Sygn. akt:KIO 647/24
WYROK
Warszawa, dnia 15 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka
Protokolant: Aldona Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.D. w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku,
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony „Huzar” Sp.j.
orzeka:
1.oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.zasądza od Odwołującego D.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.D. na rzecz
Zamawiającego Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez:
Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………..
Sygn. akt: KIO 647/24
Uzasadnienie
Zamawiający, Muzeum Budownictwa Ludowego w Sanoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. Fizyczna i techniczna ochrona mienia oraz dozorowanie terenów Muzeum Budownictwa Ludowego, tj. Parku
Etnograficznego
przy
ul.
Rybickiego
oraz
budynków
przy
ul.
Traugutta
w Sanoku”. Numer referencyjny: PT.MBL.I.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00040768. Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza progów unijnych.
W dniu 26 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy D.S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą G.D. od czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący został bezzasadnie wykluczony z postępowania. Twierdzi, że wykazał należycie
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie w zakresie świadczenia co najmniej 3 usług w zakresie ochrony osób i
mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, tj. instytucji ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny, archiwa,
biblioteki), instytucji finansowych, urzędów administracji państwowej i samorządowej – podczas, gdy Zamawiający
niesłusznie zakwestionował to doświadczenie, nie uznając obiektu Galerii jako obiektu o charakterze muzealnym.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający rozszerzył na etapie wyboru oferty warunek udziału w postępowaniu
uszczegóławiając go o definicje wynikające z aktów prawa, które nie zostały pierwotnie określone w ogłoszeniu.
Zamawiający: „W ogłoszeniu użył lakonicznie określenia „obiekt muzealny”, co nie jest tożsame z definicją wskazaną w
uzasadnieniu. Ponadto w uzasadnieniu dookreślił definicję słowa „obiekt” o definicję zawartą w ustawie Prawo budowlane
czego nie uczynił w treści ogłoszenia i SWZ.” (str. 4 odwołania).
W odpowiedzi z dnia 8 marca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, podnosząc, iż
podtrzymuje stanowisko, iż Galeria nie jest obiektem muzealnym, zaś nawet gdyby uznać ją za taki obiekt to usługa
ochrony tej galerii nie osiągnęła wymaganego warunku wartości 500.000 zł.
Do postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony „Huzar” Sp.j.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od
niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP.
Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów PZP. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która jak wskazał – jest
najkorzystniejszą, zaś jej odrzucenie spowoduje utratę zamówienia publicznego. W postępowaniu, wpłynęły do
Zamawiającego trzy oferty, w tym: oferta Odwołującego z ceną 915.120,00 zł oraz wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie z ceną 1.068.066,00 zł, a także oferta Agencji Ochrony Mienia „POGLESZ” S.C. Janina, Maciej i Arkadiusz
Pogorzelec z ceną 1.142.265,48 zł. Kryterium oceny ofert stanowiła wyłącznie cena 100% (pkt XXIII.1 SW Z)
. Tym
samym, oferta Odwołującego mogła być uznana za najkorzystniejszą, zawierała bowiem najniższą cenę, ostatecznie
została jednak odrzucona – w związku z czym Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Wskutek zaskarżenia niniejszych
czynności i ewentualnego uwzględnienia odwołania, a co za tym idzie unieważnienia czynności wyboru oferty
Przystępującego, oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oferta Odwołującego powinna zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go zysku
wynikającego z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości
zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki
materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Karabela” Sp. z o.o. oraz Agencja
Ochrony „Huzar” Sp.j. (dalej jako: „Przystępujący”).
Przedmiot zamówienia polega na fizycznej i technicznej ochronie mienia oraz dozorowaniu terenów Muzeum
Budownictwa Ludowego, tj. Parku Etnograficznego przy ul. Rybickiego 3 oraz budynków przy ul. Traugutta 3 w Sanoku
wraz z monitoringiem – wymagany jest montaż minimum 9 kamer z systemem rejestrującym całodobowym. Nadto,
wykonawca będzie zobowiązany do obsługi elektronicznych systemów zabezpieczeń instalacji przeciwpożarowej i
antywłamaniowej, a także do bieżącej konserwacji systemów zabezpieczeń elektronicznych, utrzymania czystości,
pielęgnacji zieleni i odśnieżania (pkt IV Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SWZ”).
