Sygn. akt KIO 582/23
WYROK z dnia 17 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Prowadzisz
Magdalena Rams
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez: Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Obozowa 57, 01-161 Warszawa (lider konsorcjum) i T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętego
Antoniego 1, 50-073 Wrocław (partner konsorcjum) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 582/23 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider
konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S&T Services Polska Sp. o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
(lider
konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) tytułem
wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&T Services Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (lider konsorcjum) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni, ul. Pucka 5, 81-036 Gdynia (partner konsorcjum) na rzecz
zamawiającego Sądu Apelacyjnego w Krakowie reprezentowanego przez: Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja
Gospodarki Budżetowej w Krakowie, ul. Wadowicka 6, 30-415 Kraków kwotę 4 875 zł 95 gr (słownie: cztery tysiące
osiemset siedemdziesiąt pięć złotych dziewięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..…....
Uzasadnienie
Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucję Gospodarki
Budżetowej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę oprogramowania SAP lub równoważnego na rzecz sądów powszechnych oraz Ministerstwa
Sprawiedliwości wraz z usługami towarzyszącymi - Umowa ramowa”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4
października 2022 r. pod pozycją nr 2022/S 191540218.
W dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z siedzibą w Warszawie (lider) i T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (partner), zwanych dalej „konsorcjum KBJ”, jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S & T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i
Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner), zwanych dalej „Odwołującym”, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 50
ustawy Pzp – oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp – oferta zawiera błąd w
obliczeniu ceny, art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w
ofercie ceny i art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp – oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W dniu 2 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S & T
Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider) i Zalaris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gdynie (partner), zwani
dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności/zaniechań
Zamawiającego polegających na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, błędy w obliczeniu
ceny, rażąco niską cenę oraz złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwaną dalej „uznk”, podczas, gdy oferta Odwołującego
była zgodna z warunkami zamówienia, nie zawierała błędów w
obliczeniu ceny, nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,
a ponadto kwestia niezgodności z warunkami zamówienia oraz błędów w obliczeniu ceny została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
ewentualnie:
2. zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy postępowanie obarczone było
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego; Odwołujący zaskarżonym czynnościom/zaniechaniom Zamawiającego zarzucił
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi zgodna, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zawarte w niej błędy w
obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała ona takich błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną w ofercie cenę;
4. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że została ona
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, podczas, gdy nie została ona złożona w
takich warunkach ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów 1-4.:
5. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy
postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownej oceny i wyboru ofert;
3. ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia wniosku określonego w ust. 2. –
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania ze względu na niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji
wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że dnia 13 grudnia 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący
zaskarżył tę czynność. Wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r. (sygn. akt KIO 3455/22) Izba uwzględniła odwołanie
wskazując, że słuszne są argumenty skierowane wobec czynności Zamawiającego. Tym samym przesądzone zostało,
że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Izba
dokonała wiążącej oceny prawnej, która nie została zaskarżona. Dlatego też Zamawiający nie może ponownie odrzucać
oferty Odwołującego na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, do czego sprowadza się jego czynność z dnia
20.02.2023 r. Kwestia niezgodności z warunkami zamówienia i błędów w obliczeniu ceny została już przez Izbę
ostatecznie rozstrzygnięta. Podkreślenia wymaga, że zachodzi tutaj pełna tożsamość między tymi dwoma sprawami –
nie tylko co do podstawy prawnej, ale i faktycznej. Izba bowiem wskazała, że wszelkie wywody Zamawiającego
dotyczące zarówno niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i co do błędów w obliczeniu ceny
lub kosztu mają charakter mało przejrzysty i są karkołomne. W dalszym fragmencie potwierdzając bezpodstawność
czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny,
wskazując, że podciąganie pod pojęcie ceny lub kosztu terminu stałej wartości procentowej, o której nie ma mowy w
ustawie, a następnie korzystanie z przepisu, który dotyczy jedynie błędu w obliczeniu ceny lub kosztu i ma zastosowanie
jedynie w przypadku wystąpienia wad obliczeniowych ceny oferty lub jej kosztów, stanowi niedopuszczalne skorzystanie
z wykładni rozszerzającej przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co oznacza całkowitą arbitralność decyzji
Zamawiającego stanowiącą nadużycie prawa. W związku z powyższym czynność Zamawiającego w tym zakresie jest
oczywiście bezzasadna.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że podstawą faktyczną
do odrzucenia oferty Odwołującego (z każdej przesłanki), był sposób wypełnienia przez niego formularza cenowego, a
ściślej – zawartej tam kolumny D w tabeli C. W tym miejscu wykonawcy mieli wskazać stałą wartość procentową liczoną
z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego – osobno do nowych licencji oraz osobno dla
licencji posiadanych (odnowienie).
Odwołujący wskazał stałą wartość procentową 0% w zakresie wsparcia technicznego dla nowych licencji oraz 28% w
zakresie wsparcia technicznego w przypadku odnowienia licencji. Określenie stałej wartości dla nowych licencji na
poziomie 0% spowodowało
odrzucenie tej oferty, co jest niezasadne, niezależnie od przyjętej podstawy prawnej tej czynności.
Kluczowymi dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy są dwie kwestie – możliwość wskazania w kolumnie D tabeli C
formularza cenowego wartości procentowej 0% oraz rozumienia niezdefiniowanych przez Zamawiającego pojęć licencji
nowych i posiadanych. W odniesieniu do możliwości wskazania 0% jako stałej wartości procentowej liczonej z łącznej
wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego dla nowych licencji, Izba rozstrzygnęła, że było to
dopuszczalne.
Wpisanie 0% nie jest pominięciem wyceny / określenia wartości danej pozycji, tylko wyceną właśnie na takim poziomie i
takie postępowanie jest dopuszczalne, jeżeli nie zostało zakazane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania.
Takiego zakazu Zamawiający nie sformułował. Drugą kwestią pozostaje ustalenie rozumienia niezdefiniowanych przez
Zamawiającego pojęć licencji nowych i posiadanych, ponieważ różne ich rozumienie przez Odwołującego i
Zamawiającego doprowadziło do odrzucenia oferty. Jak jednak wskazała Izba rozpoznając poprzednie odwołanie,
rozumienie Odwołującego było uprawnione.
Zamawiający dokonał rozróżnienia licencji nowych i posiadanych, ale nigdzie nie zdefiniował tych pojęć. Z uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający jako wsparcie techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w
tabeli C wierszu 1 formularza cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie licencji zakupionych w trakcie trwania umowy
ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w kolejnych latach. Z kolei jako licencje
„posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje, które posiada w momencie zawarcia umowy ramowej.
