Sygn. akt: KIO 630/24
WYROK
Warszawa, dnia 14 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Emilia Garbala
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2024 r.
przez wykonawcę SIGMA BIS S.A. z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję Polską S.A. w likwidacji z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SIGMA BIS S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 630/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. w likwidacji – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługi
planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy publicznej Telewizji Polskiej S.A., w okresie 12 miesięcy. Wartość
zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 144-457181.
W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawca SIGMA BIS S.A. wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania oraz zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci
wykazu usług, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć;
2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wykazu usług, zgodnie z pkt 10.5
SW Z, w sytuacji gdy Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 272/24 nakazała Zamawiającemu
dokonanie powyższej czynności;
3)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
wezwania Odwołującego do złożenia wykazu usług oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że 19 lutego 2024 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania, podając, że w związku z podjęciem 27 grudnia 2023 r. uchwały Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia
Spółki w sprawie rozwiązania Spółki Telewizja Polska S.A. oraz otwarcia jej likwidacji, Zamawiający jest zobowiązany
zoptymalizować koszty prowadzonej działalności. Według Zamawiającego, sytuacja związana z postawieniem Spółki
Telewizja Polska S.A. w stan likwidacji spełnia wskazane przesłanki umożliwiające zastosowanie przepisów ustawy Pzp
dotyczących unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ ewentualna realizacja
zamówienia (w zaplanowanym zakresie wskazanym we Wzorze umowy) w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby dla
Zamawiającego nabyciem usług, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności
gospodarczej, a tym samym – prowadziłoby do wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej
kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych, a planowany efekt służący realizacji interesu
publicznego nie zostałby osiągnięty. Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu interes publiczny jest
na tyle istotny, iż musi być postawiony ponad indywidualnymi interesami uczestników postępowania.
Zdaniem Odwołującego, określone art. 255 pkt 5 ustawy Pzp przesłanki uprawniające Zamawiającego do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia nie zostały spełnione. Odwołujący zaznaczył, że przesłanki te
muszą być spełnione kumulatywnie, aby móc skutecznie unieważnić postępowanie. Podniósł, że zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek art. 255 pkt 5 ustawy Pzp i nie może
odstąpić od wykonania tej czynności, co oznacza, że przepis ma charakter sankcyjny i obligatoryjny. Ponadto
Odwołujący podkreślił, że przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy
dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie
zamówienia – jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp – jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co oznacza że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni
restrykcyjnej.
Odwołujący podniósł, że przesłankami wymaganymi przez art. 255 pkt 5 ustawy Pzp są: istotna zmiana
okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości
wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w
prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone wystąpieniem adekwatnego związku
przyczynowo-skutkowego. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia
zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze.
W ocenie Odwołującego, w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wykazał wystąpienia
przesłanek warunkujących możliwość unieważnienia postępowania. W momencie unieważnienia postępowania nie
nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany
okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby
racjonalnie oczekiwać. Co do zasady zatem są to okoliczności niezależne od zamawiającego. Zdaniem Odwołującego
nie można uznać, że Zamawiający dopiero w dniu unieważnienia postępowania dowiedział się o istotnej zmianie
okoliczności, która uzasadniały unieważnienie postępowania. Zamawiający dopiero 19 lutego 2024 r. powołał się na
uchwałę 27 grudnia 2023 r. Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki w sprawie rozwiązania Spółki Telewizja
Polska S.A. oraz otwarcia jej likwidacji. W jego ocenie okoliczność ta jest wystarczająca do unieważnienia postępowania
z uwagi na konieczność zoptymalizowania kosztów prowadzenia działalności. Jednakże ani podjęta uchwała ani
optymalizacja kosztów działalności TVP nie uzasadnia czynności podjętych przez Zamawiającego, a z całą pewnością
nie uzasadnia okoliczności, których nie można było przewidzieć oraz interesu publicznego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w trakcie ostatniego postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 272/24,
nie podniósł okoliczności dotyczącej konieczności unieważnienia postępowania. Wręcz przeciwnie – bronił podjętych
czynności, w tym zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Okoliczności, na które powołuje się Zamawiający –
podjęcie uchwały w sprawie rozwiązania TVP i otwarcia likwidacji spółki - istniały zarówno na dzień odrzucenia oferty
Odwołującego tj. 16 stycznia 2024 r., wniesienia przez Odwołującego odwołania, tj. 26 stycznia 2024 r., posiedzenia i
rozprawy w sprawie KIO 272/24 tj.13 lutego 2024 r., jak i wydania orzeczenia KIO 272/24 tj. 16 lutego 2024 r.
