Sygn. akt: KIO 596/23
WYROK
z dnia 20 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 5 marca 2023 r. przez wykonawcę: E. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BSHaus E. U., Plac
Wolności 3, 74-200 Pyrzyce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stargard, ul. Rynek Staromiejski 5, 73-110
Stargard
przy udziale wykonawcy: E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E.
S., ul. Słowackiego 17B/3, 73-110 Stargard zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 w odniesieniu do zobowiązania podmiotu trzeciego i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy M. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IPSUM INVEST M. Ł. do uzupełnienia zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia zasobów;
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w 1/2 oraz zamawiającego w 1/2, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Stargard na rzecz E. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
BSHaus E. U. kwotę 4 796 zł 70 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dziewięćdziesiąt sześć złotych
siedemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania poniesionych przez stronę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 596/23
Uz as adnienie
Gmina Stargard (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.: „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu”, numer
referencyjny: GKI.271.204.2022.G.Ch. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 23 listopada 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych numer 2022/BZP 00453372/01.
28 lutego 2023 r. Zamawiający powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. Ł.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: IPSUM INVEST M. Ł. . Wykonawca E. U. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą: BSHaus E. U. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na powyższa czynność, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp. oraz 118 ust. 4 Pzp. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp polegające
na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: „IPSUM”) w sytuacji,
gdy oferta złożona przez tego wykonawcę powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na niespełnienie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 224 ust. 1 i 6 Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania wykonawcy IPSUM do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, w sytuacji, gdy oferowana cena przez wykonawcę była niższa od oszacowania wartości zamówienia
przez Zamawiającego w stopniu budzącym wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia,
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia wykonawcy IPSUM jako niespełniającego
warunków postępowania.
W zakresie postępowania dowodowego Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów:
1) oferta wykonawcy IPSUM - na okoliczność niezgodności oferty wykonawcy z warunkami postępowania,
wysokości oferowanej ceny realizacji zadania publicznego,
2) protokół odbioru robót Rampa z 30 grudnia 2020 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu,
3) pozwolenie na budowę nr 863/2016 z 28 grudnia 2016 r. - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu,
4) projekt budowlany „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje
obiektu "Rampa Kultura" w Goleniowie - na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu,
5) wezwanie od Zamawiającego do wykonawcy z 3 lutego 2023 - na okoliczność braku spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
6) SWZ postępowania - na okoliczność warunków postępowania, wymagań co do udziału w postepowaniu
stawianych potencjalnym wykonawcom,
7) Załącznik nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z
zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia -IPSUM INVEST M. Ł. – na okoliczność braku spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu
8) protokół postępowania wraz z załącznikami – na okoliczność niezgodnego z przepisami wyboru przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w warunkach udziału w postępowaniu
określonych w SWZ wskazał m.in. następujący warunek:
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają
warunki udziału w postępowaniu, tj. dotyczące:
4) zdolności technicznej lub zawodowej
a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie zrealizował co najmniej jedno zamówienie o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł
brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w
technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej /wypełnić wg załącznika nr 5/
Wykonawca IPSUM celem wykazania spełnienia tego warunku przedłożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego
tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł., który swoje
doświadczenie oraz potencjał wywiódł z realizacji zadania publicznego pod nazwą Rampa-kultura - stworzenie
wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych poprzez
rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej. Jednocześnie Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia
oferty poprzez wskazanie: Proszę określić przy wskazanej inwestycji „sensu stricte" wartość brutto robót budowlanych
których przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej. W odpowiedzi
wykonawca przedłożył protokół odbioru robót, bez wskazania wartości robót budowlanych. W ocenie Odwołującego, tak
udzielona odpowiedź na wezwanie zamawiającego, nie może być uznana za rozwianie wątpliwości zamawiającego,
gdyż nie stanowiła odpowiedzi na jego pytanie. Na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może w toku badania i
oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym
miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub
innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś
zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie
zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, w szczególności z dowodu
przedstawionego przez innego wykonawcę, czy też sytuacji, gdy zamawiający samodzielnie nie jest w stanie ustalić
rzeczywistej woli wykonawcy. Nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy
poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym
uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i
zrozumiały. Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści
oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą
natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na
ocenę ofert. Funkcjonalny sposób rozumienia przez Prawo zamówień publicznych pojęcia oferty każe przyjąć, że
wyjaśnienia, o których mowa, mogą dotyczyć nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale również załączników, które
powinny być traktowane jako integralna część oferty. Podobnie jak w stosunku do samego oświadczenia woli wyjaśnienia
nie mogą jednak zmieniać treści dokumentu. Tym samym, uznać należy samo dołączenie przez wykonawcę nowego
dowodu za niedopuszczalne. Wykonawca zobowiązany był przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści załączonego
dowodu, a nie do dołączenia kolejnych. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów przy
Urzędzie Zamówień Publicznych z 4.07.2003 r., UZP/Z0/0-936/03, niepubl., w którym uwzględniając odwołanie,
stwierdzono: „Zamawiający może, ale nie musi, z tego uprawnienia skorzystać (...). Jednakże (...) zamawiający winien
dochować należytej staranności i zwrócić się o
wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki”. Nieudzielanie przez wykonawcę wyjaśnień
żądanych przez zamawiającego nie jest zagrożone żadną szczególną sankcją, skutkuje natomiast podjęciem przez
zamawiającego decyzji w toku oceny ofert na podstawie wiedzy, jaką posiada, bez uzyskania wyjaśnień. Przepis,
wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się zamawiającego z wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści
oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie jakichkolwiek wyjaśnień treści oferty, które nie były żądane przez
zamawiającego, złożonych z własnej inicjatywy przez wykonawcę.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
przedstawianego doświadczenia z zaznaczeniem wątpliwości co do tego odnosi się ono do obiektu użyteczności
publicznej. Zamawiający wymagał, aby obiekt, podlegający przebudowie, na którego realizację powołuje się wykonawca,
był wcześniej obiektem użyteczności publicznej. Tylko przebudowa istniejącego budynku użyteczności publicznej, bez
zmiany jego charakteru w zakresie użyteczności publicznej, może być uznana za spełanijącą wymagania SWZ co do
doświadczenia. W ocenie odwołującego, przebudowa w ramach zadania Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku
dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura", na którą jako doświadczenie powołuje się wykonawca
IPSUM, nie spełnia wymogów postawionych w SWZ przez zamawiającego z uwagi na fakt, iż nie był to budynek
użyteczności publicznej. Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225), natomiast, jak można wyczytać w pozwoleniu na
budowę udzielonym w ramach realizacji tego zadania obejmowało ono m.in.: „przebudowę, rozbudowę, remont oraz
zmianę sposobu użytkowania budynku dawnej wieży ciśnień na budynek użyteczności publicznej oraz zmianę sposobu
użytkowania istniejących budynków magazynowo-przeładunkowych z podpiwniczeniem na obiekty do działalności w
zakresie kultury”. Podobny wniosek wysnuć można z lektury projektu budowlanego, z którego wynika wprost, że
inwestycja, której realizacja miała dowodzić potencjału wykonawcy do realizacji zadania publicznego, nie spełnia
wymogów
SWZ. Żaden bowiem z elementów tej realizacji, nie dotyczył budynku użyteczności publicznej – a taki był podstawowy
wymóg zamawiającego. Tym samym, wykonawca IPSUM na żadnym etapie postępowania nie wykazał, żeby posiadał
doświadczenie w realizacji inwestycji polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej lub jego rozbudowie.