Szczegółowa analiza całokształtu dokumentacji postępowania – treści SWZ, wzoru umowy wykonawczej, odpowiedzi na
pytania do treści SWZ – doprowadziły Odwołującego do odmiennego rozumienia, co przełożyło się na określenie
wartości wsparcia dla nowych licencji na 0%. Zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 2 wzoru umowy wykonawczej
stanowiącej Załącznik nr 5A do SWZ, poszczególne umowy wykonawcze dotyczące wsparcia technicznego (do nowych
oraz do posiadanych licencji) zawierane będą każdorazowo na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Stanowisko
Zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia udzielone na pytanie nr 2 opublikowane przez Zamawiającego w dniu
07.11.2022 r. Nadto, odpowiadając na pytanie nr 88, pismem z dnia 3.11.2022 r. Zamawiający potwierdził, że wykaz
produktów oraz przewidywane ilości produktów i usług wyszczegółowione w Formularzu cenowym zostały wskazane
poglądowo, w celu sporządzenia oferty.
Zamówienie przez Zamawiającego któregokolwiek z produktów wskazanych w tabeli A formularza cenowego („Licencje”),
zgodnie z warunkami udzielania licencji przez
producenta – SAP, wymusza równoczesne dokupienie usługi wsparcia technicznego dla nowych licencji, jeśli
użytkowane przez klienta licencje są aktualnie objęte wsparciem.
Cena dla nowych licencji zawiera w sobie (co narzuca polityka SAP) cenę usługi wsparcia technicznego na okres nie
dłuższy niż 12 miesięcy. Oznacza to, że określenie stałej wartości za usługę wsparcia technicznego dla nowych licencji
na poziomie powyżej 0% powodowałoby podwójne obciążenie Zamawiającego, co oczywiście jest niedopuszczalne.
Z kolei po upływie 12 miesięcy (a więc maksymalnego czasu na jaki Zamawiający planuje zawierać umowy wykonawcze)
odnowienie licencji może dziać się samoistnie – bez zakupu licencji (są one już w posiadaniu Zamawiającego) i w tym
przypadku istnieje konieczność podania stałej wartości procentowej. Odwołujący określił ją na poziomie 28%.
Kalkulacja Odwołującego, a zarazem jego rozumienie licencji nowych i posiadanych (podlegających odnowieniu) wygląda
więc w następujący sposób: zakup nowych licencji wiąże się z koniecznością zakupu usługi wsparcia technicznego od
SAP. Z tego powodu dla nowych licencji wsparcie jest wliczone w cenę licencji i Odwołujący określa stałą wartość za
usługę tego wsparcia 0% (koszt ten jest wkalkulowany w cenę pozycji w tabeli A „Licencje” – z tego też powodu
Odwołujący nie wskazał tam żadnego upustu). Wsparcie to może zostać udzielone maksymalnie na okres 12 miesięcy.
Po 12 miesiącach każda licencja może już być jedynie odnawiana (jest posiadana przez Zamawiającego) i wtedy kolejny
okres usługi wsparcia został wyceniony przez Odwołującego na 28% z łącznej wartości transakcji.
Izba dokonała szerokiej oceny prawnej, uznając, że wycenienie wsparcia dla nowych licencji na 0%, nie powoduje, że
oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy też zawiera błąd w obliczeniu ceny. Rozstrzygnięcie to nie zostało
zaskarżone, a więc art. 226 ust. 1 pkt. 5) i 10) ustawy Pzp nie mogą zostać wskazane jako podstawy odrzucenia oferty.
Taka czynność jest oczywiście bezprawna.
Odnośnie kwestii rzekomego braku ujęcia całości przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający podnosi
brak ujęcia przez Odwołującego całości przedmiotu zamówienia w ofercie, a ściślej – brak wsparcia technicznego dla
nowych licencji. Odwołujący uzyskał bowiem zapewnienie od Zamawiającego, że ten będzie dokonywał zamówień dla
wsparcia licencji na maksymalnie 12 miesięcy. Mając tę informacje Odwołujący, mając na względzie politykę SAP, która
wymusza dla nowo zakupionych licencji (jeśli licencje posiadane są objęte wsparciem) wykup wsparcia, oraz nie chcąc
narażać Zamawiającego na podwójne obciążenie finansowe, określił wartość wsparcia nowych licencji na 0%, ponieważ
koszt tego wsparcia jest wliczony w cenę nowej licencji. Z kolei po 12 miesiącach, po wygaśnięciu wsparcia (co
potwierdził Zamawiający), licencja ta nie będzie już nową, Zamawiający będzie już ją posiadał, a więc będzie mógł
nastąpić proces odnowienia. Wartość wsparcia dla licencji w przypadku odnowienia to wartość 28%. Odwołujący ujął
więc cały przedmiot zamówienia w ofercie, a poprzednio wydany wyrok KIO
3455/22, potwierdził możliwość takiego rozumienia dokumentacji postępowania. Ponownego podkreślenia wymaga, że
dane w formularzu były jedynie przykładowymi danymi (co wynika z treści rozdziału XIV pkt 1 SWZ oraz odpowiedzi na
pytanie nr 88 do treści SWZ). Zamawiający na tyle swobodnie operuje pojęciem posiadanych licencji, że załącznik nr 2 do
OPZ, który ma przedstawiać wykaz posiadanych przez Zamawiającego licencji jest zatytułowany „Wykaz licencji
objętych usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”. Chociaż więc nazwa pliku tego załącznika odnosi się do
pojęcia posiadanych licencji to Zamawiający nie jest konsekwentny w stosowaniu tego nazewnictwa. Brak zdefiniowania
tych pojęć i takim ich wykorzystywaniu, nie może czynić zarzutu wobec Odwołującego, że ten zrozumiał je w odmienny
sposób. Nie zmienia to faktu, że mimo odmiennego zrozumienia, Odwołujący ujął cały przedmiot zamówienia w swojej
ofercie.
Odnośnie kwestii rzekomej niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i wypełnienia
formularza cenowego Odwołujący podniósł, że niezrozumiałym jest zarzut Zamawiającego dotyczący niezgodności
oferty Odwołującego z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i wypełnienia formularza cenowego.