Zamawiający w toku ostatniego postępowania odwoławczego nawet nie wspomniał, że znajduje się w stanie likwidacji,
tym bardziej nie wspomniał o możliwości unieważnienia postępowania, mimo że wiedział o podjętej uchwale, otwarciu
likwidacji i obowiązku optymalizacji kosztów prowadzonej działalności.
Zdaniem Odwołującego, likwidacja Zamawiającego oraz konieczność zoptymalizowania kosztów prowadzonej
działalności stanowi wyłącznie interes ekonomiczny Zamawiającego, który nie może być utożsamiany wyłącznie z
interesem ekonomicznym Zamawiającego. O ile zamawiający winni dokonywać wydatków w sposób racjonalny, co
weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kompetencji, to jednak czym innym jest unieważnienie przetargu, kiedy
realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o konieczności zoptymalizowania
kosztów prowadzonej działalności. Skoro przedmiotem zamówienia są usługi planowania i zakupu mediów na potrzeby
reklamy publicznej TVP, to interes publiczny wymaga szerszego spojrzenia, niż sytuacja ekonomiczna Zamawiającego,
poprzez ogół negatywnych skutków, jakie niesie za sobą odstąpienie od zamówienia. Nie tylko niezrozumiałym, ale
przede wszystkim w żaden sposób niewykazanym pozostaje twierdzenie, że „planowany efekt służący realizacji interesu
publicznego nie zostałby osiągnięty”. Odwołujący powołał się na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z 12 marca 1997 r.,
zgodnie z którą za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Wskazał również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2002 r., w którym Sąd uznał, że dopiero
wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny, może powodować, że środki nie powinny być
wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Ponadto nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem
indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. Odwołujący podkreślił, że nie jest zatem
możliwe utożsamianie przez Zamawiającego interesu publicznego z koniecznością zoptymalizowania kosztów
działalności, a o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość
zmniejszenia wydatków albo brak środków finansowych na realizację zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy, łączna maksymalna należność i wynagrodzenia, o
których mowa w ust. 1 nie może przekroczyć określonej kwoty, co oznacza, że Zamawiający uprawiony jest do
wydatkowania środków finansowych w maksymalnej wysokości określonej w umowie, jednak wartość zamówienia może
być zawsze mniejsza. Wysokość wynagrodzenia wykonawcy uzależniona jest od faktycznej liczby i rodzaju zleceń
wygenerowanych przez Zamawiającego, zatem możliwość wydatkowania środków w mniejszej wysokości na podstawie
umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia wpisuje się w konieczność optymalizacji kosztów prowadzonej
działalności, na którą powołuje się Zamawiający. Unieważnienia postępowania z przyczyn wskazanych przez
Zamawiającego, jest – zdaniem Odwołującego – irracjonalne z tego względu, że interes publiczny oznaczałby
konieczność zaprzestania w ogóle nabywania usług będących przedmiotem postępowania. Biorąc pod uwagę bieżącą
działalność Zamawiającego nie można uznać, że jego forma organizacyjno-prawna ma znaczenia dla realizacji usług
tożsamych z przedmiotem zamówienia. Zamawiający, pomimo otwarcia likwidacji spółki, cały czas realizuje usługi
planowania i zakupu mediów. Ponadto Odwołujący podniósł, że z uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania
nie wynika, że przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub
udzielenia zamówienia są ze sobą połączone wystąpieniem adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego.
Odwołujący zaznaczył, że w wyroku KIO o sygn. akt KIO 272/24 Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie
Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług, zgodnie z pkt 10.5 SW Z.
Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał, że unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie wezwał go jednak do uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że nie wykonał wyroku KIO i naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp. W konsekwencji podniesionych w odwołaniu uchybień, Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, co narusza art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z § 1 wzoru umowy:
1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy
Zamawiającego, z wykorzystaniem środków finansowych Zamawiającego.
2. Zakres świadczenia usług planowania i zakupu mediów obejmuje:
a. wykonywanie usług z zakresu planowania, zakupu, organizacji/realizacji i raportowania z przeprowadzonych kampanii
reklamowych Zamawiającego w następujących kanałach komunikacji marketingowej: radio, prasa, outdoor, internet, kino i
innych wskazanych przez Zamawiającego;
b. wykonywanie, według projektu Zamawiającego, druku nośników outdoor – w oparciu o zaakceptowane media plany i
przekazane Wykonawcy pliki elektroniczne umożliwiające druk;
c. przeformatowanie i produkcję internetowych form reklamowych – w oparciu o zaakceptowane media plany;
d. zlecanie usług ad-servingowych na potrzeby realizacji kampanii reklamowych w internecie;
e. monitoring, raportowanie i zarządzanie zmianą.
