważ nie jest wiadomym czy wykonawca w celu uzyskania dodatkowej
punktacji winien wykazać się wykonanie referencyjnej usługi obejmującej zaprojektowanie Apteki Szpitalnej, czy też
uzyska dodatkową punktację także wówczas gdy dodatkowo wykazana usługa projektowa nie obejmowała
zaprojektowanie Apteki Szpitalnej.
Po otrzymaniu kopii odwołania, w dniu 4 marca 2024 roku, Zamawiający dokonał zmiany OPiW, którą zapowiedział w
informacji do Wykonawców opublikowanej w dniu 1 marca. Powodem zmiany było ponowne przeanalizowanie
wprowadzonych warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów selekcji, biorąc pod uwagę również przebieg
rozprawy przed KIO, która odbyła się w dniu 27 lutego 2024 roku, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (sygn. KIO
446/24). Wbrew twierdzeniom Odwołującego zamiarem Zamawiającego nie było ustalenie warunków udziału w
Postępowaniu lub kryteriów selekcji w sposób nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
także przygotowanie i prowadzenie Postępowania o udzielnie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wręcz przeciwnie, w interesie Zamawiającego jest
prowadzenie dialogu z odpowiednio liczną grupą wykonawców, a następnie uzyskanie od nich ważnych ofert, przy
zachowaniu wszystkich zasad Prawa zamówień publicznych. Dlatego też Zamawiający zdecydował się na daleko
posuniętą liberalizację wymogów dotyczących doświadczenia wykonawców przystępujących do Postępowania w
zakresie m.in. projektowania Apteki Szpitalnej, a ponadto wydzielił to doświadczenie w odrębną kategorię, niepołączoną z
doświadczeniem w projektowaniu w pozostałych wymaganych zakresach, aby umożliwić wykonawcom ewentualne
skorzystanie z doświadczenia podmiotów, które mają doświadczenie w projektowaniu Apteki Szpitalnej, ale nie mają
doświadczenia w projektowaniu innych elementów budynków szpitalnych.
Dokonana modyfikacja warunków udziału w Postępowaniu oraz odpowiednio kryteriów selekcji z jednej strony
zabezpiecza Zamawiającego przed dostępem do Postępowania podmiotów nie dających rękojmi prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ogranicza dostępu do Postępowania podmiotom obiektywnie
dającym Zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zaskarżona przez Odwołującego definicja Apteki Szpitalnej, doświadczenia w zaprojektowaniu której Zamawiający
wymagał w ramach warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) OPiW, brzmiała następująco: „Pojęcie „Apteki
Szpitalnej”, o której mowa w powyższych warunkach, obejmuje co najmniej odpowiednio projektowanie lub budowanie
zespołu pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 200 m2,
składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu do przechowywania
asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia administracyjno–szkoleniowego, pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego albo pracowni leków
cytostatycznych składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych i pomieszczeń towarzyszących
zaprojektowanych/wybudowanych w taki sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia kluczowego w
klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia wyposażone są
w niezbędne rozwiązania z zakresu układu wentylacji i sterowania automatyką obiektową.” Obecnie Zamawiający
znacznie zliberalizował tę definicję, ograniczając się do wskazania powierzchni podstawowych lokalu apteki szpitalnej
zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Brzmi ona: „Pojęcie „Apteki Szpitalnej”, o której mowa w
powyższych warunkach, obejmuje co najmniej odpowiednio projektowanie lub budowanie zespołu pomieszczeń
aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 80 m2, składających się co
najmniej z izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu do przechowywania asortymentu i komory
przyjęć.” Ponadto Zamawiający zmienił m.in. treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit. b) OPiW w ten
sposób, że obecnie w ogóle odwołuje się ono już do usługi referencyjnej obejmującej zaprojektowanie Apteki Szpitalnej.
Uzasadnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego
Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej (niż cofnięcie odwołania) przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania
odwoławczego. Dlatego może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście
badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Pzp, wydając orzeczenie (por. KIO 3535/21, KIO 3638/21, KIO 219/22 i 225/22 oraz
KIO 471/22). Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513
pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy
do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia – zgodnie z treścią
odwołania – była czynność Zamawiającego z dnia 22 lutego 2024 r., polegająca na zmianie opisu OPiW w zakresie
definicji Apteki Szpitalnej. Substrat ten jednak przestał istnieć wobec dokonania w dniu 4 marca 2024 roku kolejnej,
istotnej zmiany OPiW, dotyczącej tej definicji, która obecnie brzmi zupełnie inaczej i wobec której zarzuty Odwołującego
już nie przystają.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie bierze pod
uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Wobec nowych czynności podjętych przez
Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Obecny spór
stał się natomiast bezprzedmiotowy, wobec czego postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzone.
Zamawiający z ostrożności procesowej wnosi o oddalenie Odwołania w całości, jako bezzasadnego. Wobec daleko
posuniętej liberalizacji definicji referencyjnej Apteki Szpitalnej oraz wydzielenia wymaganego doświadczenia w
projektowaniu w tym zakresie w odrębną kategorię, niepołączoną z doświadczeniem w projektowaniu w pozostałych
wymaganych zakresach, co umożliwia wykonawcom ewentualne skorzystanie z doświadczenia podmiotów, które mają
doświadczenie w projektowaniu Apteki Szpitalnej, ale nie mają doświadczenia w projektowaniu innych elementów
budynków szpitalnych, zarzuty Odwołującego dotyczące opisu warunku w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy d o należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, są bezpodstawne i nie zasługują na
uwzględnienie. Zarzut dotyczący niejednoznaczności i niezrozumiałości kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV
pkt 2 lit. b) OPiW był również od początku bezpodstawny, a obecnie jest już zupełnie nieaktualny (brak substratu
zaskarżenia), gdyż, że po zmianie treści OPiW kryterium to w ogóle odwołuje się już do usługi referencyjnej obejmującej
zaprojektowanie Apteki Szpitalnej.
Załączniki: 2.treść zmienionego OPiW
Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 tj. czynności
Zamawiającego z dnia 22 lutego 2024 r. polegającej na zmianie opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań (dalej „OPiW”) w
Rozdziale VIII pkt 4 lit d) warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w
zakresie zdefiniowania pojęcia „Apteki Szpitalnej”;
- uwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 tj. czynności zmiany OPiW
w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) w zakresie opisu warunku dotyczącego posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, która
doprowadziła do niejednoznaczności i niezrozumiałości opisu kryterium selekcji określonego w Rozdziale XV pkt 2 lit b)
OPiW, co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniu Zamawiającego, dokonana zmiana OPiW w dniu 4 marca 2024 r. nie
dotyczyła przedmiotu zaskarżenia wynikającego z zarzutu nr 1 odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 4
marca 2024 r. Wymaga wskazania, że Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zmiany OPiW w Rozdziale VIII
pkt 4 lit d) w zakresie dotyczącym zdefiniowania „Apteki” przez wymaganie by referencyjna usługa obejmowała
zaprojektowanie „Apteki Szpitalnej” „obejmującej co najmniej odpowiednio projektowanie lub budowanie zespołu
pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala (…) składających się co najmniej z izby ekspedycyjnej,
izby recepturowej, zmywalni, magazynu do przechowywania asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia
administracyjno-szkoleniowego (…)”. To właśnie czynnością z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający wprowadził do OPiW
pojęcie „Apteki Szpitalnej”.