Wykonawcy mieli jedynie wskazać dziewięć składników cenotwórczych dla każdej z grup (rodzajów) kosztów. Jedynym
dookreśleniem wartości, którymi mieli posłużyć się wykonawcy było sformułowanie „stała wartość”. Zamawiający nie
nakazał np. posługiwania się wartościami powyżej 0. Odwołujący dokonał wyceny każdego składnika cenotwórczego,
wskazując wartość wszystkich dziewięciu, zgodnie z zasadami opisanymi w SWZ. Nieprawdą jest, że Odwołujący
wliczył w podany poziom upustu 0% dla „Licencji” dodatkową, niesprecyzowaną wartość procentową wsparcia
technicznego do nowych licencji na okres roku. Patrząc matematycznie, jeżeli coś rzekomo zostało zawarte w zerze, to
będzie to zero. Tymczasem Odwołujący wyraźnie wskazywał, że koszt wsparcia technicznego dla nowych licencji nie
zawiera się w upuście, a w cenie tych licencji, co wynika z polityki SAP (konieczność obejmowania wsparciem
wszystkich licencji jednocześnie - w tym przypadku nowych i będących już w posiadaniu) oraz z chęci uniknięcia
podwójnego obciążania Zamawiającego. Odwołujący w żadnym momencie nie twierdził, że trzy lata świadczenia usług
wsparcia technicznego do nowych licencji są ujęte w pozycji wsparcia technicznego do posiadanych licencji.
Zamawiający sam potwierdził, że maksymalny okres wsparcia technicznego dla licencji wynosi 12 miesięcy. Odwołujący
uznał, co jak należy przypomnieć Izba uznała za uprawnione rozumowanie, że po upływie tych 12 miesięcy będzie miało
miejsce odnowienie licencji, a więc zostanie zastosowana wartość z pozycji wsparcie techniczne dla posiadanych
licencji. Nie można tu mówić o przerzucaniu kosztów, ani niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczania
ceny i wypełnienia formularza cenowego.
Jedynym fragmentem dokumentacji przytoczonym w tym fragmencie przez Zamawiającego jest fragment dotyczący
sposobu wypełniania formularza cenowego. Zgodnie z tą instrukcją wykonawca wypełnia tylko kolumnę „d” wskazując
stałą wartość procentową liczoną z łącznej wartości transakcyjnej licencji dla usług wsparcia technicznego. Odwołujący
zastosował się do tej instrukcji, wskazując jako stałą wartość 0%. Nie sposób uznać, że było to działanie sprzeczne z
przytoczoną instrukcją, a Zamawiający nie wskazał żadnego innego postanowienia, które Odwołujący miałby naruszyć, a
które miałoby prowadzić do niezgodności z wymaganiami dotyczącymi sposobu obliczenia ceny towaru i wypełnienia
formularza cenowego.
Odnośnie kwestii rzekomego braku stałej, niezmiennej przez okres 4 lat wartości procentowej dla usług wsparcia
technicznego dla nowych licencji Odwołujący podniósł, że w nie sposób uznać, że Odwołujący nie podołał obowiązkowi
wynikającemu z SWZ i załączników do SWZ określając tę wartość na 0%. Fragment, który ma być rzekomo fragmentem
wyjaśnień Odwołującego z dnia 9.02.2023 r., został zmanipulowany przez Zamawiającego. W żaden sposób z wyjaśnień
tych niemożliwym jest odczytanie takiej treści, którą zamieścił Zamawiający. Stała wartość wsparcia technicznego dla
nowych licencji (nabywanych w ramach umowy wykonawczej) będzie niezmiennie wynosić przez 4 lata 0%, ale jedynie
przez pierwsze 12 miesięcy. Później nowe licencje stają się posiadanymi i dla nich wartość wsparcia wyniesie 28%. W
drugim, trzecim i czwartym roku obowiązywania umowy ramowej wsparcie techniczne dla „nowym licencji” (kluczowym
jest tu użyty przez Odwołującego cudzysłów, który
Zamawiający pominął), które są już w posiadaniu Zamawiającego, będzie mieć wartość 28%. Wartość wsparcia
technicznego dla nowych licencji przez cały okres trwania umowy ramowej jest stała i wynosi 0% - niezależnie czy
Zamawiający zakupi tę licencję ze wsparciem po roku, dwóch czy trzech. Wartość wsparcia posiadanych licencji –
niezależnie od tego czy były one w posiadaniu Zamawiającego w momencie zawierania umowy ramowej czy nie –
również jest stała i wynosi 28%. Odwołujący zastosował się przy sporządzaniu swojej oferty do wszystkich postanowień
SWZ, uwzględnił wszystkie koszty i, co najistotniejsze, określił wartość tej pozycji (na 0%). Jego oferta nie jest sprzeczna
z treścią SWZ, ani dokumentacją postępowania.
