Sygn. akt: KIO 694/24
WYROK
Warszawa, dnia 18 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 3 marca 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Strzygłowskiej 67FK (04-872 Warszawa) , Agromil spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach przy ul. Rolniczej 442 (05-092 Łomianki) oraz KMM System
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 2/31 (00-020 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Zakład Usług Komunalnych w Łowiczu z siedzibą w Łowiczu przy ul. Armii Krajowej
2b (99-400 Łowicz)
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Annę Bączek i Andrzeja Bączka prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą NOVUM
S.C. A.B., A.B. z siedzibą w Markach przy ul. Paderewskiego 14 (05-270 Marki) oraz EKO-ERDE spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Markach przy ul. Lisa Kuli 25 (05-270 Marki)
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Agromil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Łomiankach oraz KMM System spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Senda spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Agromil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach
oraz KMM System spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Anny Bączek i Andrzeja Bączka prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą NOVUM S.C. A.B., A.B. z siedzibą w Markachoraz EKO-ERDE spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Markach, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący:…………………………….
Sygn. akt: KIO 694/24
Uzasadnie nie
Zakład Usług Komunalnych w Łowiczu zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Wywóz i
zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych, skratek, oraz zawartości piaskowników w 2024/2025
o numerze: 9/2023, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia
2023 r. pod numerem 2023/S 242-758856.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 3 marca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Senda Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Agromil Sp. z o.o. z siedzibą
w Łomiankach oraz KMM System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie
wobec czynności zamawiającego w postępowaniu, dotyczących zadania nr, polegających na:
- prowadzeniu niedozwolonych negocjacji oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Annę Bączek i Andrzeja Bączka prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą NOVUM S.C. A.B., A.B. z siedzibą w Markachoraz EKO-ERDE Sp. z o.o. z siedzibą w Markach(zwanych dalej
jako: „Konsorcjum NOVUM”) przez wezwanie Konsorcjum NOVUM do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
oświadczenia złożonego przez Konsorcjum NOVUM
w punkcie w pkt 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza oferty Konsorcjum NOVUM dla Zadania 1;
- uwzględnieniu niedopuszczalnej zmiany treści oferty Konsorcjum NOVUM w zakresie treści oświadczenia złożonego
przez Konsorcjum NOVUM w punkcie w pkt 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza oferty Konsorcjum NOVUM
dla Zadania 1;
- badaniu zmienionej w sposób niedopuszczalny oferty Konsorcjum NOVUM w zakresie treści oświadczenia złożonego
przez Konsorcjum NOVUM w punkcie w pkt 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza oferty Konsorcjum NOVUM
dla Zadania 1;
- wyborze zmienionej w sposób niedopuszczalny oferty Konsorcjum NOVUM w zakresie treści oświadczenia złożonego
przez Konsorcjum NOVUM w punkcie w pkt 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza oferty Konsorcjum NOVUM
dla Zadania 1 jako najkorzystniejszej;
- zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 223 ust. 1 Pzp z uwagi na prowadzenie niedozwolonych negocjacji oferty Konsorcjum NOVUM przez wezwanie
Konsorcjum NOVUM do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum NOVUM w
punkcie w pkt 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza oferty Konsorcjum NOVUM dla Zadania 1, pomimo braku
zaistnienia przesłanek warunkujących wezwanie do złożenia wyjaśnień, gdyż oświadczenie Konsorcjum NOVUM w ww.
zakresie było jasne i nie budziło żadnych wątpliwości, co w konsekwencji doprowadziło do sprzecznej z przepisami Pzp
zmiany treści oferty Konsorcjum NOVUM
i przyznania jej większej ilości punktów w kryterium pozacenowym: Termin odbioru odpadów;
2) art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór zmienionej niezgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp oferty Konsorcjum NOVUM jako
najkorzystniejszej pomimo że w istocie oferta Konsorcjum NOVUM przed niedozwoloną zmianą nie była
najkorzystniejsza oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego która była najkorzystniejsza;
3) art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz udzielenie zamówienia Konsorcjum NOVUM wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp tj. wykonawcy,
którego oferta nie była najkorzystniejsza i nieudzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta była najkorzystniejsza tj.
odwołującemu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości;
- unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum NOVUM najkorzystniej w zakresie Zadania nr 1;
- nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie
Zadania 1.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku ww. działań i zaniechań
zamawiającego, podjętych z naruszeniem ww. przepisów oferta Konsorcjum NOVUM została uznana za
najkorzystniejszą. Gdyby natomiast zamawiający nie dopuścił się ww. nieprawidłowości to za najkorzystniejszą uznałby
ofertę odwołującego
w rozumieniu SW Z i przepisów prawa. Odwołujący wskazał ponadto, że szkoda, jaką może ponieść w wyniku
zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby, realizując zamówienie.