Odwołujący podkreślił, że wymaganie by wykonawca wykazał się na potrzeby spełniania określonego w Rozdziale VIII pkt
4 lit d) OPiW warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem w zaprojektowaniu Apteki Szpitalnej obejmującej „Izbę
recepturową oraz zmywalnię łącznie z izbą ekspedycyjną, magazynem do przechowywania asortymentu, komory
przyjęć, pomieszczenia administracyjno-szkoleniowego (…)” (strona 8 pkt 14 wniesionego odwołania) jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia oraz dodatkowo narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający co prawda zmienił inne części definicji Apteki, ale pozostawił wymaganie, by w ramach referencyjnej usługi
projektowej wykonawca wykazał się zaprojektowaniem „Apteki” obejmującej „co najmniej odpowiednio projektowanie lub
budowanie zespołu pomieszczeń aptecznych znajdujących się w obrębie szpitala (…), składających się co najmniej z
izby ekspedycyjnej, izby recepturowej, zmywalni, magazynu do przechowywania asortymentu i komory przyjęć”. Wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie zmienił treści OPiW w tym zakresie i nadal wymaga on wykonawców wykazaniem się
doświadczeniem w zaprojektowaniu Apteki Szpitalnej obejmującej co najmniej „Izbę recepturową oraz zmywalnię łącznie
z izbą ekspedycyjną, magazynem do przechowywania asortymentu, komory przyjęć, pomieszczenia administracyjnoszkoleniowego (…)” (strona 8 pkt 14 wniesionego odwołania), co stanowiło przedmiot zaskarżenia w odwołaniu z dnia 4
marca 2024r. Odwołujący podkreślił we wniesionym odwołaniu, iż wymaganie by wykonawca zaprojektował lub
wybudował łącznie izbę ekspedycyjną oraz zmywalnię łącznie z innymi pomieszczeniami apteki szpitalnej jest
nadmiarowe i nieproporcjonalne, w szczególności jeżeli wykonawca zaprojektował inne bardzie skomplikowane
pomieszczenia apteki szpitalnej. Odwołujący domagał się, by w ramach projektowania lub budowania Apteki Szpitalnej
wykonawca musiał wykazać się projektowaniem lub budowaniem Apteki Szpitalnej obejmującej magazyn, a nie magazyn
do przechowywania asortymentu.
Zmianą OPiW z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający zmodyfikował treść definicji „Apteki” przez:
zmianę wymaganej powierzchni szpitala z „200 m2” na „80 m2” – kwestia ta nie była przedmiotem odwołania
wniesionego przez Odwołującego;
wykreślenia z definicji „Apteki” wymagania by „Apteka Szpitalna” obejmowała co najmniej „pomieszczenie
administracyjno-szkoleniowe” – Odwołujący domagał się tego w pkt. 16 odwołania poprzez wykreślenie słowa ”szkoleniowego” – zatem żądanie odwołanie zostało w tym zakresie uwzględnione i ewentualnie jedynie w tej części
mogłoby podlegać umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp;
wykreślenia z definicji „Apteki” wymagania by „Apteka Szpitalna” obejmowała co najmniej „pracownię żywienia
pozajelitowego albo pracownię leków cytostatycznych, przy czym pomieszczenia pracowni żywienia pozajelitowego albo
pracowni leków cytostatycznych składać się muszą z zespołu pomieszczeń, śluz wejściowych i pomieszczeń
towarzyszących zaprojektowanych/wybudowanych w taki sposób, że zapewniona jest klasa czystości pomieszczenia
kluczowego w klasie czystości co najmniej B, lokalne strefy produkcji leków w strefie klasy czystości A, pomieszczenia
wyposażone są w niezbędne rozwiązania z zakresu układu wentylacji i sterowania automatyką obiektową” – Odwołujący
domagał się by warunek udziału w postępowaniu obejmował doświadczenie wykonawcy w zaprojektowaniu zarówno
pracowni żywienia pozajelitowego, jak i pracowni leków cytostatycznych (pkt. 20 odwołania) – zatem wykreślenie w ogóle
wymagania doświadczenia wykonawcy w zaprojektowaniu pracowni żywienia pozajelitowego albo pracowni leków
cytostatycznych nie znosi sporu pomiędzy stronami, bowiem Odwołujący stoi na stanowisku, że wykonawca, który nie
zaprojektował łącznie obu pracowni nie wykaże się doświadczeniem wymaganym w celu zapewnienia należytego
wykonania zamówienia.
Odwołujący wyraźnie wnosił w pkt. 21 odwołania by Zamawiający dokonał zmiany definicji „Apteki Szpitalne” polegającej
na dopuszczeniu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 4 lit d) OPiW poprzez
wykazanie się zaprojektowaniem lub budowaniem „Apteki Szpitalnej” w ramach której w przypadku, gdy wykonawca
zaprojektował „łącznie pracownię żywienia pozajelitowego i pracownię leków cytostatycznych projektowanie lub
budowanie nie musi obejmować izby recepturowej i zmywalni”. Zmiana OPiW dokonana w dniu 4 marca 2024 r. nie
zniosła wymagania zaprojektowania lub budowania w ramach Apteki Szpitalnej pomieszczeń izby recepturowej i
zmywalni oraz nie dopuściła możliwości wykazania się w zamian doświadczeniem w łącznym zaprojektowaniu pracowni
żywienia pozajelitowego i pracowni leków cytostatycznych. Zatem wbrew twierdzeniu Zamawiającego, zaskarżona treść
OPiW nie ulegał zmianie. Zmianie uległy te części OPiW – nawet jeżeli dotyczą definicji „Apteki Szpitalnej”, które nie były
istotą odwołania. Istotą odwołania było bowiem wymaganie łącznego zaprojektowania w ramach „Apteki Szpitalnej” izby
recepturowej i zmywalni a tego wymagania Zamawiający nie zmienił.
