Sygn. akt: KIO 700/25
WYROK
Warszawa, dnia 17 marca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach
Protokolant:Rafał Komoń
po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez
wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bogatynia
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych),
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie na rzeczzamawiającego Gminy
Bogatynia kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………………..
Sygn. akt: KIO 700/25
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Bogatynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły
Podstawowej nr 3 im. K. Makuszyńskiego w Bogatyni - II RAZ”,numer referencyjny: IZ.271.33.2024.MA. Zadanie jest
dofinansowane ze środków Programu Rządowego Polski Ład — Fundusz Inwestycji Strategicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.07.2024 r.,
numer publikacji ogłoszenia: 416372-2024, numer wydania Dz.U. S: 134/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty
progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 26 lutego 2025 roku wykonawca - CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na
dokonaniu wadliwej czynności wezwania wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
do uzupełnia dokumentów w zakresie JEDZ oraz wykazu robot budowlanych, pomimo tego, że złożone na wezwanie w
trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunków dot.
zdolności zawodowej (część 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z), zdaniem odwołującego, potwierdzają spełnienie warunku
określonego w treści SWZ.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.:
1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do uzupełnienia JEDZ i wykazu robót
budowlanych w zakresie wskazanym w treści warunku określonego w części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z, tj.
wykazaniem się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej (zakończonej) obejmującej swoim zakresem
termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3
, w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie
instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł, podczas gdy odwołujący w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie zamawiającego wykazał spełnienie powyższego warunku w ramach realizacji A2 i A3 wykazu.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, z uwagi na to, że realizacje wskazane w poz. A2 i A3
wykazu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według
przedstawionej na rozprawie faktury.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że odwołujący złożył wykaz zgodnie z wezwaniem zamawiającego w
dniu 22 stycznia 2025 roku. Zdaniem odwołującego wskazane w wykazie roboty budowlane, w tym również ujęte w poz.
A2 i pozycji A3 w pełni potwierdzają spełnienie warunku określonego w treści części 12 pkt. 4 ppkt 4.1. tiret. 1 SW Z.
Jednak pismem z dnia 18 lutego 2025 roku, zamawiający skierował do odwołującego wezwanie na podstawie art. 128
ust. 1 ustawy Pzp z którego treści wynika, że zamawiający nie uznał realizacji z poz. A2 i A3 jako spełniających warunek
udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że argumentacja zamawiającego
przedstawiona w wezwaniu jest niezgodna z literalną treścią warunku postawionego w treści SWZ.
Po pierwsze, zamawiający uznał, że z treści warunku rzekomo wynika, że przedmiotem referencyjnych realizacji nie
może być BUDOWA – co- według odwołującego - nie jest prawdą. W treści SW Z w żadnym miejscu nie posłużono się
pojęciem budowa. W treści SW Z w zakresie ww. warunku wykonawcy mieli legitymować się wykonaniem jednej
ROBOTY BUDOWLANEJ (zakończonej).
Odwołujący zauważył, że niewątpliwie „budowa budynku mieszkalnego” mieści się w zakresie postawionego
warunku stanowiącego o konieczności wykonania roboty budowlanej. Skoro zamawiający żądał wykazania się robotą
budowalną, to każdy rodzaj aktywności zdefiniowany w prawie budowlanym, a więc również budowa stanowi
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Po drugie, zamawiający wskazywał, że przedstawiona realizacja nie spełnia wymogów postawionych przez
zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej”
zakłada realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOWEGO budynku.”.
Odwołujący stwierdził, że w treści SW Z opisującej warunek nie znajduje się żądanie wykazania realizacji
dotyczącej „budynku użyteczności publicznej”. Podobnie jak w treści warunku nie wskazano, że referencyjna realizacja
ma odnosić się do istniejącego obiektu, oraz, że nie dopuszcza się wykazania się doświadczeniem przy realizacji „w
ramach budowy NOW EGO obiektu”. Według odwołującego wszystkie argumenty jakie zostały wskazane w treści
wezwania z dnia 18 lutego 2025 roku nie odnoszą się do treści SW Z ustalonej przez zamawiającego. Nadto wszystkie
zarzuty mające wskazywać na to, że wykonawca nie spełnia warunków są sprzeczne z literalną treścią warunku, a więc
co do zasady nie mogą stanowić podstawy do nieuznania wskazanych realizacji.
