sygn. akt: KIO 67/24
WYROK
Warszawa, dnia 31 stycznia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie:
Aleksandra Kot
Piotr Kozłowski
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście, ul. Nowogrodzka 43; 00-691 Warszawa, przy
udziale uczestników:
1) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123; 02-854 Warszawa,
2) Finetech Construction sp. z o.o., ul. Poleczki 32; 02-822 Warszawa,
3) Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa,
4) STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków, przystępujących do postępowania
odwoławczego – po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr: 1, 2 (tiret 1), 3, 4, 5 (tiret 1, 3, 4), 6 i 7 odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 (tiret 2) i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie stosownych
postanowień do projektu umowy, które będą gwarantowały wykonawcy odpowiednie wynagrodzenie w sytuacji, gdy
przedłużenie terminu realizacji zamówienia wynika z okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
zamawiający.
3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
4. Kosztami postępowania obciąża, proporcjonalnie do liczby uwzględnionych zarzutów w 1/3 zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście i w 2/3 odwołującego wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A. i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02092 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę
3 929 zł 65 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych
sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę HOCHTIEF Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14; 02-092
Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
4.2. zasądza od zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy Dzielnicy Śródmieście na rzecz wykonawcy
HOCHTIEF Polska S.A. kwotę 7 977 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych,
zero groszy), stanowiącą 1/3 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę HOCHTIEF
Polska S.A.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
sygn. akt: KIO 67/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Śródmieście - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, pn. „Budowa siedziby Młodzieżowego Domu Kultury i Domu Kultury Śródmieście przy ul. Twardej 8/12 w
Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 27 grudnia 2023 roku, pod nr 00791585-2023.
8 stycznia 2024 roku, wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego podętą w
postępowaniu, polegającą na:
1. ukształtowaniu postanowień wzoru umowy (załącznik nr 3 do SWZ, dalej jako „Projekt Umowy”) w sposób
naruszający przepisy ustawy PZP i Kodeksu cywilnego (dalej jako: „KC”), w szczególności z przekroczeniem: (i)
granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego
pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane;
2. prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w
szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków przyszłej umowy w sposób opisany w odwołaniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający pismem procesowym z 22 stycznia 2024 roku (data wpływu 25 stycznia 2024 roku) oświadczył, iż
wniesione przez odwołującego zarzuty, w części uwzględnił w całości,
w części zarzuty uwzględnił w części, w pozostałej części ich nie uwzględniając, części zarzutów w ogóle nie
uwzględniając.
Odwołujący, na posiedzeniu oświadczył, iż w związku ze stanowiskiem zamawiającego, podtrzymuje zarzuty opisane w
odwołaniu pod nr 2 (tiret 2 i 3) oraz pod nr 5 (tiret 2).
W związku z powyższymi oświadczeniami, Krajowa Izba Odwoławcza do merytorycznego rozpoznania na rozprawę
skierowała jedynie te zarzuty, które zostały podtrzymane przez odwołującego, w pozostałym zakresie postępowanie
odwoławcze umarzając.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o
których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępujących wykonawców, złożone w pismach procesowych, jak
też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 2 tiret 2.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 436 pkt 3 w zw. z
art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2
KC w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Projektu Umowy (postanowienie
§ 10 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy) kar umownych za zwłokę w oddaniu poszczególnych elementów robót określonych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy -w wysokości 0,2 % kosztów poszczególnych
elementów robót za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, przy jednoczesnym braku określenia ilości elementów które powinny
być uwzględnione w harmonogramie rzeczowo-finansowym czy określeniu wzoru harmonogramu rzeczowofinansowego, braku zdefiniowania pojęcia „elementu” robót oraz braku zastrzeżenia, że kary umowne zastrzeżone w
kwestionowanym postanowieniu nie będą naliczane lub zostaną anulowane w przypadku dotrzymania przez wykonawcę
terminu zakończenia robót, co narusza równowagę stron umowy, prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez
zamawiającego i wymusza na wykonawcach konieczność uwzględnienia niemożliwych do precyzyjnego oszacowania
ryzyk w ramach ceny ofertowej.
Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „2) za zwłokę w
oddaniu wykonaniu poszczególnych etapów przedmiotu umowy elementów robót określonych w § 2 ust. 1 niniejszej
umowy i w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości
0,2% 0,02% o kosztów poszczególnych etapów przedmiotu umowy elementów robót określonych
w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; przy czym w przypadku dotrzymania
terminu wykonania przedmiotu umowy, naliczone kary zostaną anulowane lub zwrócone”.
Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia Projektu Umowy w zakresie kar umownych w oderwaniu od
zakresu i rodzaju naruszenia obowiązków umowy oraz wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął
obwiązujące na rynku budownictwa kubaturowego standardy ustalania wysokości kar umownych. Ustalając wysokość
kar umownych zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie
zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja
kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w
Białymstoku z dnia 26 maja 2022 roku, sygn. akt: I AGa 144/21). Kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi
bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania a podstawową funkcją kar umownych jest naprawienie szkody
wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. W
związku z tym nie powinna ona stanowić źródła dodatkowego zysku zamawiającego.
Oceniając ustanowione przez zamawiającego postanowienia umowne wskazać należy, że określona w ich ramach
wysokość kar umownych (jak również ich limit) ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do nieuzasadnionego
obciążenia wykonawcy. Kara umowna określona w ten sposób nie służy w istocie kompensacji ewentualnej szkody
powstałej u zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego
nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO
2574/18, podkreślić należy, że wysokość kary pieniężnej (...) nie może prowadzić do rażąco wygórowanej
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
W przeciwnym razie kara zmienia swój charakter odszkodowawczy i może doprowadzić do wypaczenia celu odpłatnej
umowy. (...) Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy,
ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym
niecelowym jej wykonywanie.
Należy zwrócić uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne, w
sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują bowiem, że w postępowaniu złożona
zostanie niewielka liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych,
co spowoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą
odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy.
Warto podkreślić, że z art. 7 ust. 1 ustawy PZP wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadą proporcjonalności, która pozwala podmiotowi prowadzącemu
takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w
tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu
budowlanego. Z zasady proporcjonalności wynika również, że co do zasady odpowiedni środek powinien być
zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji
obowiązująca w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu
warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) KC.
W niniejszym przypadku zamawiający określając wysokość kar umownych oraz ich łączny limit skupił się na funkcji
represyjnej kar umownych. W szczególności ustalenie górnego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia umownego
brutto) w oderwaniu od wysokości kary umownej z tytułu odstąpienia (10% wynagrodzenia umownego brutto) przy
jednoczesnym zastrzeżeniu wysokich stawek dziennych z tytułu zwłoki w realizacji przedmiotu umowy (wysokość takiej
kary umownej ustalona w oparciu o podaną przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi 253.642,00 zł za każdy
dzień zwłoki), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania.
Na szczególną uwagę i jednoznacznie negatywną ocenę zasługuje także przewidzenie przez zamawiającego w § 10 ust.
1 pkt. 2) Projektu Umowy kary umownej za zwłokę w oddaniu poszczególnych elementów robót określonych w
harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,2 % kosztów poszczególnych
elementów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Z Projektu
Umowy nie wynika ilość elementów harmonogramu rzeczowo-finansowego, co do których zwłoka w wykonaniu miałaby
być penalizowana na gruncie umowy. Tym samym nie jest możliwe ustalenie ani ilości potencjalnie penalizowanych
zdarzeń, ani też wysokości kar umownych należnych z tego tytułu, co czyni niemożliwym oszacowanie ryzyk
związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza w sytuacji, w której zamawiający nie przewidział nawet możliwości
rezygnacji z przedmiotowych kar w przypadku dotrzymania terminu końcowego wykonania przedmiotu umowy.