Wciąż istnieje substrat zaskarżenia w postaci wymagania, by wykonawca wykazał się doświadczeniem projektowaniu
lub budowaniu w ramach „Apteki Szpitalnej” łącznie izby recepturowej i zmywalni. Nie każda zmiana treści SW Z
uzasadnia umorzenie postępowania, ale tylko taka zmiana treści SW Z, która zmienia tą treść, będącą przedmiotem
odwołania. Jak wykazał Odwołujący, treść OPiW dotycząca definicji „Apteki Szpitalne” w zakresie wymagania
projektowania lub budowania w jej ramach „izby recepturowej i zmywalni” nie uległa zmianie. Gdyby przyjąć, że zmiana
treści OPiW z 4 marca dezaktualizowała uprawnienie Odwołującego do wniesienia odwołania wobec zmiany treści
OPiW z dnia 22 lutego 2024 r., to wskazania wymaga, że wniesione przez Odwołującego odwołanie na czynność zmiany
OPiW w dniu 4 marca 2024 r. podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po
terminie. Zważyć bowiem należy, że zmiana OPiW dokonana w dniu 4 marca 2024 r. nie wprowadziła do definicji „Apteki
Szpitalnej” wymagania zaprojektowania „izby recepturowej i zmywalni”, a zatem odwołanie złożone przez Odwołującego
musiałoby zostać odrzucone. Dalej, to czynnością z dnia 22 lutego 2024 r. Zamawiający wprowadził do OPiW definicję
„Apteki Szpitalnej” i nie dopuścił, by wykonawca, który projektował lub budował łącznie pracownię żywienia pozajelitowego
i pracownię leków cytostatycznych nie musiał wykazać się projektowaniem lub budowaniem znacznie mniej
skomplikowanych technicznie pomieszczeń jak izba recepturowa i zmywalnia. Ponownie, zarzut Odwołującego dotyczy
zatem czynności z dnia 22 lutego 2024 r., a zmiana OPiW w tym zakresie nie dotyczyła przedmiotu zaskarżenia przez
Odwołującego.
Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zmierza do
podtrzymania dyskryminującej i niezgodnej z przepisami ustawy Pzp treści OPiW, wobec okoliczności, iż termin na
zaskarżeniem kolejnej zmiany OPiW z dnia 4 marca 2024r. minął w dniu 14 marca 2024 r. Mając świadomość, że
zmianą OPiW z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający nie zmodyfikował definicji „Apteki Szpitalnej” w zakresie wymagania
doświadczenia w projektowaniu lub budowaniu „izby recepturowej i zmywalni”
Zdumiewające jest twierdzenie Zamawiającego o rzekomej znaczącej liberalizacji OPiW. Być może Zamawiający
dokonał faktycznie liberalizacji OPiW, jednak wskazania wymaga, że wciąż, a co wykaże Odwołujący – podtrzymana
treść definicji „Apteki Szpitalnej” nadana w dniu 22 lutego 2024 r. w zakresie wymagania doświadczenia w projektowaniu
lub budowaniu „izby recepturowej i zmywalni” i niedopuszczenie wykazania się w zamian doświadczeniem w
projektowaniu lub budowaniu pracowni żywienia pozajelitowego i pracowni leków cytostatycznych jest nadmierne,
nieproporcjonalne i naruszające uczciwą konkurencję, bowiem premiuję doświadczenie Industria Project Sp. z o.o. (firm,
która obecnie doradza Zamawiającemu) i współpracującej z tą firmą spółkę Warbud S.A., podczas gdy nie dopuszcza do
udziału w postępowaniu wykonawców jak Odwołujący, który posiada doświadczenie w projektowaniu znacznie bardziej
skomplikowanych technicznie niż izba recepturowa i zmywalnie pomieszczeń, jak pracownia żywienia pozajelitowego i
pracownia leków cytostatycznych. Trudno więc zauważyć, na czym miałaby polegać liberalizacja OPiW w tym zakresie.