Samo to stanowi bezwzględną przesłankę dla zamawiającego do odrzucenia takiej oferty oraz wykluczenia wykonawcy
jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto, wykonawca IPSUM powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, w Załączniku nr 4 do SWZ p.n. Przebudowa
i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem terenu. Zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w żaden sposób nie wykazał w jaki
sposób ten podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia, chociaż obowiązek wykazania precyzyjnego
zakresu realizowanych przez użyczający potencjału podmiot trzeci, wprost wynika z przepisów Pzp. Art. 118 ust. 4 Pzp
określa jakie informacje powinny znaleźć się w szczególności w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. Na podstawie treści
zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania
warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów,
na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę
dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu,
umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę
zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie wyłącznie formalnego oświadczenia o
zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia jego zasobów wykonawcy, jeżeli na podstawie informacji zawartych
w tym oświadczeniu nie można stwierdzić, że wykonawca będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że doświadczenie, na które powołuje się podmiot trzeci w ofercie wykonawcy
IPSUM nie potwierdza spełnienia wymogu określonego w SWZ. Zamawiający wymagał, aby doświadczenie dotyczyło
jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa
lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej w technologii
drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. Jak wynika z przedłożonego protokołu odbioru, zakres prac dotyczył dwóch
obiektów: rampy rozładunkowej oraz wieży, przy czym nie sposób uznać, przebudowę rampy rozładunkowej za
przebudowę budynku. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek użyteczności
publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,
obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi
pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek
przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy
lub socjalny. Rampa zaś jest to pomost ustawiony najczęściej wzdłuż ściany hali przemysłowej, w porcie, kopalni, stacji
kolejowej itp., ułatwiający załadunek i wyładunek materiałów, ludzi, zwierząt; także pochylnia ułatwiająca pokonanie
różnicy poziomów i jako obiekt tego typu wypełnia zakresem definicje określoną w art. 3 pkt 9) ustawy prawo budowlane,
który kwalifikuje wszelkie rampy ( w tym kolejowe) jako urządzenia budowlane, czyli urządzenia techniczne związane z
obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i
urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place
postojowe i place pod śmietniki. Z kolei wartość zamówienia, w zakresie przebudowy wieży wynosiła 2 320 236,32zł, a
więc kwotę niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu prowadzi do
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, przy czym wykluczenie wykonawcy jest
czynnością ostateczną, a przed jej dokonaniem na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia,
czy wykonawca wymaganych zdolności zawodowych nie posiada. Mogą to być np. obowiązki ustanowione w art. 128
ust. 1 i 4 Pzp dotyczące wezwania do złożenia wyjaśnień co do przedłożonego wykazu osób bądź jego uzupełnienia lub
poprawienia.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że wykonawca IPSUM w złożonej ofercie, wskazał, iż wykona je
za cenę brutto 6 822 838,90 zł. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 7 323 383,68 zł brutto, a więc kwotę
znacznie wyższą niż szacunki wykonawcy, a wykonawca w swojej ofercie powinien skalkulować nie tylko koszt realizacji
zadania, ale także swoją marżę oraz uwzględnić inne okoliczności, które mogą mieć wpływ na koszt realizacji kontraktu,
takie jak wzrost cen materiałów, odpływ pracowników w wyniku konfliktu w Ukrainie itp. Wskazanie przez Wykonawcę tak
niskiej
ceny, szczególnie w sytuacji rynkowej i geopolitycznej, które nakazują szacowanie wartości robót z dużą dozą
ostrożności, powinno wzbudzić u zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do możliwości faktycznego wykonania
zamówionych prac budowlanych po wskazanej cenie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp badanie czy oferta (lub jej istotna
część składowa) nie zawiera rażąco niskich cen lub kosztów, musi zostać przez zamawiającego przeprowadzone w
każdym przypadku, gdy „wydaje się”, że cena lub koszt są rażąco niskie. Ustawodawca nie przesądza przy tym, czy
badanie poziomu kosztu ma miejsce tylko wtedy, gdy koszt jest kryterium zastępującym cenę (cena stanowi jeden z
wielu składników szerszego kryterium kosztu), czy także wówczas, gdy koszt ten jest odrębnym od ceny kryterium.
Nakaz badania kosztu tylko wtedy, gdy stanowi on składnik kumulatywnego kryterium, a pominięcie tego nakazu, gdy jest
to kryterium kosztu oceniane samoistnie (odrębnie od pozostałych kosztów – w tym kosztu nabycia, czyli ceny), mieści
się w jednej z wielu możliwych językowych wykładni przepisu. Jednakże różnicowanie zasad badania realności
wskazywanych w ofercie kosztów w zależności od sposobu ich ujęcia (całościowego lub zindywidualizowanego) byłoby
niezrozumiałe. Należy się więc opowiedzieć za poglądem, że zawsze, gdy koszt budzi wątpliwości zamawiającego,
powinien być zbadany niezależnie od sposobu jego prezentacji żądanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny zobowiązują do dokonania czynności określonych w
dalszych przepisach art. 2 Pzp. Zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego
obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać
się” to „wywołać jakieś wrażenie” – Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do
sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy
wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Wobec braku ustawowego
zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest
porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w
postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia w określeniu rażąco niskiej
ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia; 2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z
wyjątkiem tych, których cena obliczona jest błędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe
i rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. Przepis art. 90 ust. 1 p.z.p.
zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy zarówno wtedy, gdy cena lub koszt wydają
się rażąco niskie, jak i wtedy, gdy budzą wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Są to przesłanki
rozłączne. Może się więc okazać, że cena nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia za
zaproponowane wynagrodzenie,
gdyż status ekonomiczny wykonawcy nie grozi wadliwym wykonaniem lub niewykonaniem umowy nawet przy
konieczności poniesienia straty. Jednakże ocena statusu finansowego wykonawcy jest bez znaczenia przy badaniu ceny
rażąco niskiej i mimo że przesłanka wątpliwości co do możliwości wykonania w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
jest wątpliwa. (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021).
Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w
tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W ocenie
Odwołującego, nie jest możliwe uzyskanie tak niskiej ceny, w obecnych warunkach rynkowych, co musiałoby skutkować
odrzuceniem oferty wykonawcy IPSUM INVEST w oparciu o art. 224 ust. 6 Pzp. Zaniechanie Zamawiającego miało więc,
w istocie, znaczny wpływ na wynik postępowania.
W załączeniu Odwołujący złożył pozwolenie na budowę nr 863/2016 z dnia 28 grudnia 2016 r. oraz projekt budowlany
„Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na funkcje obiektu "Rampa-Kultura" w
Goleniowie.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał w pierwszej kolejności, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu
zamówienia. Zgodnie z art. 505 Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma
lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Zatem interes w uzyskaniu zamówienia sprowadza się do możliwości udzieleniauzyskania konkretnego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie zgadza się ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonej m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2018 r., w którym Izba wskazała, że „interes przywołany w art.
179 ust. 1 p.z.p. (art. 505 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) nie jest interesem materializującym
się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań
zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu,
ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane
zamówienie” (sygn. akt KIO 840/18 LEX nr 2536351).
Sposób wykazywania interesu jest uzależniony od czynności bądź zaniechania Zamawiającego, która stanowi podstawę
wnoszenia odwołania. Przedmiotem rozpatrywanego odwołania jest rzekomo bezpodstawny wybór najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Wykonawcę IPSUM INVEST M. Ł. (dalej: IPSUM). Wobec tego konieczne jest wykazanie, że gdyby
ww. Wykonawca został odrzucony, to Odwołujący miałby realne szanse
na uzyskanie zamówienia. Wykazanie powyższego możliwe jest wyłącznie wówczas, gdy skuteczne zakwestionowanie
wyboru oferty IPSUM będzie połączone ze skutecznym zakwestionowaniem zaniechania odrzucenia oferty firmy EDAKARBUD Usługi budowlane E. S., ul. Słowackiego 17b/3, 73-110 Stargard. W rozpatrywanym stanie faktycznym, oferta
Odwołującego zajmuje trzecie, a więc ostatnie miejsce w rankingu złożonych ofert. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby
uzyskać zamówienie, ale dopiero w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu. W zaistniałej sytuacji
nawet w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego nie uzyska statusu najwyżej ocenionej, co wskazuje
na brak realnego interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający jako za własne uznaje w tym zakresie stanowisko
wyartykułowane w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 r. (KIO sygn. akt: 2540/20).
Podobnie jak w prowadzonym postępowaniu, także w tamtej sprawie wykonawca, którego oferta zajęła trzecie miejsce w
rankingu ofert, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. W odwołaniu Wykonawca podniósł
zarzuty dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zarzucił zamawiającemu bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty wybranego Wykonawcy. Odwołujący nie zakwestionował oferty bezpośrednio poprzedzającej jego ofertę (tj. oferty
z drugiego miejsca w rankingu ofert). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej Wykonawca uznał więc, że jego sytuacja nie
wymaga w tym zakresie ochrony. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jedynie podniesienie w odwołaniu zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy z drugiego miejsca oraz zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej, w
przypadku uwzględnienia odwołania, dawałoby odwołującemu szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W
uzasadnieniu wyroku czytamy m.in. „Po pierwsze, legitymacja do wniesienia odwołania badana jest na moment jego
wniesienia. Po drugie, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia, przy czym
za utrwalony w orzecznictwie należy uznać pogląd, iż interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania
zamówienia oraz, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej nakierowanym na poprawę sytuacji odwołującego się
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego znajduje odzwierciedlenie w pozycji, jaką zajmuje jego oferta w rankingu wszystkich złożonych
ofert”. Izba ustaliła więc, że na obecnym etapie postępowania, podniesione przez odwołującego zarzuty nie mają wpływu
na jego sytuację, wobec czego odwołujący nie jest uprawniony do wniesienia odwołania (sygn. akt KIO 2540/20 LEX nr
3097198). Konsekwencją powyższego jest brak legitymacji materialnej, o jakiej stanowi art. 505 ust. 1 p.z.p., co stanowi
samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów.
W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania Zamawiający wskazał m.in., że w wyniku uwzględnienia pierwszego
odwołania wniesionego w ramach postępowania, dokonał unieważnienia czynności wyboru i ponowił ocenę ofert. W
wyniku takiego działania, Zamawiający wezwał wykonawcę IPSUM do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych
środków dowodowych. Jak zauważa sam Odwołujący, w związku z wątpliwościami interpretacyjnymi, Zamawiający w
dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej dwa elementy –
Rampa-Kultura i Twierdza Design. Zamawiający w tym celu skorzystał z art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwał Wykonawcę do
określenia czy obiekty posiadały status budynków użyteczności publicznej oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót
obiektu Twierdza Design. Wykonawca ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył
wyjaśnienia, w których wprost wyjaśnił wątpliwe kwestie, tj.:
1) wyjaśnił, że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej, natomiast celem
potwierdzenia złożonych wyjaśnień dołączył oficjalne referencje (poświadczenie) wystawione przez Gminę
Goleniów,
2) wyjaśnił rozbieżność w kwocie jaką Zamawiający przyjmował za wartość robót budynku Twierdza Design,
wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia Aneksu do zadania Twierdzy Design w podsumowaniu Protokołu
Końcowego Obioru Robót nr 16, bowiem został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja.
Zamawiający stwierdził, że w treści odwołania brakuje informacji na temat zaktualizowanej wersji referencji w postaci
poświadczenia wystawionego w dniu 10 lutego 2023 r. przez Gminę Goleniów. Tymczasem z przywołanego dokumentu
wynika wprost, że robota budowlana zrealizowana przez podmiot udostępniający zasoby INTRAX S.C. P. B., M. Ł.
polegała na „budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej”. Dodatkowo, z treści wskazanego pisma wynika,
iż wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22 zł brutto. Rzeczony dokument stanowił dla
Zamawiającego fundamentalne potwierdzenie, iż podmiot, na zasoby którego się powołuje Wykonawca w zakresie
wymaganego doświadczenia spełnia warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego podmiotem, który ma
pełną wiedzę zarówno na temat wartości robót jak i charakteru obiektów, których jest właścicielem jest w tym przypadku
Gmina Goleniów. Skoro Gmina Goleniów potwierdziła, że referencyjne roboty budowlane dotyczyły obiektów
użyteczności publicznej i odpowiadały wartości robót opisanych w warunku, to Zamawiający nie może takich informacji
kwestionować. Zgodnie z oceną Krajowej Izby Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 14 września 2015 r., która nadal
zachowuje aktualność, „z przepisu art. 26 ust. 4 p.z.p. (art. 128 ust. 4 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis
redakcyjny) nie wynika zakaz wielokrotnego wzywania do wyjaśnienia treści dokumentów.