Odwołujący podkreślił, że przedstawione realizacje potwierdzają wszystkie elementy warunku wskazanego w
treści SWZ, gdyż są to:
- roboty budowlane zakończone,
- obejmujące swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku w zakresie której
realizowane były roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej, wykonano instalację c.o.,
- referencyjne roboty spełniają również wymaganie wartości i kubatury wskazanej w SWZ.
Zdaniem odwołującego, zamawiający podając dodatkowe uzasadnienie, które odnosi się do nieuznania przedstawionych
realizacji tłumaczy się swoimi intencjami, których jednak nie zapisał w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający
bowiem wskazywał, że istotne dla niego było to, aby były wykonywane roboty rozbiórkowe i, aby roboty były wykonywane
na funkcjonującym obiekcie. Te argumenty – w ocenie odwołującego - nie mogą stanowić podstawy do nieuznania
wskazanych w treści wykazu realizacji, bowiem w treści warunku części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1 tiret 1 SW Z nie było ani
wymogu legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu robót rozbiórkowych, jak również z treści warunku nie
wynika, że nabyte doświadczenie musiało być robotą budowlaną na czynnym, funkcjonującym obiekcie. Odwołujący
stwierdził, że w związku z tym, w całości argumentacja zamawiającego co do tego, z jakich przyczyn nie uznał
wskazanych realizacji jest nieuprawniona.
Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do postanowień i treści SW Z pierwszeństwo ma wykładnia
językowa – wykładnia literalna, która wiąże zarówno wykonawców, jak i samego zamawiającego. Zdaniem odwołującego,
sposób dokonania oceny jego oferty, wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców z uwagi na fakt, że dokonano oceny spełniania warunków w oparciu o intencje, a nie postanowienia SWZ.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że pojęcie poprawa efektywności energetycznej budynków wiąże się z każdym
rodzajem obiektów o ile wykonywano roboty z zakresu tych, które wiążą się z poprawieniem współczynnika przenikania
ciepła budynku - takie roboty wykonuje się zarówno na budynkach nowych, nowo budowanych, jak i istniejących.
Efektywność energetyczna to stopień przygotowania budynku do zapewnienia komfortu jego użytkowania zgodnie z
przeznaczeniem przy możliwie najniższym zużyciu energii. Ocena efektywności energetycznej jest zbiorem właściwości
budynku wpływających na zużycie energii niezbędnej do jego użytkowania. Obejmuje m.in. ocenę izolacyjności cieplnej
przegród budynku oraz sprawności zastosowanych w nim instalacji i urządzeń. Odwołujący wyjaśnił, że w pojęciu
branżowym efektywność energetyczna to stosunek ilości energii zaoszczędzonej w porównaniu do ilości energii
zużywanej (lub prognozowanego zużycia). Pojęcie efektywności energetycznej wiąże się zatem z doborem rozwiązań
i materiałów, które mają wpływ na zużycie przez budynek energii w tym m.in. roboty związane z izolacyjnością cieplną
przegród budynku oraz zastosowanych w nim instalacji i urządzeń.
Odwołujący podnosił także, że w każdym budynku stosuje się rozwiązania i wykonuje się roboty budowlane mające na
celu poprawę efektywności energetycznej budynku. Każdy zakres robót związany z dociepleniem ścian budynków,
zainstalowaniem okien o odpowiednio niskim stopniu przenikania/utraty ciepła zastosowaniem rozwiązań prowadzących
do niższego zużycia energii eklektycznej jak np. fotowoltaiki, czy zastosowanie energooszczędnych opraw
oświetleniowych to roboty zdefiniowane w pojęciu efektywność energetyczna. Bez znaczenia jest – w opinii
odwołującego - czy wykonuje się je na obiekcie nowym czy istniejącym, gdyż roboty te wykonuje się z użyciem takich
samych rozwiązań, materiałów i tą samą techniką bowiem sposób wykonania robót budowlanych definiują m.in. knr-y,
które są identyczne dla wszystkich robót budowlanych.