Wymaga podkreślenia, że Zamawiający, z nieznanych Odwołującemu powodów, usilnie dąży do niedopuszczenia do
udziału w postępowaniu Odwołującego oraz Przystępujących tj. BUDIMEX S.A. oraz ERBUD S.A. – cenionych i
największych renomowanych spółek budowlanych w Polsce – poprzez tworzenie barier ustanowionych w opisanym
warunku udziału w postępowaniu i kolejnych jego zmianach. Jednocześnie, mając jako wybranego doradcę technicznego
spółkę Industria Project Sp. z o.o., opisuje i zmienia określone w OPiW warunki udziału w postępowaniu premiując
doświadczenie właśnie analogiczne, jak ma wskazana spółka. Właśnie na nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia bariery ustanawiane przez Zamawiającego zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 446/24.
To nie Odwołujący nadużywa środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, tylko Zamawiający prowadzi
postępowanie w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i dąży za wszelką cenę do uniemożliwienia udziału w
postępowaniu Odwołującemu i spółkom BUDIMEX S.A oraz ERBUD S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania,
odpowiedzią zamawiającego na nie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że zaistniały podstawy umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu drugiego
odwołania wobec zgodnego oświadczenia stron, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie
jest zbędne wobec braku sporu.
Nie uwzględniono wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu oznaczonego
w odwołaniu jako pierwszy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie
postanowienia w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej (niż cofnięcie odwołania) przyczyny
zbędne lub niedopuszczalne. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, orzekając, bierze pod uwagę stan rzeczy
ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego i może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu
odwołania i oceniać je w kontekście badania przesłanki. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie musi ono
dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). W niniejszej sprawie niewątpliwie podstawą faktyczną
zarzutu odwołania była czynność Zamawiającego z dnia 22 lutego 2024 r., polegająca na zmianie opisu OPiW. Istotnie, w
dniu wniesienia odwołania, zamawiający dokonał kolejnej zmiany w zakresie definicji Apteki Szpitalnej definicję tę
modyfikując, jednakże analiza nowej treści nie pozwala na uznanie, że nowa czynność zniwelowała istotę zarzutu
podniesionego w odwołaniu. Nadal przedmiotem sporu jest definicja pojęcia apteki szpitalnej, w tym jej parametrów, które
odwołujący kwestionuje jako nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia.
Należy zauważyć, że przedmiot sporu, zarzut odwołania, jak i wywodzone z niego żądanie, co do istoty, nie uległy
zmianie.
Zatem odwołanie podlega rozpatrzeniu in meriti.
Niesporna zmiana definicji referencyjnej Apteki Szpitalnej stanowi, jak stwierdził zamawiający, daleko posuniętą jej
liberalizację. Ocena ta jest zasadna częściowo, należy bowiem zauważyć, że definicja zawiera jednocześnie dodatkowe
niewystępujące uprzednio w OPiW wymogi i parametry, co do których nie została wykazana ich niezbędność i
proporcjonalność z przedmiotem zamówienia. Kwestionowane przez odwołującego wymogi dotyczące projektowania
obiektów zasadniczo niezbyt skomplikowanych, co do których doświadczenie jest jednak wymagane, rodzi uzasadnione
wątpliwości co do celowości ich utrzymania jako jedynych możliwych przy jednoczesnej wiedzy o doświadczeniu
wykonawcy w realizacjach usług o znacznym stopniu zaawansowania w branży projektowania obiektów szpitalnych.
W tak rozumianym stanie rzeczy skład orzekający uznaje, że nie negując postawionych w definicji aptek szpitalnej
wymogów zasadne jest dopuszczenie warunku projektu referencyjnego na zasadzie alternatywy, zgodnie z żądaniem
odwołującego wobec stwierdzenia, że wykonawca zapewniający należyte wykonanie zamówienia może mieć
doświadczenie w zaprojektowaniu apteki szpitalnej, który wykaże łączne zaprojektowanie lub budowanie pracowni
żywienia pozajelitowego i pracowni leków cytostatycznych bez konieczności zaprojektowania lub budowania izby
recepturowej i zmywalni.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.) i rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..