Wydaje się, że - podobnie jak ma to miejsce w przypadku wzywania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 p.z.p. (art. 128 ust. 1 aktualnie obowiązującej p.z.p. – przypis redakcyjny) - uprawnione jest wielokrotne wzywanie
do złożenia wyjaśnień, chociażby w sytuacji, w której kolejne wezwanie dotyczy okoliczności innych niż poprzednie
wezwanie, bądź gdy poprzednie wezwanie było nieprecyzyjne, czy przekazane w odpowiedzi na nie informacje
wzbudziły dalsze wątpliwości zamawiającego” (sygn. akt KIO 1879/15, LEX nr 1931904). Ponadto, Zamawiający przy
dokonywaniu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu obowiązany jest uwzględniać wszystkie okoliczności
danej sprawy oraz ma prawo wyjaśniać wszystkie wątpliwe kwestie. Co za tym idzie, Zamawiający nie może oceniać i
uwzględniać przedłożonych dokumentów wybiórczo według własnego uznania, wobec czego nie może być mowy o
naruszeniu przepisów art. 223 ust. 1Pzp a tym bardziej art. 223 ust. 2 Pzp, który traktuje o obowiązku poprawiania
omyłek w ofertach Wykonawców.
Następnie Zamawiający stwierdził, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż w ślad za art. 118 ust. 2 Pzp
w odniesieniu do warunków dotyczących (…) doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane (…), do realizacji których te zdolności są
wymagane. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 września 2021 r. „podmiot trzeci zobowiązany
jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 Pzp zobowiązany jest
zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu
zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został
wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień
publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. Natomiast nie sposób zgodzić
się ze zdaniem Odwołującego, jakoby „obowiązek wykazania precyzyjnego zakresu realizowanych przez użyczający
potencjału podmiot trzeci, wynikał wprost z przepisów Pzp. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest wykazem robót
specyfikowanych np. jako przewidziane do realizacji przez podwykonawców. Z treści złożonego wraz z ofertą
zobowiązania podpisanego przez obydwu wspólników wynika jednoznacznie, że spółka cywilna zobowiązuje się do
osobistego uczestnictwa przy realizacji zamówienia w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Tak określony
sposób zaangażowania potencjału podmiotu trzeciego, być może nie odpowiada akademickim wzorcom dotyczącym
tego rodzaju deklaracji, ale jednoznacznie
oddaje intencje wykonania robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. W tych
okolicznościach Zamawiający uznał, iż nie ma potrzeby dodatkowego weryfikowania sposobu udostępniania
przedmiotowego potencjału. Dodatkowym argumentem, który musi być wzięty pod uwagę jest to, że wspólnikiem spółki
cywilnej będącej tzw. podmiotem trzecim jest sam Pan M. Ł., a więc wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. W ocenie Zamawiającego, jest to istotna okoliczność, której nie sposób pominąć przy analizie
dokumentu jakim jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny
złożonego dokumentu wyłącznie pod względem formalnym, w oderwaniu od rzeczywistych uwarunkowań danego
postępowania. Co za tym idzie, zdaniem Zamawiającego, sam fakt osobistego uczestnictwa w realizacji
przedmiotowego zamówienia Wykonawcy w osobie Pana M. Ł. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą,
będącego jednocześnie wspólnikiem spółki cywilnej INTRAX S.C. P. B., M. Ł. potwierdza, że stosunek łączący
Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Uwzględniając wyżej wskazane okoliczności, zdaniem Zamawiającego. należy uznać, że wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany przy poszanowaniu wszystkich przepisów Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
dokumentach zamówienia. Wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, a więc przedstawiającą najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny, wykazał należycie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wobec czego nie doszło do
naruszenia art. 239 Pzp.
W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący rozpoczynając wywód w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że „Zamawiający określił wartość zamówienia
na kwotę 7 323 383,68 zł brutto”. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, bowiem nie można utożsamiać
wartości szacunkowej (netto) i wartości jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (brutto),
które to wartości nie muszą się pokrywać – co ma miejsce w prowadzonym postępowaniu. Przywołana w odwołaniu
kwota nie jest szacunkową wartością zamówienia. Przywoływana kwota została udostępniona przez Zamawiającego
przed otwarciem ofert i stanowi kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Natomiast wartość szacunkowa została ustalona z należytą starannością i wyniosła 5 553 509,04 zł netto. Zgodnie z art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp „w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Zamawiający dokonał obliczeń na podstawie art. 224 ust 1
pkt 1 Pzp w wyniku których ustalono, że wartość szacunkowa wynosi 6 830 816,12 zł brutto, która pomniejszona o 30%
osiąga 4 781 571,28 zł brutto. Co za tym idzie, żadna ze złożonych ofert nie jest niższa o co najmniej 30% od wskazanej
wartości. Druga z przesłanek dotyczy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu. Wyliczona średnia arytmetyczna wynosi 7 214 479,63 zł brutto. Pomniejszona o 30% tak wyliczona kwota
stanowi wartość 5 050 135,74 zł brutto. Zamawiający byłby zobowiązany do zwrócenia się do Wykonawców o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w
sytuacji, gdyby wartość oferty była mniejsza od 4 781 571,28 zł brutto lub 5 050 135,74 zł brutto. Uwzględniając
poczynione wyliczenia, Zamawiający nie powziął uzasadnionych wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
wobec czego nie mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej. Przytoczone okoliczności wpłynęły na pewność
Zamawiającego co do właściwego oszacowania wartości zamówienia oraz poziomu rynkowego zaoferowanych cen.
Do pisma zostały załączane: Wezwanie z dnia 03 lutego 2023 r., Odpowiedź Wykonawcy z dnia 13 lutego 2023 r. wraz
ze zaktualizowanymi dokumentami referencyjnymi.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego w tym załączone do
odpowiedzi na odwołanie oraz dowody załączone do odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska
zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków
ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu
odwołania. Zamawiający nie wykazał, że wykonawca, którego oferta plasuje się obecnie na drugiej pozycji rankingu ofert
był już wzywany do
złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jak natomiast wynika z rozdziału VII pkt 1 i 2 SWZ: 1. W celu wstępnego
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w Rozdziale VI SWZ oraz potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V SWZ, Wykonawca składa wraz z ofertą
oświadczenia aktualne na dzień ich złożenia, o których mowa w art. 125 Pzp, tj. oświadczenie o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu, sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ oraz oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, sporządzone zgodne ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ (…). 2. W celu
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VI SWZ Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych
środków dowodowych: (…). W związku z tym w myśl postanowień SWZ podmiotowe środki dowodowe składa
wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. W sytuacji, gdy potwierdzą one brak podstaw do wykluczenia z
postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu to oferta tego wykonawcy zostaje wybrana jako
najkorzystniejsza. Dopiero zatem w razie skutecznego podważenia tego wyboru w drodze środków ochrony prawnej
badaniu podlega kolejna najwyżej oceniona oferta. Okoliczność zatem, iż aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na
trzeciej pozycji, nie pozbawia go interesu we wniesieniu odwołania. Odwołujący ma bowiem szansę uzyskania
zamówienia, w następstwie odrzucenia oferty uplasowanej na drugim miejscu W razie bowiem skutecznego
zakwestionowania wyboru oferty IPSUM i wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie
wyboru oferty firmy EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S., Odwołujący mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej
na tę czynność. Skutecznie zakwestionowanie przez Odwołującego takiego wyboru stwarzałoby mu szansę uzyskania
zamówienia.