W dniu 25 stycznia 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty. Wyrokiem z 16 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 272/24) Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła
odwołanie i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie
Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu
usług, zgodnie z pkt 10.5 SWZ oraz okonanie ponownego badania i oceny ofert.
Pismem z 19 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Sigma BIS S.A. Jednocześnie Zamawiający poinformował o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawiając następujące uzasadnienie tej
czynności:
(…) W związku z faktem, iż w dniu 27 grudnia 2023 r. została podjęta uchwała Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia
Spółki w sprawie rozwiązania Spółki Telewizja Polska S.A. oraz otwarcia jej likwidacji, Zamawiający jest zobowiązany
zoptymalizować koszty prowadzonej działalności. Niewątpliwie sytuacja związana z postawieniem Spółki Telewizja Polska
S.A. w stan likwidacji spełnia wskazane przesłanki umożliwiające zastosowanie przepisów ustawy Pzp dotyczących
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ ewentualna realizacja zamówienia (w
zaplanowanym zakresie wskazanym we Wzorze umowy) w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby dla Zamawiającego
nabyciem usług, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a tym
samym – prowadziłoby do wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby
doprowadzić do znacznych szkód majątkowych, a planowany efekt służący realizacji interesu publicznego nie zostałby
osiągnięty. W przedmiotowym postępowaniu interes publiczny jest na tyle istotny, iż musi być postawiony ponad
indywidualnymi interesami uczestników postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania na tej podstawie
prawnej jest zatem możliwe w sytuacji łącznego zaistnienia następujących przesłanek: wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności, niemożliwej wcześniej (tj. przed wszczęciem postępowania) do przewidzenia oraz skutku tej zmiany,
polegającego na tym, że prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania, określone
w powyższym przepisie ustawy.
Jak wskazał Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, czynność ta uzasadniona jest
postawieniem spółki Telewizja Polska S.A. w stan likwidacji i koniecznością zoptymalizowania kosztów prowadzonej
działalności. Zaistnienie takiej sytuacji stanowi – zdaniem Izby – istotną zmianę okoliczności, której nie można było
wcześniej przewidzieć. Zamawiający w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania (lipiec 2023 r.) nie miał żadnych
podstaw przewidywać zaistnienia takiej sytuacji finansowej i prawnej, w jakiej znalazł się jeszcze przed zakończeniem
postępowania. Trudno bowiem zakładać, że Zamawiający powinien brać pod uwagę możliwość wystąpienia tak
bezprecedensowych zdarzeń, jak postawienie publicznej telewizji w stan likwidacji, zawetowanie przez Prezydenta RP
ustawy okołobudżetowej przewidującej przyznanie Zamawiającemu rekompensaty z tytułu grup społecznych
zwolnionych z opłacania abonamentu radiowo-telewizyjnego, czy też wstrzymanie przez Krajową Radę Radiofonii
i Telewizji wypłaty środków abonamentowych. Zauważenia wymaga, że wszystkie powyższe okoliczności są faktami
notoryjnymi, niewymagającymi szczególnego wykazywania przez Zamawiającego na potrzeby unieważnienia
postępowania. Okoliczności te spowodowały, że Telewizja Polska S.A. znalazła się w sytuacji nadzwyczajnej, jakiej
nawet przy zachowaniu najwyższej staranności i ostrożności nie sposób było przewidzieć.
Następnie wskazać należy, że powyższa zmiana okoliczności była nie tylko niemożliwa do przewidzenia, ale
również miała charakter istotny. Jak wskazał Zamawiający, sama rekompensata z tytułu grup społecznych zwolnionych z
opłacania abonamentu radiowo-telewizyjnego stanowi blisko 60% budżetu spółki, a pozbawienie jej tej rekompensaty, w
połączeniu z wstrzymaniem przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji wypłaty środków abonamentowych, spowodowało
utratę środków stanowiących ok. 75% tego budżetu. Jest to bez wątpienia sytuacja uniemożliwiająca zaspokajanie
niezbędnych potrzeb Zamawiającego i prowadząca do problemów z płynnością finansową, co potwierdza przedstawiona
w postępowaniu odwoławczym informacja o stanie zobowiązań przeterminowanych.