Reasumując odwołujący stwierdził, że w budynkach wskazanych jako referencyjne wykonano także roboty, wpływające
na poprawę efektywności energetycznej tych budynków, co spełnia postawiony warunek. W referencyjnych robotach
została zabudowana instalacja fotowoltaiczna o mocy 6,4 kWp na każdym budynku. Instalacja ta ma na celu
zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w częściach wspólnych budynku (garaże podziemne, korytarze, oraz w
pomieszczeniach administracyjnych). Ponadto wykonano docieplenie ścian zewnętrznych płytami styropianowymi gr. 20
cm uzyskując wymagany dopiero od 31.12.2020 r. współczynnik przenikalności cieplnej U=0,2 W/m2xK, wykonany został
tzw. ciepły montaż stolarki okiennej zgodnie z dokumentacją projektową, zostały zastosowane energooszczędne oprawy
oświetleniowe LED, które również przyczyniają się do zmniejszenia zużycia energii elektrycznej.
Wobec powyższego – zdaniem odwołującego - brak uznania realizacji wskazanych w wykazie z dnia 22 stycznia 2025
roku w poz. A2 i A3 jest nieuprawniony, a tym samym wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust.
1 ustawy Pzp jest działaniem sprzecznym z prawem.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Termomodernizacja budynku
Szkoły Podstawowej nr 3 im. Kornela Makuszyńskiego w Bogatyni”. Opis przedmiotu zamówienia opisuje projekt
budowlany opracowany przez „Solarsystem s.c. Biuro Projektowe”, ul. Słowackiego 42, 32-400 Myślenice (pkt 5.2 SW Z).
W pkt 12.4.1) SWZ (pierwotne brzmienie) zamawiający wskazał, iż:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek
określonych w pkt 19 SW Z oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie:
(…)
4) zdolności technicznej i zawodowej:
Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawcy muszą wykazać, że
4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej :
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności
energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty
dotyczące docieplenia ścian, wymiany stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż
15.000.000,00 zł brutto,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w
przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą
termozgrzewalną.
Zamawiający uzna doświadczenie również w sytuacji łączenia ww. zakresów robót w ramach jednej umowy.”.
Pismem z dnia 16 lipca 2024 roku jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie czy:
„Czy Zamawiający uzna za wystarczające doświadczenie Wykonawcy, który wykaże spełnienie warunku udziału w
postępowaniu wskazując:
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) w okresie ostatnich 5 lat, obejmująca swoim zakresem docieplenie nowego
wybudowanego budynku o kubaturze ponad 30000 m3, o wartości robót ponad 15 000 000,00 zł brutto, w zakresie których
były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. oraz
pozostałe cztery roboty budowlane wymagane przez Zamawiającego.”.
W odpowiedzi na powyższe pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi i treści:
„Zamawiający wprowadzi stosowną modyfikację do treści SWZ” i nadał pkt 12.4.1. SWZ następującą treść:
„4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej :
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności
energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty
dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż
15.000.000,00 zł brutto,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w
przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej,
- jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą
termozgrzewalną.”.
W pkt 14 Informacja o podmiotowych środkach dowodowych ppkt 2) lit. c) SWZ zamawiający wskazał, że:
„Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie
krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środkach dowodowych tj.: (…)
c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn
niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty (załącznik nr 5)”.
Odwołujący pismem z dnia 16 stycznia 2025 roku – na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - został wezwany do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robót budowlanych.
W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący – w dniu 22 stycznia 2025 roku - złożył wykaz robót budowlanych, obejmujący
pozycje: A2 i A3, tj.:
Lp.
Nazwa
i lokalizacja zadania
Rodzaj i zakres
wykonanych robót
budowlanych
Termin rozpoczęcia i
zakończenia
realizacji
robót budowlanych
Wartość brutto
zrealizowanych robót
budowalnych
Zamawiający
(nazwa, adres,
telefon)
A.2
„Budowa budynku
mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul.