Wykonawca E. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą EDA-KAR-BUD Usługi Budowlane E. S. skutecznie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, stając się uczestnikiem
postępowania.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający pismem z 3 lutego 2023 roku wezwał wykonawcę IPSUM do wyjaśnień w zakresie przedstawianego
doświadczenia wskazując:
Warunkiem udziału w postępowaniu było m.in. wykazanie się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej jednego
zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż 2
500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej
w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej.
W SWZ wskazano, że pod pojęciem budynku użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki,
wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym,
lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny – zgodnie z zapisami § 3 pkt 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2022 r., poz. 1225).
Innymi słowy, referencyjne roboty budowlane musiały polegać bądź na wybudowaniu budynku użyteczności publicznej
bądź rozbudowie lub przebudowie istniejącego obiektu, który miał charakter budynku użyteczności publicznej.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedstawiono dwie inwestycje:
1. Budynek mieszkalny, wielorodzinny realizowany na zlecenie Goleniowskiego Towarzystwa Budownictwa
Społecznego. Przedmiotowe zamówienie nie było brane pod uwagę do oceny doświadczenia, ponieważ obiekt
mieszkalny nie jest budynkiem użyteczności publicznej w myśl przywołanej powyżej definicji.
2. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów. Przedmiotowe
zamówienie zostało pierwotnie uznane za spełniające wymagania wynikające z SWZ, ale w wyniku wniesionego
odwołania Zamawiający powziął wątpliwość co do charakteru przedmiotowego zamówienia.
Inwestycja składała się z dwóch elementów, tj. obiektu Rampa - Kultura i obiektu Twierdza Design. Z treści złożonych do
tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Rampa- Kultura wynika, że obiekt spełnia wymagania dotyczące wartości
robót, ale nie wynika, czy obiekt ten przed wykonaniem robót budowlanych miał status budynku użyteczności publicznej o
jakim mowa w warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Rampa - Kultura przed wykonaniem robót
budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ.
Z treści złożonych do tej pory dokumentów w odniesieniu do obiektu Twierdza Design, czyli Wieży wynika, że wartość
robót budowlanych wynosiła 2.320.236,32 zł brutto. W tych okolicznościach wartość robót jest niższa niż wymagania
SWZ. Dodatkowo, z dokumentów nie wynika, by przedmiotowy obiekt miał charakter budynku użyteczności publicznej
jeszcze przed realizacją inwestycji.
Mając na uwadze powyższe prosimy o złożenie wyjaśnień, czy obiekt Twierdza Design przed wykonaniem robót
budowlanych miał charakter budynku użyteczności publicznej zgodnie z definicją wskazaną w SWZ oraz wnosimy o
wyjaśnienie na jakiej podstawie wykonawca twierdzi, że wartość robót w odniesieniu do przedmiotowego obiekty wynosi
2.500.000,00 zł brutto.
W zakreślonym terminie wykonawca IPSUM złożył pismo z 13 lutego 2023 r., w którym podał: Niniejszym pismem celem
rozwiania jakichkolwiek wątpliwości Wykonawca przedkłada Zamawiającemu oficjalne Referencje uzyskanie od Gminy
Goleniów, które potwierdzają zarówno fakt o tym, że budynki są i były budynkami użyteczności publicznej oraz
potwierdzają wartości poszczególnych zadań. Rozbieżnością w kwocie jaką Zamawiający przyjmuje za wartość robót na
budynku Twierdza Design jest nie uwzględnienie w podsumowaniu Protokołu Końcowego Odbioru Robót nr 16 Aneksu
do zadania Twierdzy Design, który jest w tabeli wyszczególniony jako osobna pozycja. Mam nadzieje, że oficjalna
Referencja rozwiewa wszelkie wątpliwości co do spełnienia przez Wykonawcę warunków SWZ dotyczących zdolności
technicznej.
Do pisma zostały załączone Referencje Rama i Twierdza Design, w których zostało wskazane:
Gmina Goleniów, Plac Lotników I w Goleniowie poświadcza, że firma INTRAX S.C. P. B., M. Ł. z siedzibą przy ul.
Milczańskiej 30A pok. 204, 70-107 Szczecin realizowała zadania
budowlane polegające na przebudowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej pod nazwą „Rampa — kultura —
stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno-kulturalnych
poprzez rewitalizację zdegradowanej infrastruktury pokolejowej” i „Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych
obiektowi wieży wodnej w Goleniowie — Twierdza Design”.
W ramach zawartej umowy nr 818/2019 z dnia 15.05.2019 r. wraz z późniejszymi aneksami, zostały zrealizowane
następujące roboty budowlane i instalacyjne:
Rampa-Kultura
- roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącej żelbetowej konstrukcji podestu
rampy, demontaż istniejących słupów drewnianych konstrukcji dachu, demontaż istniejących biegów schodowych,
demontaż istniejących
ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej, demontaż istniejących posadzek, odbicie starych tynków,
demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów.
- roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne,
słupy, stropy, podciągi, schody wewnętrzne i zewnętrzne, rampa przy budynku), wymiana zdegradowanych
elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż konstrukcji stalowych (podciągi, schody, słupy, barierki),
roboty murowe (ściany nośne i działowe z bloczków z betonu komórkowego), roboty izolacyjne: hydroizolacje
(izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny), termoizolacje (wełna mineralna),
akustyczne (ścianki mobilne, ustroje ścienne i sufitowe akustyczne), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej,
drewnianej, stalowej), montaż stolarki okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty
posadzkarskie, wykonanie zabudów w systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie
ścian i podłóg płytkami ceramicznymi, wykonanie okładzin podłóg wykładzinami pcv, roboty malarskie, roboty
elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne i zewnętrzne),
wykonanie pokrycia dachu ok. 1260 m2 (papa termozgrzewalna), podłoga sportowa ok. 362 m2, wykonanie sufitu
napinanego.
- zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników,
wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem.
- roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji
sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja
wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepła technologicznego,
instalacja ciepłej wody użytkowej instalacja wentylacji mechanicznej, instalacja klimatyzacji.
- roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze
teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja
oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania
teleinformatycznego, instalacja systemu SSWIN, instalacja nagłośnienia sali teatralnej.
Twierdza-Design
- roboty rozbiórkowe: demontaż istniejącego pokrycia dachu, demontaż istniejącego stropu, demontaż
istniejących biegów schodowych, demontaż istniejących ścian działowych, demontaż stolarki drzwiowej i okiennej,
demontaż istniejących posadzek,
odbicie starych tynków, demontaż instalacji elektrycznej oraz sanitarnych, wywóz wraz z utylizacją gruzu i odpadów.
- roboty budowlane konstrukcyjne i wykończeniowe: roboty ziemne, roboty żelbetowe (fundamenty tradycyjne,
stropy, schody wewnętrzne), wymiana zdegradowanych elementów konstrukcji drewnianej, wykonanie i montaż
konstrukcji stalowych (klatka schodowa, barierki), roboty murowe (działowe z bloczków z betonu komórkowego),
roboty izolacyjne: hydroizolacje (izolacja ciężka dwuskładnikowa, iniekcja krystaliczna, szlam mineralny),
termoizolacje (wełna mineralna), montaż stolarki drzwiowej (aluminiowej, drewnianej, stalowej), montaż stolarki
okiennej (drewniana, aluminiowa), roboty tynkarskie (tynk gipsowy), roboty posadzkarskie, wykonanie zabudów w
systemie suchej zabudowy (przedścianką, sufit podwieszany), licowanie ścian i podłóg płytkami ceramicznymi,
wykonanie okładzin podłóg wykładzinami PCV, roboty malarskie, roboty elewacyjne (renowacja istniejącej elewacji
ceglanej), roboty ślusarskie (balustrady wewnętrzne), wykonanie pokrycia dachu ok. 162 m2 (blacha tytan-cynk na
rąbek stojący).
- zagospodarowanie terenu: wykonanie chodników, dróg i parkingów (montaż obrzeży, montaż krawężników,
wykonanie podbudowy, ułożenie bruku), rozłożenie czarnoziemu wraz z sianiem trawy siewem.
- roboty instalacyjne branży sanitarnej: zewnętrzne: instalacja kanalizacji deszczowej, instalacja kanalizacji
sanitarnej, przyłącze wodociągowe, sieć ciepłownicza, wewnętrzne: instalacja kanalizacji sanitarnej, instalacja
wodociągowa, instalacja przeciwpożarowa, instalacja centralnego ogrzewania, instalacja ciepłej wody użytkowej.
- roboty instalacyjne branży elektrycznej i teletechnicznej: zewnętrzne: przyłącze elektryczne, przyłącze
teleinformatyczne, instalacja oświetlenia terenu, wewnętrzne: instalacja gniazd elektrycznych, instalacja
oświetlenia (podstawowego, awaryjnego, ewakuacyjnego), wykonanie tablic rozdzielczych, instalacja okablowania
teleinformatycznego, instalacja systemu oddymiania klatki schodowej.
TERMIN REALIZACJI: 20.05.2019r.- 30.11.2020r.
WARTOŚĆ ZADANIA RAMPA-KULTURA: 8 521 163,27 zł netto/10 481 030,82 zł brutto.
WARTOŚĆ ZADANIA TWIERDZA DESIGN: 2 032 631,15 zł netto/2 500 136,32 zł brutto.
ŁĄCZNA WARTOŚĆ ZADANIA INWESTYCYJNEGO: 10 553 794,42 zł netto/12 981 167,14 zł brutto.
PODSTAWOWE DANE TECHNICZNE PO PRZEBUDOWIE:
Rampa-Kultura
-
Powierzchnia zabudowy: 926,24 m2
-
Powierzchnia całkowita: 1072,53 m2
-
Powierzchnia użytkowa: 1014,16 m2
-
Kubatura: 6229,87 m3
-
Powierzchnie utwardzone: 1719,20 m 2
Twierdza-Design
-
Kubatura: 1424,50 rn3
Powierzchnie utwardzone: 995,20 m2
Gmina Goleniów poświadcza, że inwestycja została wykonana należycie, budowlanego i prawidłowo ukończona.
Zobowiązanie podmiotu, na którego zasoby się powołuje do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia, według wzoru opracowanego przez Zamawiającego stanowiącego załącznik do SWZ, zostało
złożone przez wykonawcę IPSUM w brzmieniu:
Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacją warunków zamówienia obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na potrzeby
wykonania zamówienia p.n. „Przebudowa i rozbudowa Szkoły Podstawowej w Strachocinie wraz z zagospodarowaniem
terenu”.
Ja(/My) niżej podpisany(/ni) P. B. i M. Ł. będąc
(imię i nazwisko składającego oświadczenie)
upoważnionym(/mi) do reprezentowania:
INTRAX S.C. P. B., M. Ł., ul. Mieszka I 63/64 71-011 Szczecin, NIP 955-247-71-18
(nazwa i adres podmiotu oddającego do dyspozycji zasoby)
o ś w i a d c z a m(y), że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), udostępni Wykonawcy:
IPSUM INVEST M. Ł., ul. Dolina Słońca 16/4, 72-003 Bezrzecze,
NIP 851-298-78-12, REGON 321504166
(nazwa i adres Wykonawcy składającego ofertę)
do dyspozycji w trakcie realizacji zamówienia niezbędne zasoby.
Zakres zasobów, jakie udostępniamy wykonawcy:
Zdolność techniczna w zakresie zrealizowania co najmniej jednego zamówienia o wartości zamówienia nie mniejszej niż
2 500 000,00 zł brutto, którego przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności
publicznej w technologii drewna klejonego lub technologii tradycyjnej. (należy wyspecyfikować udostępniane zasoby)
Sposób wykorzystania ww. zasobów przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Osobiste
uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia
1.
2.
Zakres i okres udziału przy wykonywaniu zamówienia: Przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia
3.
Zrealizujemy następujące usługi/ roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia:
4.
Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z Wykonawcą: Umowa cywilno-prawna
W związku z powyższym oddajemy do dyspozycji ww. zasoby w celu korzystania z nich przez Wykonawcę – w
przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu i udzieleniu mu zamówienia – przy wykonywaniu
przedmiotu zamówienia.
Treść dokumentu uwzględnia również oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7
ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących
ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2022 r., poz. 835 ze zm.).
Niniejsze oświadczenie potwierdza ww. okoliczności na dzień składania ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu w części dotyczącej zobowiązania podmiotu trzeciego. W pozostałym zakresie
odwołanie podlega oddaleniu.
Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz 223 ust. 1 i 2 Pzp oraz 118 ust. 4 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
polegający na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IPSUM
Na wstępie, tytułem ogólnej uwagi, zauważenia wymaga, że, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący
zakwestionował dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IPSUM INVEST M. Ł. podnosząc, że
wskazany Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu, wskazując, iż takie żądanie jest nieuprawnione z uwagi na to, iż niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp.
Następnie stwierdzenia wymaga, że jakkolwiek ww. przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy IPSUM nie została
wypełniona, bowiem nie potwierdziły się zarzuty odwołania w części odnoszącej się do braku spełniania przez
referencyjne zadanie, wskazane w wykazie robot p.n. Rampa – kultura – stworzenie wielofunkcyjnej przestrzeni w
centrum miasta Goleniów i nadanie jej nowych funkcji społeczno – kulturalnych poprzez rewitalizację zdegradowanej
infrastruktury pokolejowej i Nadanie nowych funkcji kulturalnych i społecznych obiektowi wieży wodnej w Goleniowie "Twierdza Design", to jednak zarzut zasługuje na uwzględnienie w tej części, w której dotyczy zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby, który był wykonawcą tego zadania, tj. INTRAX S.C. P. B., M. Ł. .
Zamawiający w dniu 3 lutego 2023 r. wystąpił do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie inwestycji obejmującej
dwa elementy – Rampa-Kultura i Twierdza Design, wskazując na wątpliwości co do tego, czy obiekty posiadały status
budynków użyteczności publicznej przez wykonaniem robót oraz dodatkowo o wyjaśnienie wartości robót obiektu
Twierdza Design. Wykonawca IPSUM ustosunkował się do wskazanego wezwania i w dniu 13 lutego 2023 r. przedłożył
wyjaśnienia, w których wyjaśnił te kwestie, tj., że oba obiekty kwalifikują się do kategorii obiektów użyteczności publicznej,
na potwierdzenie swoich twierdzeń dołączając poświadczenie z 10 lutego 2023 r., wystawione przez Gminę Goleniów,
na rzecz której roboty były wykonywane, w których zostało wskazane, że przedmiotowe zadanie budowlane polegało
budowie i rozbudowie budynków użyteczności publicznej. Nadto wyjaśnił wartość robót budynku Twierdza Design,
wskazując, że wynika ona z nieuwzględnienia przez Zamawiającego Aneksu do tego zadania w podsumowaniu Protokołu
Końcowego Obioru Robót nr 16, który został wyszczególniony w tabeli jako osobna pozycja.
Z treści załączonej ww. referencji wynika, że wartość zadania inwestycyjnego „Twierdza Design” wynosiła 2.500.136,22
zł brutto.
W związku z tym należy uznać, iż Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że podmiot, na zasoby którego powołuje się
wykonawca IPSUM w zakresie wymaganego doświadczenia, spełnia warunek udziału w postępowaniu, przy czym jak
wynika z protokołu odbioru końcowego robót dotyczącego rampy oraz wieży, złożonego przez Odwołującego, wartość
robót budowlanych tylko dotyczących rampy przekraczała wymaganą przez Zamawiającego wielkość, a zatem
potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu także co do wartości.
W ocenie Izby okoliczność, iż na wezwanie Zamawiającego do wskazania wartości brutto robót budowlanych których
przedmiotem była budowa lub rozbudowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej, Odwołujący złożył również
ww. protokół odbioru końcowego robót dotyczącego rampy, z którego wynikała żądana przez wartość robót
budowlanych, w miejsce ich pełnego opisu z podaniem wartości, nie oznacza, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w wyniku której Zamawiający pozyskał oczekiwaną informację.
Zaznaczenia w tym zakresie wymaga, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, w którym sugeruje, że rampa,
o której mowa w referencjach, na które powołuje się wykonawca IPSUM, jako pomost winna być kwalifikowana, jako
urządzenie budowlane. Jak wynika bowiem z informacji zawartej na str. 10 przedstawionego przez Odwołującego
dowodu w postaci projektu budowlanego „Adaptacja budynku wieży wodnej oraz budynku dawnej rampy wyładowczej na
funkcje obiektu „Rampa-Kultura” w Goleniowie: „ZESTAWIENIE POWIERZCHNI I POMIESZCZEŃ – STAN ISTNIEJĄCY”
w piwnicy znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni użytkowej 305,84 m2.
Podobnie jest na parterze, gdzie również znajduje się część biurowo-socjalna oraz część klubowa o łącznej powierzchni
użytkowej 644,61 m2. Jest zatem oczywistym, że inwestycja nie dotyczyła pomostu, lecz budynku.
Tym samym za sprzeczne z tym dokumentem należy uznać stanowisko Odwołującego, który wbrew treści złożonych w
sprawie dokumentów stwierdził, że żaden z elementów tej realizacji nie dotyczył budynku użyteczności publicznej. Jak
stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, faktem powszechnie znanym w
Goleniowie jest to, iż w budynku rampy przez szereg lat funkcjonował klub muzyczny „Rampa”, stąd w inwentaryzacji
budynku występują części klubowe. Nadto wbrew twierdzeniom Odwołującego ze złożonego przez niego projektu
budowlanego wynika, że referencyjna rampa jest budynkiem. Okoliczność, że przez jakiś
czas według twierdzeń Zamawiającego nie była użytkowana nie zmienia tego statusu. W związku z tym należy zgodzić
się z Zamawiającym, że z dowodu przedstawionego przez Odwołującego wynika, że budynek rampy był przeznaczony
na potrzeby kultury oraz na cele biurowo-socjalne, a zatem stosownie do przepisu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie, był budynkiem użyteczności publicznej jeszcze przed przebudową.
Inaczej należy natomiast ocenić stanowisko Zamawiającego dotyczące treści zobowiązania podmiotu udostępniającego
wykonawcy IPSUM swoje zasoby.
Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te
wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Stosownie do art. 118 ust. 4 Pzp: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do
tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych dla wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te
zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Powyższe wskazuje, że jakkolwiek w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących m.in.
zdolności technicznych lub zawodowych, jest możliwe powoływanie się na potencjał innego podmiotu, to jednak
wykonawca musi wykazać zamawiającemu dysponowanie zasobami tego podmiotu, co w przypadku robot budowlanych
oznacza jego rzeczywiste zaangażowanie tego podmiotu w wykonanie zamówienia.
W związku z tym wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek
łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez
wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie
woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie
miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót
budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane. Od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego jako profesjonalistów, wymaga się działania z należytą starannością, w tym stosowania się do
obowiązujących przepisów prawa oraz wymogów określonych przez Zamawiającego w SWZ.