Odnośnie kwestii rzekomego błędu w obliczeniu ceny Odwołujący podniósł m.in., że odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie błędu w obliczeniu ceny zostało już uznane jako bezpodstawne wyrokiem Izby z dnia 16.01.2023 r. (KIO
3455/22). Nieprawdą jest, że Odwołujący przeniósł koszty z jakiejkolwiek pozycji formularza cenowego. W
rzeczywistości, nie jest to nawet możliwe. Jak wskazał sam Zamawiający, wykonawcy mieli jedynie podać dziewięć
składników cenotwórczych w formularzu cenowym, co Odwołujący zrobił. Nieprawdą jest również, że Odwołujący nie
zaoferował stałego, niezmiennego przez 4 lata
składnika cenotwórczego w zakresie wsparcia technicznego dla nowych licencji. Ten składnik przez 4 lata będzie wynosił
0%. Prawdą jest natomiast, że całość dokumentacji zamówienia, w tym odpowiedzi na pytania do treści SWZ,
spowodowały, że Odwołujący zrozumiał, że po 12 miesiącach posiadania przez Zamawiającego licencji będzie ona
licencją „posiadaną”. Taki tok rozumienia został uznany za uprawniony przez KIO (wyrok z dnia 16.01.2023 r. - KIO
3455/22). Nieprawdziwym jest również stwierdzenie, że Odwołujący założył, że Zamawiający nie chce dokonywać
zakupu usług wsparcia technicznego dla nowych licencji. Takie stwierdzenie nie znajduje żadnego potwierdzenia w
złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach. Bezspornie natomiast z uwagi na ramowy charakter umowy Wykonawca
nie może antycypować czy i w jakiej ilości Zamawiający zakupi licencje i czy w kolejnych latach przedłużał będzie dla
nich wsparcie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł,
że nie można zgodzić się z tym, że oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Ponownie jako takie traktowane
jest określenie stałej wartości dla wsparcia technicznego dla nowych licencji na poziomie 0%, co według Zamawiającego
oznacza, że Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów i nie objął oferowaną ceną usług wsparcia technicznego
nowych licencji co najmniej w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy ramowej, co jest bezzasadnym argumentem. W
pierwszej kolejności należy podkreślić, że badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny podlegać musi cała oferta, a nie tylko
dowolnie wybrany składnik cenotwórczy. Po drugie, niejako ubocznie, należy wskazać, że nie sposób uznać
zaoferowanej przez Odwołującego całościowej ceny jako nierealnej, jak wskazuje Zamawiający. Całkowita cena brutto
oferty Odwołującego stanowi 90% wartości oferty drugiego z wykonawców, a także 95% planowanego przez
Zamawiającego budżetu na realizację zamówienia. Są to różnice kilku procent – zarówno wobec szacunków
Zamawiającego, jak i konkurencji. Trudno więc uznać, że zaoferowana cena całościowa jest ceną, za którą Odwołujący
nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Za bezzasadne należy uznać argumenty Zamawiającego o braku spójności
wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący konsekwentnie podtrzymał, że dla nowych licencji, w przypadku dysponowaniem
wsparcia dla licencji będących już w jego posiadaniu, polityka SAP zobowiązuje do równoczesnego zakupu takiego
wsparcia technicznego na nowych licencji. W związku z tym w ofercie Odwołującego wsparcie to jest wliczone w cenę
licencji. Z tego powodu Odwołujący „wycenia je” na 0%. Wskazanie wyższej wartości spowodowałoby podwójne
obciążenie Zamawiającego. Natomiast po upływie 12 miesięcy, gdy można wykupić już samo wsparcie, ponieważ
licencje znajdują się w posiadaniu Zamawiającego (zwiększając pulę licencyjną), Odwołujący określa wartość tej usługi
na 28%. Są to jego stałe, niezmienne wyjaśnienia. Oparte są na uwzględnieniu wszystkich informacji z dokumentacji
postępowania, także na odpowiedzi Zamawiającego, który wskazał, że dane w formularzu cenowym mają jedynie
charakter poglądowy i służą porównaniu ofert. Ponadto uwzględniają one politykę SAP zgodnie z którą wszystkie licencje
muszą być jednocześnie objęte wsparciem. Nie można się zgodzić, że Odwołujący będzie sprzedawał czy też
odsprzedawał którykolwiek z oferowanych produktów poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu. Odwołujący
skalkulował ofertę w taki sposób, by każda sprzedaż prowadziła do uzyskania przez niego godziwego zysku. Polityka
SAP (w przypadku gdy posiadane licencje są objęte wsparciem) zobowiązuje do zakupu nowych licencji wraz ze
wsparciem technicznym. W konsekwencji oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno na poziomie
makro (całej ceny – Odwołujący wykazał wszystkie koszty, marżę, co nie zostało zakwestionowane), jak i mikro tj. w
odniesieniu do wartości wsparcia technicznego dla nowych i posiadanych licencji. Skoro każda sprzedaż zapewnia
Odwołującemu zysk, a jego rozumienie formularza było w pełni uprawnione, co przesądziła Izba, to nie sposób uznać, że
oferta zawierała rażąco niską cenę. Dodatkowo wskazał, że kuriozalnym było wymaganie od Odwołującego wskazania
pozycji Formularza cenowego, w której Odwołujący podał łączną maksymalną wartość świadczenia usług wsparcia
technicznego SAP dla wszystkich nowych licencji w całym okresie obowiązywania umowy ramowej, ponieważ jest to
sprzeczne z treścią Formularza cenowego, który nie zakładał takiej pozycji do wpisania. Podsumowując podniósł, że
Odwołujący skalkulował wszystkie koszty – w tym koszty wsparcia licencji w drugim, trzecim i czwartym roku – a tym
samym nie sposób
uznać, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że nie dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał na czym miałby on polegać. Jedyny przytoczony szczegółowy przepis
– art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk jest de facto odzwierciedleniem definicji rażąco niskiej ceny. Oferta Odwołującego nie
zawierała rażąco niskiej ceny. Tym samym zachowanie Odwołującego nie może wypełniać wskazanej normy z uznk.
Oferta Odwołującego nie prowadzi do żadnej odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, co zostało dokładnie wykazane.
Odwołującemu ciężko odnieść się do generalnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji przytoczonej przez
Zamawiającego, który chociażby w najmniejszym stopniu nie wskazał przepisu lub dobrego obyczaju, które miałoby
naruszać zachowanie Odwołującego. Odwołujący postępował zgodnie ze swoim rozumieniem dokumentacji
zamówienia, które to rozumienie, mając na względzie wyrok z dnia 16.01.2023 r., było w pełni uprawnione. Skoro
wykonawca postępuje zgodnie z uprawnionym rozumieniem treści dokumentacji postępowania, to nie sposób uznać, by
jego zachowanie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odmienne rozumienie niejednoznacznej treści dokumentacji
nie może być uznawane za taki czyn. Nie sposób zrozumieć w jaki sposób oferta, która ma skalkulowane wszystkie
koszty, a kryterium jej oceny jest cena łączna, miałaby wyeliminować konkurencję czy dostęp do rynku. Różnica w cenie
łącznej między dwiema
ofertami to ledwie kilka procent, co pozwala uznać, że Odwołujący uwzględnił wszystkie koszty. Nie można także uznać,
że czyn nieuczciwej konkurencji ma uzasadniać porównanie poszczególnych elementów oferty Odwołującego do oferty
konkurencyjnego wykonawcy. Po pierwsze kryterium oceny ofert była cena łączna, więc tylko to powinno podlegać
ocenie. Po drugie, nawet znacząco odmienna wycena poszczególnych składników cenotwórczych, która mogła wynikać
z uprawnionego, odmiennego rozumienia dokumentacji postępowania, nie stanowi sama w sobie czynu nieuczciwej
konkurencji. Wycena przeprowadzona przez Odwołującego nie była manipulacją cenową, a uprawnionym rozumieniem
dokumentacji postępowania. Po trzecie, nie ma znaczenia, że wszyscy wykonawcy otrzymali taką samą ofertę od SAP.