W pkt VIII.1.2. SW Z Zamawiający postawił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do
udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub – w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych – wykonuje wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonanie lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami o których mowa są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot na rzecz
którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych bądź ciągłych są wykonywane (wydane nie
wcześniej niż 3 m-ce przed upływem terminu składania), a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy: co najmniej 3 usługi w zakresie
ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, która spełnia następujące warunki:
-usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy,
-usługa wykonywana w instytucji użyteczności publicznej, tj. instytucje ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny,
archiwa, biblioteki), instytucje finansowe, urzędy administracji państwowej i samorządowej,
-w tym co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach muzealnych, o wartości nie
mniejszej niż 500.000,00 PLN netto.
Zgodnie z pkt XI.2.1 SW Z, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca winien, m.in.
złożyć na wezwanie Zamawiającego: wykaz robót wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat.
W złożonym na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykazie z dnia 31 stycznia 2024 r.
Odwołujący wskazał na potwierdzenie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej wykonania co najmniej 3 usług w
zakresie ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej – na usługę wykonywaną w rzecz
Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. o wartości
735.150,67 zł netto. Do wykazu dołączono list referencyjny nr KN-TR-166/07/2021 potwierdzający wykonanie usługi
polegającej na „Ochronie i dozorze ruchomości i nieruchomości należących lub dzierżawionych lub wynajmowanych
przez Akademię Techniczno-Humanistyczną w Bielsku-Białej, oraz usługę polegająca na obsłudze szatni i recepcji w
budynkach zlokalizowanych na terenie kampusu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku-Białej przy ul. Willowej
2”. Usługa była realizowana w oparciu o umowę z dnia 04 marca 2020 r. na czas określony tj. 1 kwietnia 2020 – 31
marca 2021 r. na kwotę 904 235,32 zł brutto i została – wg treści tych referencji – wykonana należycie. Teren ochraniany
to 73 998 m2, na którym znajduje się Hala Sportowa. Dodatkowo, w oświadczeniu własnym z 31 stycznia 2024 r. D.S.
oświadczył, iż: „…Usługa była wykonywana na obiekcie, na którego terenie funkcjonuje Galeria mająca charakter obiektu
muzealnego ze względu na wystawione przedmioty o wartości muzealno-kulturalnej. Galeria była przedmiotem ochrony
w ramach wykonywanej usługi. Galeria w części ma charakter stały a w części stanowi miejsce wystaw i wernisaży
okresowych lub okolicznościowych. Informacja ta nie wynika bezpośrednio z załączonych referencji, natomiast referencje
wskazują na ochronę całego obiektu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej. Jednocześnie wyjaśniam, iż
Akademia Techniczno-Humanistyczna w Bielsku-Białej od 1 września 2023 roku stała się klasycznym uniwersytetem.
Nowa nazwa Uczelni to Uniwersytet Bielsko-Bialski. Poniżej załączam opis Galerii potwierdzający charakter muzealny,
wskazując jednocześnie kilka przykładów eksponatów o wartości kulturalnej. (…) Swoją działalność galeria
zainaugurowała wernisażem wystawy malarstwa Jarosława Modzelewskiego. Do tej pory w galerii odbyło się ponad 30
wystaw. Prezentowano prace m.in. : S.R., M.K., J.D., E.D. czy artystów związanych z nurtem malarstwa
geometrycznego. Funkcję kuratora obecnej Galerii Akademickiej pełni prof. ATH dr hab. E.Z. – artysta malarz, performer,
od lat związany z bielską ATH. Ważnym aspektem działalności Galerii Akademickiej ATH jest także edukacja artystyczna.
Program edukacyjny realizowany jest poprzez wykłady, spotkania z artystami, pokazy filmów, wydawnictwa i warsztaty
artystyczne.”
