Postanowienie KIO 606/10

Sygn. akt KIO/606/10 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału Stron 21 kwietnia 2010 roku w Warszawie, odwołania wniesionego 9 kwietnia 2010 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner (adres do korespondencji: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. 82-310 Elbląg 2, Nowina 31) od czynności Zamawiającego, którym jest Zarząd Dróg Powiatowych z siedzibą przy ulicy Królewieckiej 55, 14-500 Braniewo orzeka: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner, stanowiący koszty postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO/606/10 U z a s a d n i e n i e Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa ciągu drogowego Nowa Pasłęka – Braniewo – Pieniężno – Jesionowo na odcinku drogi powiatowej nr 1377N ulice: Morska, Sądowa, Świętojańska w Braniewie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, 2 marca 2010 roku pod pozycją 46473. Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 2 640 147,54 netto stanowi to 687 717,51 euro, co zostało potwierdzone w piśmie zamawiającego z 14 kwietnia 2010 roku (w aktach sprawy). Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Warmińsko – Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibą Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn - Lider oraz Wincenty Kulbacki prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Biuro Inwestycyjne Projektowanie i Nadzory” z siedzibą przy ulicy Jana III Sobieskiego 25, 82-300 Elbląg - Partner – wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 kwietnia 2010 roku (prezentata na piśmie). Pismo zawierające odwołanie zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego 6 kwietnia 2010 roku ( stempel na kopercie). Na podstawie dokumentacji (potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego dokumentacja postępowania w aktach sprawy) przesłanej przez Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, Izba stwierdziła, że Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyniku postępowania 1 kwietnia 2010 roku poprzez przesłanie faksu na numer 55 233 30 33 czyli numer do kontaktów, jaki został podany przez Odwołującego w ofercie (str.2). Potwierdzenie przesłania wyniku postępowania – raport faksowy, został dołączony przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania przesłanej do Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający dopuścił możliwość przesyłania informacji faksem, co jednoznacznie zaznaczył w punkcie 13.2 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W treści odwołania odwołujący wskazał, że informację stanowiącą podstawę złożenia odwołania powziął 6 kwietnia 2010 roku w wyniku przesłania informacji dotyczącej rozstrzygnięcia postępowania listem poleconym (potwierdzenia dostarczenia listu poleconego potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy). Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo) oraz odrzucenie oferty wybranego w postępowaniu wykonawcy a także ponowne zbadanie i ocenę ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy a także naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane 2 marca 2010 roku, to jest po dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778). Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku. Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 189 ust 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przedmiotem zamówienia publicznego są roboty budowlane, których szacunkowa wartość wynosi 687 717,51 euro, a zatem jest mniejsza niż równowartość kwoty 4 845 000 euro, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (poniżej tzw. progów unijnych). Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówien publicznych odwołanie w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji - w formie faxu lub drogą elektroniczną - stanowiącej podstawę jego wniesienia. Z dokumentacji postępowania przedstawionej przez Zamawiającego wynika, iż Odwołujący został powiadomiony faxem o wyniku postępowania 1 kwietnia 2010 roku (raport z transmisji faxowej „Rezultat - OK.” dołączony do akt sprawy), a taka forma przesyłania informacji przez Zamawiającego było wskazana w Specyfikacji. W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 9 kwietnia 2010 roku należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Izba wskazuje, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w terminie przewidzianym w ustawie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po jej nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, to należy uznać, że jego celem jest utożsamienie pojęcia ,,wniesienie odwołania” z jego faktycznym doręczeniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego. W oparciu o regulację art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień Publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartość zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponieważ zaś zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą dokonania przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo, mimo, iż oferta tego wykonawcy w ocenie Odwołującego jest sprzeczna ze Specyfikacją, kierując się dyspozycją art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba zważyła, iż odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Jednocześnie należy wskazać, że po nowelizacji ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw Wykonawcy przysługuje prawo wniesienia do Zamawiającego, w terminie przewidzianym do wniesienie odwołania, informacji o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy. Legitymacje do wniesienia informacji Wykonawca ma w zakresie czynności lub zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z ustawą, na które nie przysługuje Wykonawcy prawo wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych. Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 kwietnia 2010 roku jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie oraz dotyczy czynności Zamawiającego, na które Odwołującemu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy Pzp . Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym Przystępującego, po stronie Zamawiającego, Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o. z siedzibą ulica Wiejska 16, 14-500 Braniewo, bowiem zgodnie z dyspozycją art. 185 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopi odwołania, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu a kopię przystąpienia przesyła się Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający przesłał wykonawcom kopie odwołania wzywający ich jednocześnie do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca składający przystąpienie (kandydat na przystępującego) otrzymał informację o wniesionym odwołaniu 7 kwietnia 2010 roku faxem (raport z transmisji faxowej „Rezultat - OK.” dołączony do akt sprawy) oraz 8 kwietnia 2010 roku otrzymał informację o wniesieniu odwołania listem poleconym (potwierdzenia dostarczenia listu poleconego potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy). Pismo zawierające przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało nadane listem poleconym w placówce operatora publicznego 9 kwietnia 2010 roku ( stempel na kopercie) jednakże do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło 19 kwietnia 2010 roku, (prezentata na piśmie) czyli po upływie trzydniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238). Zgodnie z art. 183 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu. Odpis postanowienia przesyła się stronom postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ………………………………