Poleskiej 25 w
Częstochowie- Budynek A”;
kubatura: 32 872,98 m3
A.3
„Budowa budynku
mieszkalnego
wielorodzinnego przy
ul. Poleskiej 21 w
Częstochowie- Budynek
A1”;
kubatura: 32 872,98 m3
Wykonanie robót
budowlanych obejmujących
swoim zakresem poprawę
efektywności
energetycznej budynku o
kubaturze min. 30 000,00
m3, w zakresie których były
realizowane roboty
dotyczące docieplenia
ścian, montażu stolarki
zewnętrznej i wykonanie
instalacji c. o. o wartości
robót nie mniejszej niż 15
000 000,00 zł brutto
Wykonanie robót
budowlanych obejmujących
swoim zakresem poprawę
efektywności
energetycznej budynku o
kubaturze min. 30 000,00
m3, w zakresie których były
realizowane roboty
dotyczące docieplenia
ścian, montażu stolarki
zewnętrznej i wykonanie
instalacji c. o. o wartości
robót nie mniejszej niż 15
000 000,00 zł brutto
od 15.01.2021 r.
do 28.04.2023 r.
36 964 798,00 zł
brutto
Inwestycja
deweloperska
własna CZĘSTOBUD
Sp. z o. o., al.
Bohaterów Monte
Cassino 40, 42- 200
Częstochowa
od 19.10.2021 r.
do 27.02.2024 r.
40 116 524,00 zł
brutto
Inwestycja
deweloperska
własna
CZĘSTOBUD Sp. z
o. o., al. Bohaterów
Monte Cassino 40,
42- 200
Częstochowa
Pismem z dnia 18 lutego 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – „do
złożenia/uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia: dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych
wymienionych w pkt 14 ppkt 2 SW Z tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.”.
W ww. wezwaniu zamawiający wskazywał, iż:
„Wykonawca w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ wykazał w tym zakresie jednąrobotę budowlaną polegającą na
BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż
„termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakładają realizację robót
budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOW EGO obiektu.
Taka też była intencja
Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje
właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia
aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka”
realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli
przy budowie nowego obiektu).”.
Czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych środków dowodowych wymienionych w
pkt 14 ppkt 2 SW Z, tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, jak i dokumentu JEDZ, zakwestionował odwołujący
odwołaniem wniesionym w dniu 26 lutego 2025 roku.
W dniu 28 lutego 2025 roku wykonawca PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w przepisach art. 525
ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 11 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 13 marca 2025 roku odwołujący złożył pismo procesowe, zawierające dodatkowe jego stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności
zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołanie należało oddalić z następujących względów.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub
zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Istotą sporu było ustalenie czy realizacje wskazane w poz. A2 i A3 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 5), złożonego
przez odwołującego, (a także wskazane w oświadczeniu JEDZ), potwierdzają spełnianie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia, czy też nie. A zatem czy ten podmiotowy środek dowodowy należy uznać w
tym zakresie za obarczony błędami / brakami. Zamawiający kwestionował bowiem wskazane przez odwołującego w
wykazie robót budowalnych inwestycje: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w
Częstochowie – Budynek A” oraz Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie
– Budynek A1”. Zamawiający uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
podnosił, że odwołujący wykazał: „robotę budowlaną polegającą na BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia
wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku
użyteczności publicznej” zakładają realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy
NOWEGO obiektu (…)”.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że wykazywane przez odwołującego pod pozycjami A.2. i A.3. roboty budowlane
dotyczyły budowy nowego budynku mieszkalnego. Kwestią sporną było natomiast to, czy roboty budowlane, którymi miał
się wykazać wykonawca, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. obejmujące swoim zakresem
termomodernizację /poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków można wykonać tylko na
istniejących już obiektach, czy również w ramach budowy nowego budynku.