W aktach postępowania znajduje się notatka służbowa z dnia 31 stycznia 2024 r., z której wynika, iż w celu weryfikacji
informacji przekazanych przez Odwołującego pracownik Zamawiającego przeprowadziła rozmowę telefoniczną z
Kanclerzem Uniwersytetu Panem Łukaszem Sieklińskim. „Na pytanie czy galeria akademicka jest obiektem muzealnym
– Pan Kanclerz stwierdził, że trudno jest nazwać ich galerię obiektem muzealnym, jest to galeria uniwersytecka
ulokowana w wydzielonym pomieszczeniu w jednym z budynków kampusu o powierzchni ok 30m2. (…) Sama galeria
natomiast jest otwierana gdy ktoś chce ją pooglądać, nie ma tam ochrony i nie jest czynna cały czas. W dniu 31.01.2024
przeprowadziłam również rozmowę z osobą która odebrała telefon w galerii (ogólnodostępny wskazany na portalach
internetowych numer galerii tel. 33 827 92 74), która na pytanie jak funkcjonuje Galeria Akademicka stwierdziła, iż jest
udostępniana gdy jest w galerii prezentowana wystawa i jest otwierana gdy ktoś ją chce zobaczyć, nie ma w niej
ochrony.” Nadto, w odpowiedzi na pytania Zamawiającego, pismem z dnia 15 lutego 2024 r. Kanclerz Uniwersytetu
Bielsko-Bialskiego wyjaśnił, iż Galeria nie jest obiektem muzealnym i nie jest także formalnie zarejestrowana jako galeria
czy muzeum. W okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. w Galerii były organizowane i udostępniane dla
zwiedzających liczne wystawy czasowe, dla których nie jest prowadzony rejestr. „W związku z tym, że pomieszczenie
zajmowane przez Galerię znajduje się na terenie Uczelni była ona dozorowana jak każda inna powierzchnia w budynkach
uczelnianych. Galeria nie stanowiła wydzielonego miejsca do całodobowego dozoru. Była chroniona kompleksowo jako
mienie Uczelni. W Umowie nie wyznaczono szczególnych wymagań co do ochrony tego pomieszczenia. (…) W Umowie
nie określono odrębnej wartości na ochronę Galerii Akademickiej.”
W związku z powyższym, dnia 1 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego wykonawcę, w trybie art. 128 ust. 4
PZP, do złożenia wyjaśnień, gdyż wątpliwości budzi fakt, iż w ocenie Zamawiającego Akademia TechnicznoHumanistyczna w Bielsku Białej nie jest obiektem muzealnym. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, w szczególności iż:
„(…) wątpliwości w zakresie charakteru obiektu muzealnego powinny rozwiać definicje sformułowane przez
Międzynarodowa Rada Muzeów gdzie „Obiekt muzealny” to przedmiot o szczególnej wartości naukowej, historycznej,
artystycznej lub kulturowej, przechowywany i wystawiany na pokaz w muzeach itp. obiektach w celach edukacyjnych,
pamiątkowych, ochronnych. Na podstawie wcześnie załączonych dowodów w szczególności informacji organizowanych
przez Uniwersytet wystaw, galerii i pokazów wskazujących artystów i twórców, których dzieła były wystawiane należy
uznać, iż Uniwersytet udostępniał obiekty muzealne. Co więcej ta sama rada zdefiniowała instytucje „Muzeum” nie
wyznaczając w tej definicji minimum powierzchni, wielkości wystawy czy też czasu trwania ekspozycji a jedynie uznając
cel takiej instytucji cyt.: „Muzeum jest instytucją trwałą, nie obliczoną na zysk, pozostającą w służbie społeczeństwa i
jego rozwoju, otwartą dla publiczności, mającą za zadanie gromadzenie, konserwowanie, badanie, rozpowszechnianie i