Otrzymanie takiej oferty nie wymusza złożenia takiej samej oferty Zamawiającemu. Wskazywana przez Zamawiającego
„inżynieria cenowa”, którą stosuje Odwołujący jest wyceną na podstawie całości dokumentacji postępowania (w tym
odpowiedzi Zamawiającego do treści SWZ), polityki SAP oraz mając na względzie poglądowość danych w formularzu
cenowym, co potwierdził Zamawiający. Wycena ta była związana z, jak wynika, odmiennym rozumieniem pojęć nowych i
posiadanych licencji, które to jednak rozumienie było w pełni uprawnione, a tym samym nie mogło stanowić czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający sam zwrócił uwagę na poglądowość danych w formularzu cenowym. Jest to
istotne, ponieważ nie będzie on ponosić żadnych dodatkowych kosztów – wsparcie dla nowych licencji zostało ustalone
na 0%, natomiast dla posiadanych na 28%. Takie koszty będzie ponosił Zamawiający i wynika to wprost z formularza
cenowego. W świetle tego nie można uznać, że stanowiło to czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący podniósł m.in., że oferta Odwołującego nie była
niezgodna z treścią warunków zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Jego kalkulacja odpowiada
wszystkim wytycznym zawartym w dokumentacji postępowania. Odrzucenie oferty Odwołującego wynikało z
odmiennego rozumienia przez niego i Zamawiającego „nowych” i „posiadanych” licencji. Zamawiający jako wsparcie
techniczne dla licencji „nowych”, wskazane w tabeli C wierszu 1 formularza cenowego przyjmuje wsparcie dla wszystkie
licencji zakupionych w trakcie trwania umowy ramowej, niezależnie czy jest to wsparcie zakupione wraz z licencją czy w
kolejnych latach. Z kolei jako licencje „posiadane” (tabela C wiersz 2) – jedynie te licencje, które Zamawiający posiada w
momencie zawarcia umowy ramowej. Takie rozumienie należy uznać za sprzeczne z treścią formularza cenowego. W
tabeli C wierszu 2 Zamawiający pisze o „odnowieniu” licencji. Jednocześnie Zamawiający potwierdził, że umowy
dotyczące wsparcia technicznego będą zawierane na okres nie dłuższy niż 12 miesięcy. Po tym okresie wsparcie
techniczne dla licencji zostanie odnowione. Literalnie odczytując formularz cenowy należy wtedy zastosować cenę z
tabeli C wiersza 2. Interpretacja Zamawiającego prowadzi do tego, że wykupując wsparcie techniczne po 12 miesiącach
dla licencji, która została zakupiona w
trakcie obowiązywania umowy ramowej, należy zastosować inną pozycję z tabeli C niż dla wykupienia tej samej usługi
dla licencji, która została zakupiona przed zawarciem umowy ramowej. Takie rozróżnienie dla tej samej czynności nie
znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania. Nawet jeżeli Odwołujący inaczej zrozumiał treść
dokumentacji postępowania i
sposób wypełnienia formularza cenowego, to jego oferta nie powinna zostać odrzucona. Jego rozumienie treści
dokumentacji było uprawnione, co potwierdził wyrok Izby z dnia 16.01.2023 r. (KIO 3455/22), a Odwołujący skalkulował
wszystkie koszty i w żaden sposób nie postąpił wbrew dokumentacji postępowania. To na Zamawiającym spoczywa
ciężar sporządzenia jednoznacznej dokumentacji postępowania, a negatywne konsekwencje nie podołania temu
obowiązkowi nie mogą obciążać wykonawców. Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wszelkie wątpliwości co do
jednoznaczności dokumentacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Jak wskazał Sąd Najwyższy w
wyroku z dnia 4.07.2019 r., sygn. akt IV CSK 363/18 jeżeli powstaną wątpliwości, co do jednoznaczności postanowień
SIWZ muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. W ostateczności można więc uznać, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a więc znajduje zastosowanie przesłanka określona w art. 255 pkt 6 Pzp i
wymuszająca unieważnienie postępowania. Oferta złożona przez Odwołującego nie może zostać porównana z drugą
ofertą. Oferty te można porównać, ponieważ Odwołujący wycenił wszystkie wymagane pozycje i skalkulował wszystkie
koszty. Natomiast przyjmując stanowisko Zamawiającego o braku porównywalności ofert powinien on nie dokonywać
odrzucenia oferty Odwołującego, ale unieważnić postępowanie na podstawie ww. przesłanki.
Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą systemu
elektronicznego kopię odwołania.
W dniu 6 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KBJ
S.A. z siedzibą w Warszawie i T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwani dalej „Przystępującym”,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 13 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania w całości, dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma oraz zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek
negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KBJ S.A. z
siedzibą w Warszawie (lider) i T-Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (partner), zwanych dalej
„konsorcjum KBJ, zwanych dalej „konsorcjum TERMOBUD” lub „Przystępującym”, do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę
Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma
składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie
przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.:
1. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20.02.2023 r.
2. Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z dodatkowym opisem do
tabel.
3. Załącznik 1A do SWZ – Formularz Cenowy, w wersji przekazanej Wykonawcom z zaznaczonymi formułami
matematycznymi.
4. Symulacja pierwsza.
5. Symulacja druga.
6. Wyciąg z cennika Producenta oprogramowania SAP wraz z tłumaczeniem.
7. Korespondencja mailowa z Przedstawicielem Producenta SAP z etapu przygotowania postępowania.
Izba dopuściła także złożone na rozprawie w formacie A3 dowody złożone już przez Zamawiającego w załączeniu do
odpowiedzi na odwołanie (Formularze cenowe).
Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i załączone do złożonego pism procesowego dowody, tj.:
1. Formularz cenowy – sposób obliczenia ceny.
2. Polityka SAP – osobne pozycje dla licencji praz wsparcia technicznego.
3. Polityka SAP – warunki cenowe osobne pozycje.
4. Polityka SAP – warunki cenowe osobne pozycje.
5. Cennik SAP – wsparcie – 22%.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zakwestionował odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, podnosząc że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, a kwestie te zostały już rozstrzygnięte przez Krajową Izbę Odwoławczą. W postępowaniu o
udzielenie przedmiotowego zamówienia zapadł już bowiem wyrok z dnia 16 stycznia 2023r., sygn. akt KIO 3455/22, w
którym Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu powyższego wyroku Izba jednak wskazała, że przedmiotowe rozstrzygnięcie „nie stoi w żaden sposób
na przeszkodzie dokonania przez Zamawiającego (…) ponownego zbadania oferty Odwołującego w zakresie innych
przesłanek odrzucenia”, dodając także, że „Zamawiający nie zbadał szczegółowej struktury kosztów świadczonej
spornej usługi”, jak również „nie zażądał podania takiej dodatkowej kalkulacji cenowej, a w
związku z tym nie zapoznał się ze szczegółowymi danymi kalkulacyjnymi”. W treści uzasadnienia zawarte więc zostały
wytyczne do dalszego działania Zamawiającego.