W uzasadnieniu odwołujący w stwierdził, że na podstawie art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest
opisać kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny
i zrozumiały. Przepis art. 240 ust. 2 Pzp stanowi natomiast, że kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie
poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zgodnie z ww. art. 240 ust. 1 Pzp w sposób jasny, jednoznaczny
i precyzyjny określił w kryterium termin odbioru odpadów przedziały terminów odbioru odpadów w miesiącach letnich
określając następującą liczbę punktów za odbiór
w poszczególnych przedziałach:
1) mniej niż 24 godzin od zgłoszenia – 20 pkt;
2) w ciągu 24-36 godzin od zgłoszenia- 10 pkt;
3) w ciągu 37-48 godzin od zgłoszenia – 5 pkt.
Zdaniem odwołującego z treści tego postanowienia wynika jednoznacznie, że 20 pkt przyznaje się tej ofercie, w której
termin odbioru odpadów określono na mniej niż 24 godziny. Natomiast ofercie, w której wskazano termin odbioru
odpadów w przedziale począwszy od: „w ciągu 24 godzin” przyznaje się 10 pkt. Zatem analizując jednoznaczną treść
pierwotnej oferty Konsorcjum NOVUM w ww. kryterium termin ten określono jako „w ciągu 24 godzin”. Zatem w świetle
jednoznacznego, literalnego brzmienia tej oferty przed jej zmianą zamawiający powinien przyznać ofercie Konsorcjum
NOVUM 10 pkt a nie 20 pkt.
Przechodząc dalej odwołujący wskazał, że art. 223 ust. 1 Pzp przy uwzględnieniu zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji zabrania generalnie dokonywania zmian oferty. W szczególności do zmiany oferty
nie może dojść w drodze złożenia wyjaśnień przez wykonawcę. W ocenie odwołującego Konsorcjum NOVUM z
naruszeniem art. 223 ust. 1 Pzp dokonało zmiany treści swojej oferty w wyjaśnieniach z dnia 30 stycznia 2024 r.
zmieniając termin odbioru odpadów z przedziału obejmującego łączenie 24 godziny (a więc także 24 godzinę) na mniej
niż 24 godziny. Co gorsza zamawiający zmianę tą zaaprobował
i uznał, że Konsorcjum NOVUM zaoferowało mniej niż 24 podczas gdy w pierwotnej, jednoznacznej w swej treści ofercie
Konsorcjum NOVUM wskazało, że dokona odbioru odpadów w miesiącach letnich „w ciągu 24 godzin”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór zmienionej niezgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp oferty
Konsorcjum NOVUM jako najkorzystniejszej, pomimo że w istocie oferta Konsorcjum NOVUM przed niedozwoloną
zmianą nie była najkorzystniejsza oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która była najkorzystniejsza
odwołujący wskazał, że w konsekwencji dopuszczenia niezgodnej z Pzp zmiany oferty Konsorcjum NOVUM
zamawiający przyznał zmienionej ofercie Konsorcjum NOVUM w kryterium dotyczącym odbioru odpadów w okresie
letnim 20 pkt. Gdyby natomiast zamawiający w sposób prawidłowy badałby tą ofertę z pominięciem zmiany zawartej
w wyjaśnieniach Konsorcjum NOVUM z dnia 30 stycznia 2024 r. to przyznałby w tym kryterium 10 pkt za odbiór odpadów
w przedziale „ciągu 24-36 godzin od zgłoszenia”. Powyższe uchybienie doprowadziło zamawiającego do wyboru oferty
Konsorcjum NOVUM, która w istocie nie jest najkorzystniejsza bowiem nie uwzględniając sprzecznej z ww. przepisami
zmiany oferty otrzymałaby ona mniej punktów od oferty odwołującego.