wystawianie materialnych świadectw dotyczących człowieka i jego otoczenia, a to dla studiowania, edukacji i
przyjemności.” Galeria uniwersytecka wpisuje się literalnie w te definicje. Zatem usługa wskazana w wykazie obejmuje
cyt.: „usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach muzealnych” gdyż charakter obiektu nie jest związany z
nazwą obiektu a z jego funkcją.” Podkreślił, iż pomieszczenia galerii były objęte całodobowym systemem alarmowym,
były również przedmiotem cyklicznych obchodów patrolowych, a wykonawca odpowiadał również za ochronę obiektów
muzealnych znajdujących się na terenie Uniwersytetu, co więcej umowa zawarta na usługę ochrony nie wyłączała
odpowiedzialności wykonawcy w zakresie obiektu galerii. Odnosząc się zaś do przeliczenia wartości usługi przez
Zamawiającego, wykonawca wskazał, iż SW Z nie obejmował takiego przelicznika lecz wskazywał jedynie na wymaganą
wartość usługi nie mniejszą niż 500 tys. zł. Co więcej, jak wyjaśnił Odwołujący, nie można odnosić wartości usługi
jedynie do powierzchni chronionej. „Przyjmując logikę szacowania przedstawioną przez Zamawiającego należałoby
uznać, iż ochrona metra kwadratowego trawnika przed budynkiem generuje takie same koszty jak ochrona jednego
metra pomieszczenia, w którym znajdują się eksponaty. Podczas szacowania wartości usługi ochrony nie ma
jednostkowych wartości odnoszących się jedynie do powierzchni. Cena taka uwzględnia charakter obiektów,
konieczność zamontowania systemów alarmowych, systemów monitoringowych, zabezpieczeń już istniejących,
zaangażowania osobowego w ochronę obiektów ale także wartość chronionych obiektów.”
Mając ww. wyjaśnienia na uwadze, Zamawiający pismem z dnia 19 lutego 2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych poprzez wskazanie w wykazie usługi spełniającej warunek SW Z w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej – w terminie do dnia 22 lutego 2024 r. do godz. 9.00. Dnia 21 lutego, Odwołujący w
odpowiedzi na ww. wezwanie poinformował, że w zakresie wykazania ww. doświadczenia złożył obszerne wyjaśnienia
wraz z dowodami potwierdzającymi spełnienie warunków udziału – tym samym wskazana w wykazie usługa na rzecz
Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku Białej spełnia wskazane przez Zamawiającego warunki. Do ww.
wyjaśnień D.S. dołączył treść odpowiedzi na zapytania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Uniwersytet Techniczno-Humanistyczny w Bielsku Białej na usługę pełnienia ochrony fizycznej,
które w jego ocenie potwierdzają, iż na obiekcie znajduje się czynna galeria podlegająca stałej ochronie oraz
monitoringowi oraz, że w galerii znajdującej się na terenie uczelni są przechowywane oraz wystawiane na pokaz
przedmioty o szczególnej wartości naukowej, historycznej, artystycznej lub kulturowej a także, że wszystkie budynki na
terenie Kampusu podlegają całodobowej ochronie. Nadto, dołączył oświadczenie z dnia 20 lutego 2024 r. pracownika
Michała Setlaka realizującego wcześniej ochronę na przedmiotowym obiekcie, również potwierdzające konieczność
stałej szczególnej ochrony obiektu.
Dnia 23 lutego 2024 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ‘”Karabela” Sp. z o.o. w Tarnobrzegu oraz Agencja Ochrony „Huzar” Orzechowski sp.j.