Na wstępie Izba zaznacza, że część argumentacji zamawiającego, wyrażona również w treści wezwania do
uzupełnienia dokumentów, iż: „Taka też była intencja Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w
postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym
obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie
poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka” realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie
szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli przy budowie nowego obiektu).”, była bezprzedmiotowa w
kontekście oceny czy kwestionowane przez zamawiającego roboty budowlane z poz. A2 i A3 potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego. Ta bezprzedmiotowość wynika z faktu, że ocena spełnienia
warunków udziału w postępowaniu dokonywana przez zamawiającego powinna być obiektywna i powinna odwoływać się
do treści warunku udziału w postępowaniu interpretowanego przy pomocy wykładni literalnej, a nie przez pryzmat „intencji
zamawiającego”, które nie wynikają z treści warunku. Także odwołanie się do przedmiotu zamówienia, który obejmuje
realizację robót w istniejącym i funkcjonującym obiekcie szkoły nie jest zasadne. Oczywiście zgodnie z art. 112 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je
jako minimalne poziomy zdolności. Zachowanie zasady proporcjonalności oznacza, że warunki opisane przez
zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych uwarunkowań danego zamówienia, w
szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia
jego złożoności oraz warunków realizacji. Nie oznacza to jednak, że będą obejmować taki sam przedmiot. Innymi słowy,
niezasadne jest wywodzenie przez zamawiającego, że skoro przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje
wykonanie robót budowlanych w istniejącym i funkcjonującym obiekcie, to także roboty budowalne wykazywane w
ramach warunku udziału w postępowaniu winny być z tego tytułu również wykonane na takim obiekcie.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Izba uznała, że wykładnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt
12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, prowadzi do wniosku, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku winien
wykazać się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych wykonanych na istniejącym obiekcie.
Zdaniem Izby, zamawiający dokonał w sposób prawidłowy oceny dokumentów złożonych przez odwołującego w toku
postępowania, w tym oświadczenia JEDZ i wykazu robót budowlanych – załącznika nr 5 i zasadnie stwierdził, że roboty
budowlane polegające na budowie nowego budynku mieszkalnego nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia.
Warunek udziału w postępowaniu, określony w pkt 12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, bezsprzecznie wymagał
wykazania się co najmniej jedną (zakończoną) robotą budowlaną, obejmującą swoim zakresem termomodernizację /
poprawę efektywności energetycznej budynku. Tego rodzaju roboty budowlane są wykonywane na obiektach już
wybudowanych. Odwołujący powoływał się na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i, jak już powyżej
zostało szerzej wskazane, Izba zgadza się z tym, że prymat ma zawsze literalna wykładnia warunku udziału w
postepowaniu, chyba, że prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Wówczas należałoby się posiłkować innymi
rodzajami wykładni.
W niniejszym przypadku literalna wykładnia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na konieczność
wykazania się robotą budowalną z zakresu termomodernizacji czy poprawy efektywności energetycznej. Celem takich
robót, już jak sama nazwa wskazuje, jest polepszenie warunków energetycznych (cieplnych) dla danego obiektu. Tym
samym musi on już istnieć. Zatem, nie jest tak, że zamawiający kieruje się „intencjami” nie wyrażonymi w treści warunku,
ale w tym przypadku „intencja zamawiającego”, odzwierciedlona w treści wezwania skierowanego do odwołującego,
wynika także bezpośrednio z brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Dodać należy, że odwołujący nie wykazał, że termomodernizacja/ polepszenie efektywności energetycznej mogą
być wykonane na nowo budowanych budynkach. Oczywiście też należy mieć na uwadze, że zakres robót, które są
wykonywane na nowo budowanych budynkach, może być nawet tożsamy z tymi co są wykonywane w ramach
termomodernizacji/ polepszenia efektywności cieplnej w istniejących budynkach, czyli w jednym, jak i w drugim
przypadku będą to np. roboty polegające na dociepleniu budynku. Jednakże w ramach nowo powstających budynków
będą to roboty, które po prostu już na etapie projektowania przewidują wyższe standardy energetyczne. Innymi słowy nie
ma tu modernizacji cieplnej czy poprawy efektywności energetycznej tylko zakładany jest wyższy stopień efektywności
cieplnej już od początku realizacji obiektu. Natomiast w ramach robót, do których referuje warunek i w wyniku ich
przeprowadzenia, uzyskuje się dopiero ulepszenie /poprawę warunków energetycznych i cieplnych danego budynku.
Zauważyć należy, że zgodnie z ustawową definicją termomodernizacji określoną w art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21
listopada 2008 roku o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz.