Zamawiający w wykonaniu wyroku z dnia 16 stycznia 2023r., sygn. akt KIO 3455/22, pismem z dnia 1 lutego 2023 r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia treści oferty, odwołując się
w treści przedmiotowego wezwania do treści uzasadnienia ww. wyroku Izby („uzasadnienie wyroku strona 21 tiret 3 i 4”).
Czynność ta obejmowała więc wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie okoliczności, które wcześniej nie
były przedmiotem wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a tym samym nie mogły być przedmiotem wyroku Izby z dnia
16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3455/22. Nie może być więc mowy o uznaniu, że w odniesieniu do podniesionych
zarzutów (wskazanych już wyżej) zachodzi powaga rzeczy osądzonej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu
Najwyższego o wystąpieniu stanu powagi rzeczy osądzonej rozstrzyga nie tylko sama tożsamość stron występujących
w poprzednim postępowaniu, ale równocześnie tożsamość podstawy faktycznej i prawnej rozstrzygnięcia. Dopiero
kumulacja obu tych przesłanek (prawnej i faktycznej) przesądza o wystąpieniu powagi rzeczy osądzonej, przy czym
„podstawą roszczenia w sensie prawa materialnego jest stosunek prawny, z którego roszczenie wynika, a w sensie
proceduralnym – zespół okoliczności faktycznych, na które powód celem usprawiedliwienia roszczenia się powołuje, i na
których stwierdzenie składa dowody. (…) Powaga rzeczy osadzonej istnieje dla osądzonego już roszczenia tylko o tyle, o
ile chodzi o to samo roszczenie i o tę samą podstawę sporu; nie można zatem podnosić zarzutu rzeczy osądzonej w
nowym sporze, dotyczącym wprawdzie tego samego roszczenia, jednak opartego na innej podstawie faktycznej i
prawnej, jak również w sporze o inne roszczenie, oparte na tej samej podstawie, którą uzasadniano roszczenie w sporze
poprzednim” (wyrok SN z dnia 2 listopada1935, C III 491/35). Oznacza to, że „stan rzeczy osądzonej nie występuje, jeżeli
uległy zmianie okoliczności, których istnienie było przyczyną oddalenia pierwszego żądania, a więc jeżeli roszczenie
stało się w świetle nowego stanu faktycznego uzasadnione”. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 kwietnia 1980 r., IV
CR 85/80, OSNC 1980, nr 11, poz. 214)
W tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Występuje bowiem identyczność podmiotów (stron postępowania) i
tożsamość podstawy prawnej, natomiast zmieniły się okoliczności a więc podstawa faktyczna. Nowe okoliczności
faktyczne związane są ze skierowanym do Odwołującego wezwaniem z dnia 1 lutego 2023 r. i otrzymanymi
wyjaśnieniami z dnia 9 lutego 2023 r., które dotyczyły okoliczności wcześniej nie wyjaśnianych a więc takich, które nie
były jeszcze przedmiotem wyjaśnień Odwołującego oraz ustaleń i oceny Izby. To te nowe okoliczności stały się
podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego na tej samej podstawie prawnej. Wobec tego nie może być mowy
w tym zakresie o powadze rzeczy osądzonej.
Zarzuty naruszenia:
1. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z
warunkami zamówienia, podczas, gdy była ona z nimi zgodna, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
2. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na zawarte w niej błędy w
obliczeniu ceny, podczas, gdy nie zawierała ona takich błędów, a ponadto kwestia ta została już rozstrzygnięta
przez Krajową Izbę Odwoławczą;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia
wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas, gdy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
złożone wyjaśnienia w pełni uzasadniają podaną w ofercie cenę;
(zarzut 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale XIV SWZ „opis sposobu obliczenia ceny” podał: „2. Cena ofertowa ustalona przez Wykonawcę
musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia oraz
warunkami wynikającymi z niniejszej SWZ, z uwzględnieniem postanowień Wzoru Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do
SWZ) oraz umowy wykonawczej (Załącznik nr 5A do SWZ), w tym w szczególności koszty związane z dostawą
produktów, wynagrodzenie za prawo do korzystania z oprogramowania na polach eksploatacji określonych w Umowie
ramowej, koszty wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw majątkowych i praw zależnych do wytworzonej
dokumentacji, koszty świadczenia usług wsparcia technicznego oraz usług towarzyszących, a także koszty dojazdu,
opłaty, podatki w tym podatek od towarów i usług (VAT) itp.”
„5 . Wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SWZ) oraz w Formularzu
ofertowym (Załącznik nr 1 do SWZ):
- minimalne poziomy procentowe upustów dla produktów wskazanych w Tabeli A Załącznika 1A do SWZ,
- stałe wartości procentowe dla produktów wskazanych w Tabeli B Załącznika 1A do SWZ,
- stałe wartości procentowe dla usług wsparcia technicznego,
- stałe ceny jednostkowe za paczkę 8 i 40 godzin usług towarzyszących, muszą być zaokrąglone do dwóch
miejsc po przecinku”.
Nadto, zgodnie z postanowieniami Wzoru Umowy ramowej (Załącznik nr 5 do SWZ):
§ 5 ust. 3 „Wynagrodzenie określone w ust. 1 oraz składniki cenotwórcze określone w ust. 4 poniżej stanowią
podstawę wynagrodzenia Wykonawcy, z zastrzeżeniem postanowień § 3 ust. 2 pkt 7) i 8) Umowy, w tym
pokrywają wszelkie koszty Wykonawcy związane z wykonywaniem umów wykonawczych, co oznacza, iż
Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego ani Jednostek żadne dodatkowe roszczenia związane
z wykonaniem umów wykonawczych oraz Umowy ramowej”. Natomiast z § 5 ust. 4 pkt 3) tiret pierwsze „W
ramach Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do zastosowania:
3 ) dla usług wsparcia technicznego - stałej wartości procentowej, liczonej z łącznej wartości transakcyjnej licencji,
dla których mają być świadczone usługi wsparcia technicznego, to jest: - ……..% dla wsparcia technicznego do
nowych licencji;
- ……..% dla wsparcia technicznego do posiadanych licencji (odnowienie)”.