w Sierpcu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP, jako złożonej przez
Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak uzasadnił Zamawiający, zostały przeprowadzone
dwie rozmowy telefoniczne mające na celu weryfikację ww. doświadczenia powołanego przez Odwołującego: pierwsza z
Kanclerzem Uniwersytetu Bielsko-Bialskiego jako osobą podpisaną w liście referencyjnym wydanym Wykonawcy) oraz
drugą z osobą, która odebrała telefon w galerii (numer ogólnie dostępny na portalach internetowych). Jak wynika dalej z
ww. zawiadomienia: „Według informacji uzyskanych przez Zamawiającego od Kanclerza Uniwersytetu w Bielsku Białej
Pana Ł.S. „…trudno jest nazwać ich galerię obiektem muzealnym, jest to galeria uniwersytecka ulokowana w
wydzielonym pomieszczeniu w jednym z budynków kampusu o powierzchni ok 30 m2. Firma głównie ochraniała i
dozorowała dzierżawione i wynajmowane przez Akademię budynki, a także zajmowała się obsługa szatni i recepcji w
budynkach znajdujących się na terenie kampusu Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku- Białej przy ul. Willowej
2” Sama galeria natomiast jest otwierana gdy ktoś chce ją pooglądać, nie ma tam ochrony i nie jest czynna cały czas.” W
ocenie Zamawiającego, Odwołujący nieprawidłowo zinterpretował pojęcie „obiektu muzealnego”, skoro obiektem zgodnie
z prawem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; także w
świetle Nowego Słownika Poprawnej Polszczyzny PW N Warszawa 2020 – Obiekt – oficjalnie: Budynek, budowla,
natomiast zgodnie z Małą Encyklopedią Architektury i Wnętrz wyd. 1974, obiekt to m. in. budowla lub nawet zespół
budynków. „Natomiast wyraz muzealny jest przymiotnikiem wskazującym przynależność do Muzeum. Wielki Słownik
Języka Polskiego definiuje „Muzealny – jako związany z muzeum – budynkiem w którym zabytki z różnych dziedzin
sztuki, nauki, techniki są przechowywane i udostępniane zwiedzającym w formie wystaw. Zgodnie z powyższym
prawidłową definicją „obiektu muzealnego” jest budynek lub zespół budynków należących do Muzeum.” Nadto, analizując
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, Zamawiający wystąpił z oficjalnym pismem do Uniwersytetu Bielsko-Bialskiego
(w dniu 1 września 2023 nastąpiła zmiana nazwy Akademii Techniczno-Humanistycznej). W odpowiedzi, pismem z dnia
15 lutego 2024 r., znak KN-078/23/24 Akademia wyjaśniła, iż „Galeria Akademicka jest pomieszczeniem o powierzchni 79
m2 i znajduje się na IV piętrze w budynku dydaktyczno-administracyjnym. Nie jest obiektem muzealnym i nie jest także
formalnie zarejestrowana jako galeria czy muzeum” oraz, że w okresie od kwiecień 2020 r. do końca marca 2021 r. w
Galerii były organizowane i udostępniane dla zwiedzających liczne wystawy czasowe, dla których nie jest prowadzony
rejestr, zaś o zorganizowanych wystawach można przeczytać na stanie internetowej Uniwersytetu oraz w mediach
społecznościowych. Jak dalej wskazała Akademia, „W związku z tym, że pomieszczenie zajmowane przez Galerię
znajduje się na terenie Uczelni, była ona dozorowana jak każda inna powierzchnia w budynkach uczelnianych. Galeria nie
stanowiła wydzielonego miejsca do całodobowego dozoru. Była chroniona kompleksowo jako mienia Uczelni. W Umowie
nie wyznaczono szczególnych wymagań co do ochrony tego pomieszczenia.” Zamawiający wskazał w ww.
zawiadomieniu również, że bardzo uważnie przeanalizował dokumenty dotyczące postępowania przetargowego na
„Ochronę i dozór mienia Akademii Techniczno-Humanistycznej” znak sprawy KN-ZZ-71/1/LJ/2020 dostępne na stronie
BIP Uczelni, w ramach którego to postępowania Wykonawca świadczył usługę ochrony i według jego spostrzeżeń, w
dokumentacji przetargowej nie ma ani jednego słowa o wykonywaniu ochrony w Galerii Akademickiej. W efekcie,
Zamawiający nie kwestionuje faktu świadczenia przez Odwołującego usługi ochrony, lecz kwestionuje, że usługa była
wykonywana w obiekcie muzealnym, czyli – jak wskazał – „(…) budynku, budynkach należących do muzeum, które ze
względu na swoją specyfikę, wartość posiadanych eksponatów, zbiorów, muzealiów, funkcjonuje zgodnie z Ustawą o
muzeach (Dz. U. z 2022 r. poz. 385.) oraz wymogami ustawowymi dotyczącymi ochrony zbiorów – Rozporządzeniem
Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014 r., w sprawie zabezpieczania muzeum przed
pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U.2014, poz.1240),
Rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 30 sierpnia 2004 w sprawie zakresu, form i sposobu