U. z 2024 poz. 1446, ze zm.) przez przedsięwzięcia termomodernizacyjne należy rozumieć przedsięwzięcia,
których przedmiotem jest:
a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby
ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego
zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania
przez nie zadań publicznych,
b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych
oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci
energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały
podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków,
c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła,
w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,
d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji.
Ponadto, zwrócić należy uwagę na ustawową definicję przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności
energetycznej – jako działania polegającego na wprowadzeniu zmian lub usprawnień w obiekcie, w urządzeniu
technicznym lub w instalacji, w wyniku których uzyskuje się oszczędność energii, określoną w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia
20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2024 poz. 1047, ze zm.).
Legalne definicje, jak i sama wykładnia językowa, wskazują jednoznacznie, że termomodernizacja/poprawa
efektywności energetycznej zakłada pewne ulepszenie/ wprowadzenie zmian w obiekcie. W następstwie
wprowadzonych zaś ulepszeń (zmian/modernizacji) uzyskuje się oszczędność energii.
Rację należy przyznać odwołującemu, że na efektywność energetyczną ma wpływ dobór określonych materiałów
i rozwiązań. Natomiast w przypadku nowobudowanych budynków chodzi o efektywność energetyczną określoną już na
etapie projektowania. Zaś termomodernizacja /poprawa efektywności energetycznej odnosi się do obiektów
wybudowanych, już istniejących, gdzie w ramach prowadzonych robót budowlanych wprowadzane są stosowne
ulepszenia.
Ponadto, dodać należy, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnych przesłanek na podstawie, których można by
przyjąć odmienną interpretację robót budowlanych opisanych w ramach warunku. Odwołujący powołał się wyłącznie na
jedno zdanie zawarte na stronach rządowych, iż: „Poprawa efektywności energetycznej powinna stać się priorytetem w
kwestii projektowania nowych budynków oraz modernizacji budynków już istniejących, a oszczędzanie energii powinno
odbywać się na zasadach racjonalnego jej gromadzenia i zużycia”(https://www.gov.pl/web/edukacjaekologiczna/efektywnosc-energetyczna-budynku--czym-jest-i-jak-ja-zwiekszac).
W ocenie Izby, jedno takie zdanie wyrwane z kontekstu, nie przesądza o słuszności stanowiska odwołującego.
Tym bardziej, że w powołanej publikacji brak dalszego odniesienia się do poprawy efektywności energetycznej w ramach
nowo budowanych budynków, a raczej zawiera ona wskazanie na działania, które mogą doprowadzić do takiej poprawy
na istniejących obiektach. Przykładowo jest tam mowa o audycie energetycznym: „Zanim jednak podejmiemy się zadania
wprowadzenia często kosztownych zmian budowlanych dotyczących poprawy efektywności energetycznej budynku, warto
najpierw wraz z ekspertem przeanalizować wszystkie niezbędne działania i przeprowadzić tzw. audyt energetyczny. Audyt
energetyczny sporządzany jest w celu określenia stopnia energooszczędności budynku, ale także przedstawienia
zakresu i parametrów technicznych prac, które należy wykonać w ramach termomodernizacji. Audyt określa, w których
przestrzeniach budynku ubytki energii są największe i wskazuje tym samym, jakie obszary wymagają najpilniejszych
działań, by otrzymać oszczędności energii”.
Dodatkowo stwierdzić należy, że zarzutu odwołującego nie uzasadnia także zmiana SW Z dokonana przez
zamawiającego, a dotycząca treści ustalonego warunku. Izba przyjęła za wiarygodną argumentację zamawiającego
przedstawioną na rozprawie w kwestii zmiany wyrażenia „wymiana stolarki” na „montaż stolarki”, że w ten sposób
dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem w zakresie robót, gdy dany wykonawca dokonał samego
montażu stolarki, w sytuacji, gdy demontaż był już dokonany uprzednio przez innego wykonawcę. Zważyć zaś należy, że
warunek udziału w postępowaniu nie uległ zmianie co do tego, aby referencyjne roboty budowlane obejmowały swoim
zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty
ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………………..