Zamawiający w rozdziale X SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty i forma składanych dokumentów” podał w punkcie
12 jakie dokumenty mają być złożone wraz z ofertą:
„12.1. Ofertę stanowi:
12.1.1. Formularz ofertowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do
SWZ.
12.1.2. Formularz cenowy, wypełniony przez Wykonawcę – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1A do
SWZ.(…)”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i, które opisał w
dokumentach zamówienia.
Art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera błędy w obliczeniu ceny”.
Oznacza to, że Zamawiający ustalając wystąpienie tej przesłanki, zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty
obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań określony w dokumentach
zamówienia , w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania
zamówienia.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy:
W „Formularzu cenowym”, stanowiącym załącznik nr 1A do SWZ, znajdowały się zarówno dane stałe, które zostały
wpisane przez Zamawiającego (dla potrzeb porównania ofert) oraz dane, do wpisania których zobowiązany był
wykonawca. Formularz zawierał cztery tabele (A, B, C i D) i stanowił arkusz kalkulacyjny, gdyż zawierał formuły
determinujące zarówno sposób jego wypełnienia, ale i skalkulowania ceny oferty i jej elementów składowych.
W Tabeli A pozycja 1 „Licencje” do wypełnienia była wyłącznie kolumna „h” - Upust w % co najmniej”, w której
Odwołujący wpisał „0%”.
Natomiast w Tabeli C, kolumnie „Wsparcie techniczne SAP Enterprise Support” podano 2 pozycje, tj.: poz. 1 „Wsparcie
techniczne do nowych licencji” i poz. 2 „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**”. I w odniesieniu do
tych pozycji należało wypełnić wyłącznie kolumnę „d” – „Wartość %”, przez którą miała być przemnożona łączna
wartość transakcyjna licencji, których dotyczy wsparcie techniczne. Tak więc w poz. 1 należało podacie wartość %-ową
dotyczącą „Wsparcia technicznego do nowych licencji” a w poz. 2 należało podać wartość %-ową dla „Wsparcia
technicznego do posiadanych licencji (odnowienie)**”. Odwołujący dla poz. 1 „Wsparcie techniczne do nowych licencji”
wpisał „0%” a dla poz. 2 „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji (odnowienie)**” wpisał „28%”.
Co istotne Zamawiający w odniesieniu do poz. 2 zamieścił odesłanie do zamieszczonej bezpośrednio pod tabelą treści
„**łączna wartość transakcyjna posiadanych licencji wskazana w kol. „c" jest wartością maksymalną, która nie ulega
zwiększeniu”. Informacje dotyczące „posiadanych licencji” zawarte były w punkcie 7.4 OPZ, w którym wskazano, że
„wykaz posiadanych oprogramowań objętych wsparciem technicznym zawiera Załącznik nr 2 do niniejszego OPZ”, w
którym to załączniku wyspecyfikowano wszystkie posiadane przez Zamawiającego licencje (Załącznik nr 2 do OPZ
„Wykaz licencji objętych usługami serwisowymi SAP Enterprise Support”). Wykaz posiadanych licencji był więc
niezmienny i stały. Nie było więc możliwości jego modyfikacji i dopisywania do wykazu licencji już wyspecyfikowanych w
formularzu kolejnych licencji.
Treść SWZ jest jednoznaczna. Poz. 1 dotyczyła wyłącznie usługi wsparcia technicznego nowych licencji a poz. 2 licencji
już posiadanych (odnowionych). Nie zmienia tego odpowiedź na pytanie nr 2, na którą powołuje się Odwołujący. Nie
dotyczy ona bowiem rozumienia pojęć „licencji nowych” i „licencji posiadanych”, a okresów trwania umów
wykonawczych, których przedmiotem miało być świadczenie usług wsparcia technicznego. Pozycja ta (poz. 1) dotyczyła
więc usługi wsparcia technicznego dla licencji nabytych w trakcie trwania całej umowy, tj. 4 lat. Wynikało to także ze
wzoru zawartego w formularzy cenowym, który pokazywał sposób wyliczenia „łącznej wartości transakcyjnej nowych
licencji” następowało to automatycznie poprzez działanie matematyczne, w którym uwzględniono okres wsparcia
technicznego obejmujący 4 lata świadczenia usług wsparcia technicznego.
Tak więc wymóg w zakresie sposobu wypełnienia formularza był jednoznaczny. Wsparcie dla licencji z poz. 1 (licencji
nowych) miało być udzielone na 4 lata, a nie na żaden inny okres. Zamawiający w poz. 1 wymagał wyceny wsparcia
technicznego dla wszystkich
nowych licencji. Z dowodu złożonego przez Przystępującego i oświadczenia Odwołującego wynika jednoznacznie, że
można określić poziom procentowy wsparcia technicznego liczony od ceny licencji i wartość tę podać procentowo. Sam
Odwołujący podał w trakcie rozprawy, że koszt wsparcia dla nowych licencji – jak wynika z informacji pochodzących od
SAP -wynosi 22% (taką ofertę od SAP otrzymali wszyscy wykonawcy, w tym Odwołujący) czyli 220 zł. Tym samym
potwierdził, że wartość tę można nie tylko wyliczyć, ale określić ją zarówno procentowo, jak i kwotowo. Wartość ta - jak
wynika z korespondencji Zamawiającego z przedstawicielem SAP – stanowi osobną pozycję w cenniku SAP.
A ponadto wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia otrzymali oferty zawierające m.in.
pozycje cenową „Wsparcie techniczne do Nowych Licencji” oraz „Wsparcie techniczne do posiadanych licencji
(odnowienie)**” i każda z tych pozycji była wyszczególniona jako osobna pozycja kosztów. Usługa ta (wsparcie
techniczne) w cenniku SAP określono jako odrębną pozycję katalogową ze stawką 22%. Jest to jednak, co należy
podkreślić, wartość oferty SAP. Czym innym jest jednak oferta złożona wykonawcom przez SAP a czym innym jest
złożenie oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. To oferta wykonawcy
złożona w postępowaniu o zamówienie jest przedmiotem badania i oceny przez Zamawiającego. Realizacja usług przez
SAP ma swoje określone zasady, natomiast złożenie oferty wiążę się określonymi przez Zamawiającego wymaganiami.