W konsekwencji odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę liczbę punktów za oba kryteria za najkorzystniejszą
zamawiający zobligowany byłby uznać ofertę odwołującego. Powyższe sprzeczne z ww. przepisami działania
zamawiającego spowodowały, że odwołujący, który złożył prawidłową ofertę został potraktowany przez zamawiającego
w sposób nierówny (gorszy) w stosunku do pozostałych wykonawców a w szczególności wobec Konsorcjum NOVUM,
któremu zamawiający w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z obowiązującymi przepisami dał możliwość dokonania
zmiany oferty tak aby uzyskała maksymalną ilość punktów w kryterium Termin odbioru odpadów. W przypadku, gdyby
zamawiający nie umożliwiłby Konsorcjum NOVUM dokonania zmiany oferty w wyjaśnieniach z dnia 30 stycznia 2024 r.
jego oferta nie zostałby uznana za najkorzystniejszą bowiem w ww. kryterium otrzymałaby o 10 pkt mniej a w
konsekwencji okazałaby się mniej korzystna od oferty odwołującego. Tym samym w ocenie odwołującego w pełni
zasadny był zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia Konsorcjum NOVUM wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia: A.B. i A.B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą
NOVUM S.C. A.B., A.B. z siedzibą w Markach oraz EKO-ERDE Sp. z o.o.
z siedzibą w Markach.
W dniu 13 marca 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,
w której złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości złożonego odwołania i wniósł
o umorzenie postępowania odwoławczego.
W dniu 14 marca 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił
argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego
przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Anny Bączek i Andrzeja Bączka prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą NOVUM S.C. A.B., A.B. z siedzibą w Markachoraz EKO-ERDE Sp. z o.o. z siedzibą w Markach
(zwanych dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku
z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Jak wskazano powyżej zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu. Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję wynikającą z art.
523 ust. 3 Pzp rozpoznała przedmiotowe odwołanie.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez
zamawiającego w dniu 11 marca 2024 r., w tym w szczególności:
- specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami (zwaną dalej jako: „SWZ”);
- ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego;
- pismo zamawiającego z dnia 29 stycznia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp,
stanowiące żądanie od wykonawcy wyjaśnień treści oferty;
- pismo z dnia 30 stycznia 2024 r., stanowiące odpowiedź przystępującego na powyżej wskazane pismo zamawiającego
z dnia 29 stycznia 2024 r.;
- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 22 lutego 2024 r.;
2) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego dotyczące wcześniej prowadzonego postępowania przez
zamawiającego pn.: Wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych, skratek oraz zawartości
piaskowników 2022/2023 tj. wyciąg z SWZ obejmujący rozdział XVIII, wzór formularza ofertowego oraz informację
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Izba ustaliła co następuje
Zamawiający podzielił postępowanie na 3 części (zadania). Zadanie 1 obejmowało usługę polegającą na sukcesywnym
odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu (odzysk lub unieszkodliwianie) 9 000 Mg komunalnych osadów ściekowych
(kod 19 08 05) powstających w Miejskiej Oczyszczalni Ścieków (MOŚ) w Łowiczu przy ul. Filtrowej 1.
W rozdziale XVIII pn. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE
OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW
I SPOSOBU OCENY OFERT w ust. 1 zamawiający wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert:
1) Cena (C) – waga kryterium 60%;
2) Termin odbioru odpadów (T) – waga kryterium 40%.
W rozdziale XVIII ust. 4 SW Z zamawiający opisał zasady oceny ofert w kryterium Termin odbioru odpadów (T) waga
40%. Kryterium to zostało podzielone na dwa podkryteria. Pierwsze kryterium, oznaczone jako T1, zamawiający opisał w
następujący sposób:
Termin odbioru odpadów w miesiącach czerwiec - sierpień -20%,(T1) w tym:
- w ciągu mniej niż 24 godzin od zgłoszenia – 20 pkt
- w ciągu 24-36 godzin od zgłoszenia- 10 pkt
- w ciągu 37-48 godzin od zgłoszenia – 5 pkt.