Za chybioną Izba uznała argumentację Odwołującego, który próbował wykazać niezasadność unieważnienia
postępowania powołując się na to, że o istotnej zmianie okoliczności Zamawiający dowiedział się znacznie wcześniej,
gdyż uchwała Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia Spółki w sprawie rozwiązania Spółki Telewizja Polska S.A. oraz
otwarcia jej likwidacji została podjęta 27 grudnia 2023 r. Odwołujący podnosił, że mimo tej wiedzy Zamawiający w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 272/24 nie powoływał się na konieczność unieważnienia postępowania.
Odnosząc się do tej argumentacji stwierdzić należy, że fakt, iż Zamawiający bronił we wcześniejszym postępowaniu
odwoławczym podjętych czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej nie
może świadczyć o nieprawidłowości późniejszego unieważnienia postępowania. Nie jest bowiem tak, że już z dniem
podjęcia uchwały o postawieniu spółki w stan likwidacji Zamawiający miał lub powinien mieć wiedzę o konieczności
unieważnienia postępowania. Podkreślenia wymaga, że likwidacja spółki kapitałowej nie jest zdarzeniem jednorazowym,
ale procesem rozłożonym w czasie, wymagającym analiz i ocen, na bieżąco aktualizowanych wraz z postępami tego
procesu i ujawnianiem się skutków zmian w sytuacji prawnej i finansowej. Trudno zakładać, że już w dacie podjęcia
uchwały w sprawie likwidacji spółki lub bezpośrednio po tej dacie Zamawiający powinien mieć całościowy obraz swojej
sytuacji i dojść do wniosku o konieczności unieważnienia postępowania. Należy zgodzić się z Zamawiającym, że decyzje
takie, jak będąca przedmiotem odwołania, w okolicznościach, w jakich znalazła się Telewizja Polska S.A., muszą być
poprzedzone stosownymi analizami czy audytami i usprawiedliwione jest sukcesywne podejmowanie tych decyzji, w
miarę postępu takich procesów. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, do dnia unieważnienia
przedmiotowego postępowania unieważnił on jeszcze 5 innych postępowań, a szereg wewnętrznie uruchomionych (nie
wszczętych) postępowań anulował lub wstrzymał, przy czym łączna wartość takich postępowań opiewa na kwotę 236
mln zł brutto. Powyższe zostało potwierdzone złożonymi przez Zamawiającego zestawieniami postępowań
unieważnionych oraz anulowanych lub wstrzymanych. Ponadto, nie można pominąć faktu sukcesywnego pogarszania
się sytuacji finansowej Zamawiającego po podjęciu uchwały w sprawie likwidacji spółki. Po pierwsze, 7 lutego 2024 r. (a
więc ponad miesiąc po postawieniu spółki w stan likwidacji i na kilka dni przed rozprawą w sprawie o sygn. akt KIO
272/24) Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji wstrzymała wypłatę środków abonamentowych. Podjęcie takiej decyzji przez
KRRiT jest faktem powszechnie znanym i niekwestionowanym przez Odwołującego. Po drugie, już po otwarciu likwidacji
nastąpił lawinowy wzrost zobowiązań przeterminowanych, będący skutkiem finansowej zapaści spółki. Jak wynika
z przedstawionej przez Zamawiającego informacji, na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (16 stycznia
2024 r.), Zamawiający nie posiadał przeterminowanych zobowiązań, natomiast w późniejszym okresie nastąpił ponad 60procentowy wzrost wartości takich zobowiązań, o kwotę liczoną w dziesiątkach milionów złotych (szczegółowe dane
liczbowe stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego). Zatem nie sam akt podjęcia uchwały w sprawie
likwidacji, ale powszechnie znane okoliczności towarzyszące procesowi likwidacji, mające istotny i narastający w czasie
wpływ na sytuację finansową Zamawiającego, mogły doprowadzić Zamawiającego do wniosku o konieczności
unieważnienia postępowania.