Analogiczną co do wysokości jak w przypadku zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy zamawiający przewidział w
odniesieniu do zwłoki w usunięciu wad (0,2 % wynagrodzenia
brutto wykonawcy), której wartość ustalona w oparciu o podaną przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi
253.642.00 zł za każdy dzień zwłoki. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że treść postanowienia przewiduje
możliwość obciążania karami umownymi za zwłokę w usunięciu wad nie tylko w okresie rękojmi i gwarancji, ale także w
okresie realizacji, co mając na względzie przewidziane przez zamawiającego odbiory bezusterkowe warunkujące zapłatę
wynagrodzenia, ma charakter skrajnie represyjny, zwłaszcza mając na względzie okoliczność, że terminy usuwania wad
mogą być w praktyce arbitralnie narzucone przez zamawiającego. Tym samym wykonawca może być postanowiony w
sytuacji, w której wykonanie części przedmiotu umowy z drobnymi wadami nie tylko pozbawia go możliwości otrzymania
wynagrodzenia za wykonane prace, ale także grozi wysokimi sankcjami za nieterminowe usunięcie stwierdzonych wad.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwraca uwagę na określenie kary umownej za zwłokę w usuwaniu wad na
rażąco wysokim poziomie i potrzebę jej obniżenia. Należy zwrócić uwagę, że w praktyce rynkowej, kary umowne za
zwłokę w usuwaniu wad są co do zasady ustalane na niższym poziomie aniżeli kary za zwłokę w realizacji przedmiotu
umowy, dotyczą one bowiem przewinienia o relatywnie mniejszej wadze niż uchybienie terminowi realizacji zamówienia.
W konsekwencji, rażąco wygórowany charakter tych kar umownych wynika już z samej konstrukcji wyliczenia wartości
danej kary umownej, która dotycząc ewentualnych uchybień związanych z umowami podwykonawczymi i ich
zgłaszaniem zamawiającemu, odnosi się jednocześnie do wynagrodzenia należnego wykonawcy. Prowadzi to do
sytuacji, w której przykładowo za brak przedłożenia projektu umowy o podwykonawstwo o bagatelnej wartości czy brak
terminowej zapłaty podwykonawcy, wykonawca ponosił będzie odpowiedzialność zupełnie niewspółmierną do rangi tego
przewinienia - kara umowna obliczana byłaby bowiem w takiej sytuacji nie od wartości umowy podwykonawczej, której
dotyczy przewinienie, a od wartości całego wynagrodzenia wykonawcy (wynosząc przy wskazanej powyżej symulacji
rachunkowej przeprowadzonej przez odwołującego ponad 2.500.000.00 złotych za każdy taki przypadek.
Zamawiający oświadczył, iż częściowo uwzględnia proponowane zmiany jednocześnie nadaje punktowi 2 Projektu
Umowy następującego brzmienie: „za zwłokę w oddaniu wykonaniu poszczególnych elementów robót - części
określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy - w wysokości 0,1% kosztów
poszczególnych elementów robót - części określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym za każdy rozpoczęty
dzień zwłoki”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Poza zakresem
rozstrzygnięcia pozostawała sprawa dotycząca wysokości
kary, którą nota bene zamawiający zmienił, a której to zmiany odwołujący nie kwestionował. Przedmiotem rozpoznania
pozostawała zatem okoliczność związana z możliwością naliczania kar umownych za poszczególne etapy zamówienia
(elementy zamówienia). Zdaniem Izby, wykonawca jako autor harmonogramu rzeczowo-finansowego jest w stanie
samodzielnie ustalić i ocenić ryzyka związane z realizacją danego etapu (elementu) realizacji, gdyż jako podmiot
profesjonalnie działający na rynku, znający swój potencjał kadrowo-sprzętowy, jest w stanie samodzielnie ustalić ryzyka i
odpowiednio je uwzględnić w harmonogramie rzeczowo-finansowym w taki sposób, aby zminimalizować czy wręcz w
ogóle wyeliminować naliczenie kar umownych przez zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się w działaniach
zamawiającego naruszenia przepisów, które w swoim odwołaniu przywołuje odwołujący.