Ocena ofert w kryteriach opierała się o deklaracje wykonawcy podane ofercie. Wykonawca był zobowiązany do jej
złożenia w formularzu oferty, którego wzór stanowiący załącznik nr 1 do SW Z w ust. 4 w następujący sposób
przewidywał możliwość podania informacji do oceny w kryteriach:
Zadanie
Termin wykonanie przedmiotu zamówienia
Zadanie 1
Zobowiązujemy się dokonywać odbioru osadów z terenu MOŚ
partiami, w miarę potrzeb Zamawiającego, w okresie od podpisania
umowy do 30.06.2025 r. lub do wyczerpania ilości odpadów określonej
w zamówieniu, nie później niż w ciągu w ciągu ………. dni od
zgłoszenia zapotrzebowania przez Zamawiającego, za wyjątkiem
okresu letniego (czerwiec-sierpień) gdy odbiór odpadów następować
będzie w ciągu ……… godzin od zgłoszenia
Oferty w postępowaniu w ramach Zadania 1 złożyło czterech wykonawców. Poniżej przedstawiono ceny brutto
ofert podanych przez poszczególnych wykonawców oraz sposób wypełnienia ust. 4 formularza ofertowego przez tych
wykonawców dla Zadania 1:
- odwołujący: cena brutto: 2 012 040,00 zł – ust. 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza ofertowego dla Zadania
1: Zobowiązujemy się dokonywać odbioru osadów
z terenu MOŚ partiami, w miarę potrzeb Zamawiającego, w okresie od podpisania umowy do 30.06.2025 r. lub do
wyczerpania ilości odpadów określonej w zamówieniu, nie później niż w ciągu w ciągu 2 dni od zgłoszenia zapotrzebowania
przez Zamawiającego, za wyjątkiem okresu letniego (czerwiec-sierpień) gdy odbiór odpadów następować będzie w ciągu
mniej niż 24 h od zgłoszenia;
- przystępujący: cena brutto: 1 989 684,00 zł – ust. 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza ofertowego dla
Zadania 1: Zobowiązujemy się dokonywać odbioru osadów
z terenu MOŚ partiami, w miarę potrzeb Zamawiającego, w okresie od podpisania umowy do 30.06.2025 r. lub do
wyczerpania ilości odpadów określonej w zamówieniu, nie później niż w ciągu 2 dni od zgłoszenia zapotrzebowania przez
Zamawiającego, za wyjątkiem okresu letniego (czerwiec-sierpień) gdy odbiór odpadów następować będzie w ciągu 24
godzin od zgłoszenia;
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Altervita Sp. z o.o. Sp. K.
z siedzibą w Nowej Soli, BM Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Andrychowie i Ekotech Silesia Sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach: cena brutto: 2 680 776,00 – ust. 4 pt.: „Termin realizacji zamówienia” formularza ofertowego dla Zadania 1:
Zobowiązujemy się dokonywać odbioru osadów z terenu MOŚ partiami, w miarę potrzeb Zamawiającego, w okresie od
podpisania umowy do 30.06.2025 r. lub do wyczerpania ilości odpadów określonej w zamówieniu, nie później niż w ciągu w
ciągu 2 dni od zgłoszenia zapotrzebowania przez Zamawiającego, za wyjątkiem okresu letniego (czerwiec-sierpień) gdy
odbiór odpadów następować będzie w ciągu 24 godzin od zgłoszenia;
- wykonawca Ziemia Polska Sp. z o. oz siedzibą w Warszawie: cena brutto: 3 032 640,00 zł – ust. 4 pt.: „Termin realizacji
zamówienia” formularza ofertowego dla Zadania 1: Zobowiązujemy się dokonywać odbioru osadów z terenu MOŚ
partiami, w miarę potrzeb Zamawiającego, w okresie od podpisania umowy do 30.06.2025 r. lub do wyczerpania ilości
odpadów określonej w zamówieniu, nie później niż w ciągu 2 dni od zgłoszenia zapotrzebowania przez Zamawiającego, za
wyjątkiem okresu letniego (czerwiec-sierpień) gdy odbiór odpadów następować będzie w ciągu 24 godzin od zgłoszenia.