ewidencjowania zabytków w muzeach (Dz. U. 2004 nr 202 poz. 2073), Planem Ochrony Muzeum, Planem Ochrony
Muzeum na wypadek konfliktu zbrojnego lub innych sytuacji kryzysowych, Statutem Muzeum, Regulaminem
Organizacyjnym i innymi wewnętrznymi procedurami wdrożonymi przez Dyrektora Muzeum.” W świetle powyższego, w
ocenie Zamawiającego Odwołujący, pomimo wezwania do wyjaśnień oraz wezwania do wskazania usługi spełniającej
wymagania, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na pendrive, przesłaną do akt sprawy przez
Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 r., w tym w szczególności:
-Ogłoszenie o zamówieniu nr 2024/BZP 00040768 z dnia 16 stycznia 2024 r.,
-SWZ wraz z załącznikami,
-Oferta Odwołującego,
-Informacja z otwarcia ofert z 24 stycznia 2024 r.,
-Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 23 lutego 2024 r.;
-Korespondencję z Odwołującym dotyczącą podmiotowych środków dowodowych,
-Protokół postępowania,
2)dokumenty dołączone do odwołania, wymienione w załącznikach odwołania;
3)dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r., w tym dokumentację zdjęciowa
przedstawiającą Galerię oraz opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Akademię
Techniczno-Humanistyczną w Bielsku-Białej dotyczący świadczonej przez Odwołującego usługi;
4)dokumenty złożone przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r., tj. dwie opinie – opinia Z.S. z dnia 10
marca 2024 r. oraz opinia prof. Jana Święcha z 4 marca 2024 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu jest ustalenie, czy Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, dotyczącej wykonania: co najmniej 3 usług w zakresie
ochrony osób lub mienia obiektu lub obiektów użyteczności publicznej, która spełnia następujące warunki: usługa
wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy, usługa wykonywana w instytucji użyteczności publicznej, tj.
instytucje ochrony dóbr kultury (muzea, skanseny, archiwa, biblioteki), instytucje finansowe, urzędy administracji
państwowej i samorządowej, w tym co najmniej jedną usługę ochrony osób i mienia wykonywana w obiektach
muzealnych, o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 PLN netto. Jedną z usług, na które – na wykazanie spełnienia ww.
warunku – powołał się Odwołujący była usługa wykonana na rzecz Akademii Techniczno-Humanistycznej w Bielsku
Białej (aktualnie Uniwersytetu Bielsko-Bielskiego), Zamawiający zakwestionował zaś, by usługa ta w zakresie
dotyczącym Galerii znajdującej się na terenie Uniwersytetu, była wykonywana w obiekcie muzealnym i miała wartość nie
mniejszą niż 500.000,00 PLN.
Pojęcie „obiektu muzealnego” nie zostało prawnie zdefiniowane. Nie zostało również zdefiniowane przez Zamawiającego
w SWZ.
Jednocześnie – Odwołujący nie kierował do Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wniosku o
wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie, ani nie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
kwestionującego treść SW Z. Wobec tego, na obecnym etapie postępowania za późno jest na podnoszenie wątpliwości
co do rozumienia treści SW Z. Jednolite jest stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. W szczególności,
zgodnie z wyrokiem z 29 kwietnia 2022 r. (sygn. KIO 1001/22), wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji budzi
jego wątpliwości – uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 Kodeksu Cywilnego
w zw. z art. 8 ust. 1 PZP) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od
przedsiębiorcy – powinien zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania
brzmienia wymogów, jakie ma spełnić.
Wobec braku wskazania przez Zamawiającego w SW Z na konkretną definicję, pojęcie „obiekt muzealny” powinno być
interpretowane przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa oraz wszelkich innych możliwych instrumentów, w
tym rozumienia potocznego. Słusznie w tym zakresie Zamawiający posłużył się słownikiem języka polskiego.
Rację ma Zamawiający twierdząc, iż w świetle Słownika Języka Polskiego PW N – obiekt muzealny to obiekt przynależny
do muzeum, „dotyczący muzeum i jego zbiorów”. W zakresie zaś definicji słowa muzeum, Zamawiający powołał się na
definicję muzeum zawartą w powszechnie obowiązującej ustawie z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (Dz.U. 1997, Nr
5, poz. 24 ze zm.). Nie można zatem uznać, iż pojęcie „obiekt muzealny” – wobec braku zawartej w SW Z definicji – nie
jest jasne.