To tym wymaganiom – wymaganiom Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest sprostać. Odwołujący nie był
uprawniony do modyfikacji wymogów SWZ i powinien był wypełnić formularz zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego,
czemu nie sprostał. Wymóg Zamawiającego w zakresie wypełnienia formularza był jednoznaczny jako, że „wsparcie
techniczne do licencji nowych” podane w Tabeli C, poz. 1 miało być na 4 lata, a nie inny okres. Wykonawca poprzez
wpisanie w poz. 1 Tabeli C wartości % „0” zadeklarował wynagrodzenie za świadczenie wsparcia technicznego dla
licencji nowych zakupionych w ramach umowy ramowej przez okres 4 lat na poziomie 0,00 zł
To Odwołujący, składając wyjaśnienia i odnosząc się do tej kwestii w treści wniesionego odwołania, był w tym zakresie
niekonsekwentny. Przykładem powyższego będzie pkt 46 i 54 odwołania, gdzie Odwołujący najpierw twierdzi, że wartość
0% została przyjęta na cztery lata, a następnie, że „0%” dotyczy jedynie pierwszych 12 miesięcy, następnie zaś będzie
ona wynosić 28%. Potwierdza to także, że koszt wsparcia technicznego „nowych licencji” w ofercie Odwołującego nie
został w ogóle ujęty. Istotne jest i to, że koszt wsparcia producenta 12 miesięcznego dla wszystkich zainteresowanych
wykonawców składających ofertę stanowi 22 % wartości licencji SAP. Odwołujący wskazał tę wartość na poziomie „0
%”. Taki sposób wyceny, który w żaden sposób nie jest uprawniony zgodnie z SWZ i formularzem – jak wynika z
symulacji przeprowadzonych przez Zamawiającego i złożonych w poczet materiału dowodowego – powodowałby, że
Zamawiający udzielając zamówień wykonawczych w 2, 3 i 4 roku obowiązywania umowy ramowej, ponosiłby
każdorazowo zawyżone koszty świadczenia usług wsparcia technicznego do zakupionych licencji. Odwołujący w sposób
nieuprawniony przyjął bowiem, że „nowe licencje” zakupione w ramach umowy ramowej, po okresie 12 miesięcy
użytkowania automatycznie staną się „posiadanymi licencjami”. W konsekwencji powyższego, doprowadzając do
zaniżenia ceny ofertowej i braku porównywalności ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Oferta
Odwołującego nie jest więc zgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny, a ponadto zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny.
Podkreślić przy tym należy, że art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt”. Oznacza to, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszym stanie faktycznym nie wystąpiły przesłanki do
obligatoryjnego zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o których
mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej oferty. Podstawą wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień był wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3455/22. Złożone przez
Wykonawcę w dniu 9 lutego 2023 r. wyjaśnienia – jak słusznie podniósł Zamawiający - nie uzasadniają zaoferowanej
przez Odwołującego ceny zarówno w odniesieniu do pozycji „Formularza cenowego” dotyczącej wyceny kosztów
wsparcia technicznego do nowych licencji (poz. 1 Tabeli C), jak i do łącznej ceny ofertowej brutto. Tabela C, poz. 2
„Formularza cenowego” odnosi się bowiem wyłącznie do usług wsparcia technicznego dla licencji posiadanych przez
Zamawiającego na moment wszczęcia postępowania, a kwota 137 641 731,40 zł wskazana w tej pozycji stanowi łączną
wartość transakcyjną zakupionych dotychczas przez Zamawiającego licencji - 34 410 432,80 zł pomnożoną przez 4 lata
okresu obowiązywania umowy ramowej. Dane te zostały narzucone przez Zamawiającego. Były one stałe i niezmienne.
Oznacza to więc, że koszty usług wsparcia technicznego do nowych licencji, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie
zostały ujęte w cenie jego oferty.
Dlatego też Izba uznała, że zarzuty 2.1., 2.2. i 2.3. odwołania nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na to, że
została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, podczas, gdy nie została ona
złożona w takich warunkach (zarzut nr 2.4. odwołani) potwierdził się.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Czynem
nieuczciwej konkurencji -zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk - „jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Natomiast wskazany przez Zamawiającego art. 15 ust. 1
pkt 1) uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez „sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
Niewątpliwym jest, co wynika z akt sprawy, że w „Formularzu cenowym” w Tabeli C, w poz. 1 Odwołujący wpisał „d” –
„Wartość %”, co spowodowało automatyczne wyliczenie łącznej wartości pozycji dotyczącej wsparcia technicznego do
nowych licencji w całym 4-letnim okresie obowiązywania umowy ramowej na wartość „0 zł”. Tymczasem od Producenta
SAP otrzymał wycenę wsparcia technicznego do nowych licencji przy zastosowaniu składnika cenotwórczego na
poziomie „22 %” (identyczną jak pozostali wykonawcy). W przedmiotowym postępowaniu, mając na uwadze
argumentację przedstawioną przy wyżej rozpoznanych zarzutach oraz wymagania SWZ i formularza, doszło więc do
sprzedaży przez tego wykonawcę usługi poniżej kosztów jej nabycia. Istotnie wykonawca ten w różnych składanych
dokumentach różnie tłumaczył powstałą sytuację. Pozycji tej jednak w ogóle nie podał, w konsekwencji czego zaniżył
wartość oferty. Trudno dopatrywać się w jego zachowaniu „inżynierii cenowej”, która miała wyeliminować z rynku
konkurencyjnych wykonawców. Skutkiem jego działania było bowiem co najwyżej naruszenia zasad konkurencji w tym
postępowaniu.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Jednak z uwagi na to, że oferta Odwołującego i tak podlega
odrzuceniu jego uwzględnienie nie ma wpływu na wynik tego postępowania.
Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
gdy postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 2.5. odwołania) nie potwierdził się.
Art. 255 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 6)
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego; (…)”. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być
skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej
czynności. Dla zastosowania tego przepisu koniecznym jest
więc stwierdzenie, że doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących przeprowadzenie
postępowania. Nie może to być przy tym błąd o charakterze marginalnym. Wada musi mieć nieusuwalny charakter i
skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy.
W tym stanie faktycznym okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania nie wystąpiły. Wady, które miałyby
stanowić podstawę do jego unieważnienia to w istocie, jak słusznie podniósł Przystępujący, wady w ofercie
Odwołującego, który dokonuje interpretacji dokumentów postępowania w oderwaniu od ich treści. Treść SWZ była
jednoznaczna. Wykonawca, mając wątpliwości do jej ich treści, mógł pytać a w kwestionowanym zakresie tego nie
czynił. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Koszty postępowania odwoławczego zostały ograniczone do kwoty 4 875,95 zł – zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) – do wysokości wynagrodzenia
jednego
pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą (1 275,95 zł).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. .U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………………..…....