Następnie wskazać należy, że Izba – zgadzając się z Odwołującym, że interes publiczny nie może być
utożsamiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego – nie podziela poglądu, jakoby likwidacja Zamawiającego oraz
konieczność zoptymalizowania kosztów prowadzonej działalności stanowiła wyłącznie jego interes ekonomiczny,
a Zamawiający nie wykazał, że udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Odwołujący zdaje się pomijać, że
Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z dnia 29 grudnia 2019 r. o radiofonii i telewizji do realizacji misji
publicznej, przez oferowanie, na zasadach określonych w ustawie, całemu społeczeństwu i poszczególnym jego
częściom, zróżnicowanych programów i innych usług w zakresie informacji, publicystyki, kultury, rozrywki, edukacji i
sportu, cechujących się pluralizmem, bezstronnością, wyważeniem i niezależnością oraz innowacyjnością, wysoką
jakością i integralnością przekazu (art. 21 ust. 1 tej ustawy). Działalność Telewizji Polskiej ma więc służyć ogółowi
społeczeństwa, zaspokajając jego potrzeby związane z kulturą, oświatą, publicystyką, sportem czy rozrywką, i jest ona
finansowana w przeważającym zakresie ze środków publicznych. Konsekwencją powyższego jest obowiązek
stosowania przez Telewizję Polską – jako osobę prawną utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o
charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego – przepisów ustawy Pzp (art. 4 pkt
3 ustawy). Zatem już samo zestawienie wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania
okoliczności skutkujących koniecznością optymalizacji kosztów z wynikającą z przepisów ustawowych misją publiczną,
prowadzi do wniosku, że udzielenie przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym. W zaistniałej sytuacji
bowiem wydatkowanie środków na usługi marketingowe musiałoby odbywać się kosztem podstawowej działalności, do
której Telewizja Polska jest zobowiązana, a której celem jest zaspokajanie powszechnych potrzeb społecznych.
Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia, udzielenie zamówienia w zaistniałej sytuacji
skutkowałoby nabyciem usług, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności
gospodarczej i prowadziłoby do wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby
doprowadzić do znacznych szkód majątkowych, a planowany efekt służący realizacji interesu publicznego nie zostałby
osiągnięty. Powyższe stanowisko jest zdaniem Izby przekonujące. Należy mieć na uwadze, że skoro postawienie spółki
w stan likwidacji i pozbawienie jej ok. 75% środków na finansowanie działalności powoduje konieczność zrezygnowania
z określonych zakupów, to uzasadniona jest rezygnacja z nabywania takich dóbr, bez których Zamawiający będzie mógł
realizować swoją misję publiczną, nawet jeśli w normalnych okolicznościach ich nabycie byłoby celowe i pożądane – a
do takich niewątpliwie należą usługi planowania i zakupu mediów na potrzeby reklamy, które mimo swojej przydatności
mają charakter poboczny i uzupełniający względem zasadniczej działalności. Jednocześnie niewykazane pozostało
twierdzenie Odwołującego, jakoby Zamawiający, mimo unieważnienia przedmiotowego postępowania, udzielał innych
zamówień na tego rodzaju usługi. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu, a Zamawiający temu
zaprzeczył, wyjaśniając, że ostatnią zleconą przez niego kampanią była kampania promocyjną filmu „Kos” (umowa z 16
stycznia 2024 r.), do której przeprowadzenia Telewizja Polska była zobowiązana.
Za nietrafną Izba uznała argumentację Odwołującego, odnoszącą się do braku obowiązku wydatkowania na
przedmiotowe zamówienie całego przewidzianego budżetu. Zauważenia wymaga, że to nie sposób kształtowania
wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w projekcie umowy jest rozstrzygający z punktu widzenia przesłanek
unieważnienia postępowania. Przesłanki te odnoszą się do okoliczności zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego,
a ich wystąpienie uprawnia do unieważnienia postępowania niezależnie od tego, czy projektowana umowa umożliwia
ograniczenie zakresu, a tym samym kosztów wykonania zamówienia. Ponadto, w sytuacji, w jakiej znalazł się
Zamawiający, zawarcie umowy z zamiarem nierealizowania jej zasadniczego zakresu w celu ograniczenia kosztów,
prowadziłoby do ponoszenia kosztów stałego wynagrodzenia wykonawcy, które jest niezależne od tego, czy i jaki zakres
usług zostanie zlecony, przy jednoczesnym nieosiągnięciu celów zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że czynność unieważnienia postępowania była zgodna z art. 255
pkt 5 ustawy Pzp. W związku z tym za niezasadne należy uznać pozostałe zarzuty odwołania, dotyczące zaniechania
wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego oraz zaniechania wyboru oferty
najkorzystniejszej, będące konsekwencją kwestionowania prawidłowości unieważnienia postępowania. Skutkiem
zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania jest niecelowość wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Ponadto oczywistym jest, że postępowanie podlegające zgodnie z ustawą unieważnieniu nie może
zakończyć się wyborem oferty najkorzystniejszej. Brak jest zatem podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
art. 128 ust. 1 oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8
ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:……………………
……………………
……………………