Przechodząc od tych rozważań na grunt analizowanej sprawy należy stwierdzić, iż zobowiązanie podmiotu
udostepniającego wykonawcy IPSUM swoje zasoby nie spełnia ww. wymogów. Skoro Zamawiający opracował załącznik
nr 4 i wymagał przedstawienia oświadczeń woli według tego wzoru, to rolą wykonawcy było zastosowanie się do
określonych w nim oczekiwań, zaś obowiązkiem Zamawiającego wyegzekwowanie obowiązku nałożonego na
wykonawców.
W związku z tym nie można zaakceptować stanowiska Zamawiającego, z którego wynika bagatelizowanie treści,
złożonego przez wykonawcę IPSUM, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w tym w szczególności
pominięcie, że pomimo brzmienia ww. przepisów Pzp oraz treści załącznika nr 4, zobowiązanie to nie zawiera w
szczególności wskazania zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia, jak też
wskazania robót wchodzących w zakres zamówienia jakie zrealizuje ten podmiot. Samo wskazanie czasu, tj. Przez cały
okres realizacji przedmiotu zamówienia, jak też wskazanie jako sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia na: Osobiste uczestnictwo przy realizacji przedmiotu zamówienia nie może być uznane za wystarczające.
Tym bardziej, że złożony przez wykonawcę IPSUM wykaz osób nie zawiera nazwiska wspólnika spółki cywilnej, jak też
Zamawiający nie wykazał, że ma wiedzę, jaką rolę przy realizacji referencyjnego zadania pełnili poszczególni wspólnicy.
W ocenie Izby okoliczność, iż wspólnikiem spółki cywilnej będącej tzw. podmiotem udostępniającym zasoby jest Pan M.
Ł., a więc wykonawca IPSUM, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, bez złożenia wymaganego
oświadczenia także przez wspólnika, sama w sobie nie niweczy braków złożonego zobowiązania do udostępnienia
zasobów i wbrew ocenie Zamawiającego nie jest wystarczająca do samodzielnego stwierdzenia przez niego, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
W związku z tym konieczne jest wezwanie wykonawcy IPSUM do uzupełnienia tego dokumentu, co powinno nastąpić na
podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, który stanowi: 1. Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub
oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie,
uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, a zatem podlega ono uzupełnieniu na wezwanie
wystosowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby nie może być bowiem uznane za ww. uzupełnienie przekazanie
przez Zamawiającego w dniu wyznaczonym na posiedzenie i rozprawę samodzielnie złożonego przez wykonawcę
IPSUM oświadczenia: Uzupełnienie oświadczenia złożonego wraz z ofertą (…).
W konsekwencji należy uznać, że wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem
przepisów ustawy, bowiem nastąpiło to wbrew obowiązkowi wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana, do
wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu udostępniającego zasoby, co było konieczne dla pełnego
uznania spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę.
Ad zarzut nr 2 naruszenia art. 224 ust. 1 i 6 Pzp
Zauważenia wymaga, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 5 553 509,04 zł netto.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 7 323 383,68 zł brutto. Cena
oferty wykonawcy IPSUM wynosi 6 822 838,90 zł brutto. Ceny brutto pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
wynoszą: oferta EDA-KAR-BUD Usługi budowlane E. S. - 7 170 000,00 zł; oferta „BSHaus" E. U. - 7 650 600,00 zł.
Powyższe wskazuje, iż nie ma racji Odwołujący, stwierdzając w petitum odwołania, że cena oferty wykonawcy IPSUM
jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego. Jest ona natomiast niższa od kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, jednak nie w stopniu spełniającym kryterium
procentowe, o którym mowa w art. 224 ust. 2 Pzp. W postępowaniu nie została zatem spełniona przesłanka wystąpienia
o wyjaśnienia, o której mowa w tym przepisie, tj. cena oferty wykonawcy IPSUM nie jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania
lub średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt
1 i 10 Pzp.
Stosownie do art. 555 Pzp Izba orzeka w granicach zarzutów odwołania. Na zarzut odwołania składa się nie tylko
wskazana przez odwołującego podstawa prawna, ale przede wszystkim wskazane przez niego okoliczności faktyczne.
Odwołujący, chociaż to na nim w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby w okolicznościach
analizowanej sprawy Zamawiający był zobowiązany powziąć wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy IPSUM. Nie
wykazał, że cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub, że powinna wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie wskazał konkretnych okoliczności, które miałyby
przemawiać za istnieniem rzeczywistych wątpliwości co do realności ceny oferty tego wykonawcy.
Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem w obecnych warunkach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie takiej
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, np. z uwagi na rodzaj i zakres przewidzianych do realizacji robót.
Przedstawione w odwołaniu ogólnikowe twierdzenia w tym zakresie ze wskazaniem na obecną sytuację geopolityczną
czy wojnę w Ukrainie, jak też teoretyczne wywody, w tym przedstawiające sposób rozumienia sformułowania „wydaje
się”, nie mogą być uznane za wystarczające do stwierdzenia zarzucanego Zamawiającemu zaniechania wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do elementów składowych oferowanej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, nie powziął on uzasadnionych
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę oferty wykonawcy IPSUM, wobec czego nie
mógł przystąpić do procedury wyjaśniającej.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ten nie określa okoliczności, które mogą powodować po stronie
zamawiającego wątpliwości, wskazuje natomiast na to, że w sytuacji, gdy takie poweźmie, jest obowiązany zażądać od
wykonawców wyjaśnień. Oznacza to, że w razie, gdy w wyniku analizy cen złożonych w postępowaniu ofert, dokonanej z
uwzględnieniem w szczególności cen na rynku, własnego doświadczenia przy udzielaniu podobnych zamówień,
specyfiki zamówienia, nie powstaną
po jego stronie takie wątpliwości nie ma on obowiązku wystąpienia do wykonawcy o wyjaśnienia ceny jego oferty.
W sytuacji zatem, gdy Zamawiający, nie powziął takich wątpliwości, a Odwołujący nie wykazał, że powinien je powziąć,
nie wystąpiła podstawa do wystąpienia o wyjaśnienia.
W związku z tym zarzut naruszenia przepisu art. 224 ust. 1 Pzp a także przepisu art. 224 ust. 6 Pzp, który stanowi, iż
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części
stwierdzono zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów Pzp, co musiało skutkować w tej części
uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania w zakresie zarzutów, których zasadność nie została
wykazana przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej sprawie biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów Izba
uwzględniła odwołanie w 1/2. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w 1/2 i Zamawiający
w 1/2. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10 000,00 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy oraz wynagrodzenie i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego w wysokości 4006,60 z. Łącznie
koszty postępowania wyniosły 17 606,60 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 13 600, 00 zł, a obciążały go koszty
w wysokości 8 803,30 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 006,60 zł, a obciążały go koszty w wysokości 8
803,30 zł. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego kwoty 4 796,70 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….