Zamawiający wszystkich wykonawców, oprócz odwołującego, wezwał do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223
ust. 1 Pzp. Wezwania dotyczyły kryterium T1. Przystępujący został wezwany pismem z dnia 29 stycznia 2024 r, w
którym zamawiający wskazał m. in.:
U Zamawiającego zrodziła się wątpliwość odnośnie zapisu w złożonej ofercie, w ust. 4 załączonego formularza ofertowego
,, ... w ciągu 24 godzin od zgłoszenia." w odniesieniu do zapisów SWZ.
Jak Wykonawca rozumiał termin odbioru w ciągu 24 godzin, składając ofertę, w odniesieniu do zapisów SW Z rodz. XVIII
ust. 4.?
Przystępujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z dnia 30 stycznia 2024 r. W ww. piśmie przystępujący
podał m. in. następujące wyjaśnienie:
Wykonawca złożył ofertę wykorzystując wzór formularza oferty stanowiący załącznik nr 1 do swz, zgodnie z jego treścią
(bez modyfikacji, tak jak zalecał Zamawiający w swz). Zgodnie ze złożonym oświadczeniem woli w okresie letnim odbiór
następować będzie w ciągu 24 godzin od zgłoszenia.
Oświadczenie należy rozumieć jako nasze zobowiązanie do odbioru odpadów w przedziale czasowym od pierwszej minuty
(godzina 0) do rozpoczęcia dwudziestej czwartej godziny, licząc od przekazania zgłoszenia. Odbiór zostanie więc
wykonany w okresie do 24 godzin
( w ciągu mniej niż 24 godzin).
Potwierdzam niniejszym, że wolą wykonawców występujących wspólnie było złożenie oferty z terminem wykonania
odbioru odpadów w okresie letnim w czasie krótszym niż 24 godziny, która to wola została wyrażona w formularzu oferty.
W dniu 22 lutego 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu. Wybór dotyczył również Zadania 1. Jako najkorzystniejsza w tym zadaniu została wybrana oferta
przystępującego, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu. Z informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty wynikało, że wszyscy wykonawcy w ramach kryterium T1 uzyskali maksymalną liczbę
punktów tj. 20 pkt.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.;
- art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia.;
- art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców:
- art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający ustalił, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Spór dotyczył
kwestii interpretacji postanowień SW Z dotyczących kryterium oznaczonego jako T1 w kontekście przepisów Pzp z
uwzględnieniem okoliczności sprawy.
Przystępujący wypełniając ust. 4 formularza ofertowego dla Zadania 1 w zakresie kryterium T1 złożył deklarację,
że w okresie od czerwca do sierpnia będzie odbierał odpady w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. W tożsamy sposób
deklarację w ramach przedmiotowego kryterium złożyli dwaj inny wykonawcy składający oferty w ramach Zadania 1.
Odwołujący jako jedyny wykonawca w inny sposób wypełnił deklarację związaną z kryterium T1
i wskazał, że w okresie od czerwca do sierpnia będzie odbierał odpady w ciągu mniej niż 24 h od zgłoszenia. Interpretując
złożone przez obu wykonawców deklaracje w zakresie kryterium T1 Izba uznała, że literalnie analizując obie deklaracje
należało stwierdzić, iż deklaracja przystępującego wskazywała na wykonanie zadania objętego tym kryterium
w przedziale czasowym od 0 do 24 godziny (włącznie) od momentu zgłoszenia, natomiast deklaracja odwołującego
obejmowała wykonanie usługi w przedziale czasowym od 0 do 23 godziny 59 minuty i 59 sekundy od zgłoszenia. Nie
mogło być żadnych wątpliwości, że zastosowany przez obu wykonawców zwrot w ciągu oznaczał przedział czasowy
dokonania odbioru odpadów, a nie konkretny „na sztywno” określony termin. Tym samym deklaracja złożona przez
przystępującego oznaczała, że nie zamierzał on dokonywać odbioru odpadów dokładnie i równo w 24 godziny od
zgłoszenia tylko właśnie w przedziale czasowym obejmującym 24 godziny liczone od momentu zgłoszenia. Powyższe
ustalenie oznaczało, że deklaracje przystępującego i odwołującego w zakresie czasu realizacji usługi w miesiącach
czerwiec-sierpień różniły się o 1 sekundę.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że rozstrzygnięcie odwołania
w przedmiotowej sprawie wymagało odpowiedzi na dwa pytania:
- po pierwsze czy różnica 1 sekundy w zakresie deklaracji związanej z odbiorem odpadów
w miesiącach czerwiec-sierpień powinna skutkować dziesięciopunktową różnicą w ramach kryterium T1?;
- po drugie czy z okoliczności przedmiotowej sprawy można było wywieść, że przystępujący dążył do uzyskania
maksymalnej wartości punktowej w ramach kryterium T1 lub chciał zadeklarować okres czasu realizacji usługi właściwy
dla największej wartości punktowej?