Również zarzut związany z brakiem zastrzeżenia, że kary umowne zastrzeżone w kwestionowanym postanowieniu nie
będą naliczane lub zostaną anulowane w przypadku dotrzymania przez wykonawcę terminu zakończenia robót, Izba
uznała za niezasadny.
Jak słusznie zauważa Prokuratoria Generalna RP w publikacji pt. „Rekomendacjach w zakresie formułowania
postanowień umów dotyczących kar umownych” w dziale dotyczącym możliwości zawierania ugody, „Wierzyciel, w tym
także podmiot publiczny, stosując kryteria wskazane w art. 484 § 2 k.c., może zmniejszyć karę umowną wynikającą z
umowy nie tylko na podstawie wyroku sądu, ale również w drodze ugody zawartej z dłużnikiem. Ugoda dot. kar
umownych a p.z.p. Zawarcia ugody określającej wysokość kary umownej należnej wierzycielowi przy zastosowaniu
kryteriów z art. 484 § 2 k.c. nie wykluczają przepisy p.z.p. ograniczające możliwość zmiany umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W wyroku z 28 maja 2021 r. (I GSK 1785/18) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że taka
ugoda nie zmienia postanowień umowy, a nawet gdyby uznać, że taka ugoda prowadzi do zmiany umowy, to nie miałaby
ona cech zmiany istotnej, której dotyczy art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (obecnie – art. 455
p.z.p.).
Prokuratoria również stoi na stanowisku, że zawarcie ugody mającej za przedmiot jedynie obniżenie wysokości
naliczonych przez zamawiającego kar umownych, jeżeli następuje z zastosowaniem kryteriów ustawowych (art. 484 § 2
k.c.), a więc takich, na które w takim samym zakresie mógłby powołać się skutecznie każdy wykonawca, i nie zmierza do
obejścia zasad udzielania zamówień publicznych, nie narusza przepisów p.z.p. ograniczających dopuszczalność
zmiany umowy (obecnie art. 454 i 455 p.z.p.) (zob. wyrok NSA z 28 maja 2021 r., I GSK 1785/18 wydany na gruncie art.
144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych., którego tezy zachowują aktualność także w
odniesieniu do art. 454 i 455 p.z.p.)”.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należało, iż zamawiający nie ma obowiązku wprowadzenia uregulowania
żądanego przez odwołującego w sytuacji, w której na wypadek zaistnienia okoliczności, o których pisze odwołujący,
zawsze istnieje możliwość ugodowego załatwienia sprawy.
Tym samym przedmiotowy zarzut uznać należało za bezzasadny.
Zarzut nr 2 tiret 3.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 436 pkt 3 ustawy PZP w związku z art.
16 ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483
KC i art. 473 S 1 KC poprzez wprowadzenie do Projektu Umowy (postanowienie § 10 ust. 2 Projektu Umowy) rażąco
wygórowanego limitu kar umownych (50% wynagrodzenia brutto), podczas gdy limit na tym poziomie znacząco odstaje
od realiów rynkowych, a ponadto przekracza wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy (20%
wynagrodzenia brutto), co jest nadmiernym i nieproporcjonalnym obciążeniem wykonawcy, naruszającym równowagę
stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 2 Projektu Umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „Strony ustalają, że
maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 50% 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3
ust. 1”. Jednoczenie na rozprawie odwołujący wskazał, iż wysokość kar umownych nie powinna przekroczyć 20%
(modyfikacja żądania).
Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, iż w § 10 ust. 2 Projektu Umowy zamawiający przewidział łączną
maksymalną wysokość kar umownych w wysokości 50% wynagrodzenia brutto wykonawcy. W tym kontekście
odwołujący podnosi więc, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar
umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku
do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy uznają je za
nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 §2 KC (tak np. wyrok SO w
Rzeszowie z dnia 25 września 2019 roku, sygn. akt VI Ga 173/13, w ramach którego Sąd za niewspółmierną uznał karę
umowną na poziomie 40% należnego wynagrodzenia.
Co więcej, w orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub
opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w
zawiązku z odstąpieniem od umowy (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 czerwca 2018 roku, sygn. akt V CSK
534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za zwłokę nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na
wypadek odstąpienia od umowy, która zgodnie z § 10 ust, 1 pkt 13)
Projektu Umowy wynosi 20%. Takie stanowisko zajęła także KIO w wyroku z dnia 4 września 2018 roku (sygn. akt KIO
1601/18), gdzie wskazane zostało, że: „Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować
naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego
wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności”. W związku z powyższym Izba
nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi
również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe, tj. brak możliwości realnego wyegzekwowania kar umownych przekraczających poziom
kilkudziesięciu procent wynagrodzenia umownego, a także uwzględniając, że brak wprowadzenia proporcjonalnego limitu
kar na obecnym etapie doprowadzi do skalkulowania przez wykonawców znacznie większych ryzyk (co przyczynić się
może do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych), odwołujący podkreśla zasadność dokonania modyfikacji
treści Projektu Umowy w tym zakresie. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że wprowadzenie limitu kar umownych na
poziomie 10% wartości wynagrodzenia jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w
przypadku inwestycji kubaturowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych
w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z
poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy.
Zamawiający częściowo uwzględnił proponowane zmiany jednocześnie nadając § 10 ust. 2 Projektu Umowy
następującego brzmienie: „Strony ustalają, że maksymalna, łączna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 50%
30% wynagrodzenia brutto, określonego w § 3 ust. 1”.
Zamawiający częściowo uwzględnił żądania odwołującego obniżenia kary umownej. Nie uwzględnił obniżenia kary za
odstąpienie od umowy z 20% na 10% wartości umowy. Zdaniem zamawiającego wysokość kary z tytułu odstąpienia od
umowy na poziomie 20% wartości umowy jest powszechnie tolerowane i jak najbardziej adekwatne do założonego efektu
stymulującego i rekompensacyjnego. Z tych samych powodów zamawiający uwzględnił również częściowo żądania
obniżenia maksymalnej wysokości łącznej wysokości kar umownych z 50% na 30%.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołujący jest bezzasadny. Izba nie znajduje bowiem podstaw do
twierdzenia, a przynajmniej odwołujący tej okoliczności nie wykazał, aby istniały na rynku praktyki obligujące
zamawiającego do zrównywania poziomu
górnego limitu kar umownych z wysokością kary za odstąpienie. Zdaniem Izby, zamawiający miał pełne prawo do
zróżnicowania wysokości tych kar, tym bardziej, że kary te dotyczą różnych sytuacji mogących wystąpić w trakcie
realizacji kontraktu. Poparciem powyższego stanowiska Izby jest treść opinii wyrażonej przez Prokuratorię Generalną
RP, która w „Rekomendacjach w zakresie formułowania postanowień umów dotyczących kar umownych” wskazała, iż
„Wysokość kary umownej za odstąpienie powinna być ustalana w powiązaniu z maksymalną łączną wysokością kar
umownych, jakich strony mogą dochodzić na podstawie umowy (zob. art. 436 pkt 3 p.z.p.). Zazwyczaj limit ten jest
określany również poprzez podanie wartości procentowej. Co do zasady nie powinien być on równy karze umownej za
odstąpienie. Do odstąpienia może bowiem dojść również po wykonaniu umowy
w znacznej części, w sytuacji, gdy inne kary umowne (np. z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego
podwykonawcom) zostały już naliczone. Rekomendujemy zatem, aby łączna maksymalna wysokość kar umownych
przekraczała wysokość kary umownej za odstąpienie w rozsądnym zakresie”.