W tym kontekście nieprawidłowe było jednak tłumaczenie Zamawiającego – na etapie postępowania odwoławczego – że
skoro jakikolwiek obiekt prowadzony przez Akademię Techniczno-Humanistyczną w Bielsku Białej nie znajduje się w
wykazie muzeów prowadzonym przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego,
oznacza to, że Galeria nie spełnia przesłanek uznania jej za muzeum. W SW Z mowa bowiem o „obiekcie muzealnym” a
nie muzeum.
Jakkolwiek w przypadku niejasności postanowień SW Z stosuje się zasadę, że wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji stąd wynikających, tj. takie wątpliwości powinny być interpretowane na korzyść wykonawców
– niemniej zasada ta ma moc tylko w razie, gdy mamy do czynienia z niejasnością treści SWZ.
Bez względu na powyższe, odwołanie nie mogło być uwzględnione przez Izbę, z uwagi na brak sformułowania w
odwołaniu skutecznego, konkretnego i uzasadnionego zarzutu. Jedyny zarzut zawarty w odwołaniu, a dotyczący
naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP był na tyle ogólny, że nie mógł stanowić samodzielnej podstawy odwołania.
Zgodnie z przywołaną regulacją, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty.
Jakkolwiek, Odwołujący wskazał na czym miało polegać naruszenie ww. zasad postępowania, to jednak uczynił to w
sposób nieprzekonujący. Zasadę nierównego traktowania odniósł bowiem do pozycji Zamawiającego i wykonawcy, a nie
równej pozycji wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba nie znalazła
również podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji – Odwołujący nie wykazał, by
konkuencja w postępowaniu została w jakikolwiek sposób zakłócona, w tym np. by któryś z wykonawców miał większe
szanse lub pozostawał w lepszej pozycji niż Odwołujący – w związku z okolicznościami innymi niż brane pod uwagę w
ramach oceny kryteriów ofert. Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia zasady przejrzystości postępowania
wskutek rozszerzenia przez Zamawiającego interpretacji SW Z dopiero na etapie wyboru oferty – niemniej w ocenie Izby
do takiego działania Zamawiającego w niniejszej sprawie nie doszło. Zamawiający badając ofertę Odwołującego nie brał
pod uwagę innego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, niż opisany w SW Z. Fakt, że Odwołujący inaczej
rozumiał warunek udziału w postępowaniu niż Zamawiający nie przesądza o tym, że to Zamawiający rozszerzył ten
warunek na etapie wyboru oferty.
Niemniej, co najbardziej istotne, to zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, art. 16 PZP nie może stanowić
samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. „Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
ulegają konkretyzacji na gruncie dalszych przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
odnoszących się do określonych uprawnień i obowiązków zamawiającego. Jeśli czynność lub zaniechanie
zamawiającego dotyczy konkretnych przepisów to odwołujący winien skonstruować zarzut poprzez wskazanie zasady i
konkretnego przepisu.” (wyrok z dnia 26 marca 2021 r., sygn. KIO 597/21; tak też wyr. z 12 maja 2023 r., sygn. KIO
1196/23). Jeżeli zaś Odwołujący twierdzi, że doszło do naruszenia ww. zasad to winien uściślić taki zarzut poprzez
powiązanie go z konkretnym przepisem ustawy. Izba rozpoznająca niniejsze odwołanie popiera powyższy pogląd. Przy
czym, należy dodać, iż próba konkretyzacji dopiero na rozprawie, byłaby bezskuteczna – przepisy PZP zakazują bowiem
rozszerzania zarzutów po terminie odwołania (art. 555 PZP).
W świetle powyższego, Izba nie miała wątpliwości, iż odwołanie jest nieuzasadnione, gdyż Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający naruszył przepisy PZP, w tym, że doszło do naruszenia ww. zasad postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 PZP, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o
przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.).
Przewodnicząca: …………..