Szukając odpowiedzi na pierwsze pytanie skład orzekający wyszedł z powyżej opisanego ustalenia i stwierdził, że
przystępujący nie zadeklarował, że wykona usługę, do której referowało kryterium T1 w czasie równo 24 godzin lub
czasie powyżej 24 godzin np. zawierającym się przedziale od 24 do 36 godzin, do którego odnosił się drugi zakres
punktowy w ramach kryterium, skutkujący przyznaniem 10 pkt. Przystępujący zadeklarował wykonanie usługi w ciągu 24
godzin. Ponadto po analizie opisu kryterium T1 Izba doszła do przekonania, że zamawiający w sposób niekonsekwentny
ustalił przedziały punktowe, inaczej można powiedzieć „widełki”, w zakresie przewidzianej punktacji za zadeklarowany
czas wykonania usługi dla kryterium T1. Z opisu tego kryterium z tiret drugiego oraz trzeciego, jak również z dalszego
opisu kryterium T2 – Termin odbioru odpadów
w miesiącach wrzesień-maj – można było wywnioskować, że zamiarem zamawiającego było określenie „widełek”
parametru ocenianego w ten sposób, żeby wykluczyć pokrywanie się zakresów. Stąd np. deklaracja 36 godzin oznaczała
przyznanie 10 punktów, a deklaracja 37 godzin przyznanie 5 punktów. Tylko w przypadku zakresu odnoszącego się do
dwóch pierwszych przedziałów punktowych w kryterium T1 podana została liczba 24 godzin. To mogło być mylące dla
wykonawców, czego efektem były tożsame deklaracje dotyczące kryterium T1 u trzech wykonawców.
Poza tym deklaracja przystępującego w zakresie odbioru odpadów w miesiącach czerwiec-sierpień w zdecydowanie
przeważającym zakresie zwierała się w ramach przedziału gwarantującego przyznanie maksymalnej ilości punków.
Deklaracja przystępującego przekraczała okres czasu realizacji usługi właściwy dla uzyskania maksymalnej wartości
punktowej zaledwie o 1 sekundę. Przekroczenie to nie mogło zostać uznane za wpływające, w chociażby najmniejszym
stopniu, na jakość świadczonej usługi, której dotyczyła deklaracja. W ocenie składu orzekającego różnica 1 sekundy dla
wykonania tego rodzaju usług ma charakter zupełnie pomijalny, wręcz niezauważalny. Tym samym deklaracja
przystępującego dotycząca kryterium T1 nie mogła skutkować obniżeniem mu punktacji aż
o 10 pkt.
Izba uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przyznanie przystępującemu maksymalnej liczby punktów w
kryterium T1 nie naruszało zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. W tym przypadku, spośród
zasad określonych w tym przepisie szczególną uwagę należało zwrócić na zasadę proporcjonalności, której stosowanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma wymiar praktyczny i wpływa korzystnie na przebieg tego
postępowania. Zastosowanie tej zasady nie było ani dyskryminujące, ani nadmierne, ani nie wykraczało poza to, co było
konieczne w stosunku do pozostałych zasad określonych w ww. przepisie. Było przy tym uzasadnione względami
interesu publicznego. Tym samym przywołanie tej zasady w zakresie opisanym powyżej mieściło się w granicach
pozytywnej oceny w ramach tzw. testu proporcjonalności w stosunku do podjętego rozstrzygnięcia.