Zarzut nr 5 tiret 2.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający swoim działaniem naruszył przepis art. art. 8 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy PZP
w związku z art. 353(1) k.c. oraz art. 58 KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 ustawy PZP poprzez
wyłączenie w Projekcie Umowy (postanowienia § 12 ust. 1 pkt i lit. a), c), d), h), k) Projektu Umowy) możliwości zmiany
umowy w odniesieniu do wynagrodzenia wykonawcy w związku z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia,
spowodowanego okolicznościami, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający co narusza równowagę
stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego do samodzielnego kształtowania
warunków umowy przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o „wyeliminowanie z Projektu Umowy postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za
okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji:
- zmianę § 12 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
1. Zgodnie z art. 455 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przewiduje zmiany zawartej
umowy w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności:
1) zmiany terminu zakończenia robót lub poszczególnych elementów harmonogramu rzeczowo-finansowego, o
czas trwania przeszkody oraz wynagrodzenia w następujących przypadkach: (…)”.
Uzasadniając postawiony zarzut odwołujący wskazał, w § 12 ust. 1 pkt 1) zamawiający przewidział sytuacje, w których
możliwa będzie zmiana terminu zakończenia robót lub poszczególnych elementów harmonogramu. W § 12 ust. 1 pkt 2
Projektu Umowy
przewidziano ponadto możliwość zmiany umowy.
Jednocześnie w § 12 ust. 1 pkt 9) Projektu Umowy wskazano, że „w przypadkach, o których mowa w pkt 2, może
nastąpić zmiana wynagrodzenia należnego Wykonawcy”. A contrario, z treści postanowień Projektu Umowy wynika, że w
przypadkach określonych w § 12 ust. 1 pkt 1) w odniesieniu, do których możliwa jest zmiana terminu realizacji
przedmiotu umowy, zmiana wynagrodzenia należnego wykonawcy nie jest możliwa. Mając na względzie katalog
okoliczności wymienionych w postanowieniu § 12 ust. 1 pkt 1) Projektu Umowy, należy stwierdzić, że powołane
postanowienia Projektu Umowy naruszają dyspozycję przepisu art. 433 pkt 3) ustawy PZP, przewidując
odpowiedzialność wykonawcy (rozumianą jako ponoszenie przez wykonawcę finansowych konsekwencji) w
przypadkach za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (np. nieterminowe przekazanie placu budowy lub
konieczność zmian w dokumentacji projektowej).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut odwołującego jest zasadny. Wskazać bowiem należy na okoliczność,
która może niezasadnie obciążać wykonawcę, tzn. zamawiający (wg. postanowień obecnie obowiązujących w umowie)
będzie mógł naliczyć wykonawcy karę umowną w sytuacji, w której to z winy zamawiającego wykonawca nie może
zrealizować przedmiotu umowy w terminie. Sytuacja taka budzi uzasadnione wątpliwości co do równowagi stron umowy.
Dlatego też, w ocenie Izby, zasadnym jest, aby zamawiający wprowadził stosowne postanowienia do projektu umowy,
które będą gwarantowały wykonawcy odpowiednie wynagrodzenie w sytuacji, gdy przedłużenie terminu realizacji
zamówienia wynika z okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.
Stanowisko takie zaprezentował zamawiający na rozprawie, który de facto potwierdził zasadność postawionego zarzutu,
wskazując, iż w przypadku, gdy faktycznie dojdzie do takiej sytuacji, w której wykonawca nie będzie mógł realizować
zamówienia w terminie, a okoliczności za taką sytuację obciążają wyłącznie zamawiającego, zamawiający będzie
stosował procedurę aneksowania umowy. Jednakże, aby taką procedurę można było wdrożyć konieczna jest podstawa
do takiego działania. Dlatego też w ocenie Izby wprowadzenie odpowiednich postanowień do projektu umowy umożliwi
zamawiającemu prawidłowe zastosowanie procedury aneksowania umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………