Odpowiadając na drugie z postawionych powyżej pytań Izba wyszła z założenia, że żaden z wykonawców, kierując się
doświadczeniem życiowym oraz elementarnymi zasadami biznesowymi czy też nawet intuicją w ramach prowadzonej
działalności gospodarczej, nie deklarowałby 24 godzin jeśli jego intencją byłoby otrzymanie mniejszej liczby punktów.
Gdyby przystępujący chciał otrzymać 10 punktów w tym kryterium to wystarczające byłoby zaoferowanie 36 godzin.
Liczba punktów uzyskanych w ramach kryterium T1 byłaby wtedy taka sama, a jednocześnie przystępujący znacznie
złagodziłby narzucony na siebie deklarowany reżim związany z realizacja zamówienia w miesiącach letnich, co
przekładałoby się również na zmniejszenie ryzyka związanego z ewentualnym naliczeniem kar umownych. W związku z
tym skład orzekający stwierdził, że przystępujący ewidentnie dążył do uzyskania maksymalnej wartości punktowej dla
swojej oferty w kryterium T1.
Na marginesie po raz kolejny należało również podkreślić, że nie tylko przystępujący wypełnił ust. 4 formularza
ofertowego dla Zadania 1 w sposób kwestionowany przez odwołującego. Uczyniło tak jeszcze dwóch innych
wykonawców. W tym miejscu zasadne było rozważenie odpowiedzi na pytanie dlaczego trzech wykonawców w taki sam
sposób wypełniło deklarację dotyczącą kryterium T1. Odpowiedź na to pytanie okazała się możliwa do znalezienia
i wynikała z dowodu złożonego przez przystępującego. Dowód ten odnosił się do poprzedniego postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia, tj.
postępowania pn.: Wywóz
i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych, skratek oraz zawartości piaskowników 2022/2023. We
wcześniejszym postępowaniu kryterium pozacenowe w tym kryterium T1 było identycznie opisane jak w przedmiotowym
postępowaniu. W tamtym postępowaniu przystępujący również złożył ofertę na Zadanie 1, złożył identyczną deklarację w
ramach kryterium T1 i uzyskał maksymalną ilość punktów w tym kryterium tj. 20 pkt. Stąd prosto można było dojść do
stwierdzenia, że przystępujący, a także prawdopodobnie pozostali dwaj wykonawcy, którzy wypełnili deklarację w
zakresie kryterium w identyczny sposób jak on, pozostawał w przeświadczeniu, że za podanie zwrotu w ciągu 24 godzin
w ust. 4 formularza ofertowego dla Zadania 1 otrzyma maksymalną liczbę punktów
w kryterium T1, tak jak miało to miejsce we wcześniejszym postępowaniu.
Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał powodów do kierowania do przystępującego wezwania w trybie
art. 223 ust. 1 Pzp w celu uzyskania wyjaśnień
w zakresie tego jak przystępujący rozumiał termin odbioru w ciągu 24 godzin ponieważ i bez tego powinien przyznać
ofercie przystępującego maksymalną liczbę punktów w kryterium T1. Przy czym zamawiający jednak zdecydował się
wezwać przystępującego do wyjaśnień
w przedmiotowym zakresie, czego efektem było wezwanie z dnia 29 stycznia 2024 r.
W wyniku złożonych w dniu 30 stycznia 2024 r. wyjaśnień, przystępujący nie zmienił treści swojej oferty, przez co sam
proces wyjaśnienia przedmiotowej kwestii nie miał charakteru niedopuszczalnych negocjacji treści oferty pomiędzy
zamawiającym a przystępującym. Warto w tym miejscu uzupełniająco dodać, że zamawiający zwrócił się z
analogicznym wezwaniem również do dwóch innych wykonawców, którzy złożyli identyczną deklarację jak przystępujący
odnośnie kryterium T1 i uzyskał podobne odpowiedzi jak przypadku wyjaśnień przystępującego. W związku z tym można
było co najwyżej uznać, że zamawiający uzyskał potwierdzenie złożenia deklaracji właściwej dla uzyskania maksymalnej
liczby punktów
w kryterium T1 i na tej podstawie zasadnie przyznał ofercie przystępującego 20 pkt w tym kryterium.
Reasumując Izba oddaliła zarzuty podniesione przez odwołującego, dotyczące naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp, 239 ust. 1,
art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp
oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego
uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na
rozprawie.
Przewodniczący:…………………………….