Sygn. akt: KIO 557/23
WYROK z dnia 14 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Krzysztof Sroczyński Monika Szymanowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie przy Al.
Jana Pawła II 39a (31-864 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości z
siedzibą w Warszawie przy ul. Al. Ujazdowskich 11 (00-567 Warszawa)
przy udziale wykonawcy Asseco Poland spółki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 11 (32-322 Rzeszów),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania
jako zarzuty: 1, 4, 10 i 11 w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie.
2. Uwzględnia odwołanie w części odnoszącej się do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako
zarzuty: 2, 3, 5, 6 i 9 oraz nakazuje zamawiającemu:
2.1. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Kierownika projektu, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji
warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww.
fragmentowi brzmienia:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy
(odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach, z których:
a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz
modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości
dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu
teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i
oprogramowania gotowego);
- co oznaczało uwzględnienie zarzutu 2 w całości;
2.2. zmianę treści warunków udziału w postępowaniu dotyczących osoby pełniącej rolę/funkcję Analityka
systemowego oraz osoby pełniącej rolę/funkcję Analityka biznesowego, określonych w pkt 7.2.2. specyfikacji
warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia przez zastąpienie zwrotu
(odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych
sformułowaniem dla 1 systemu teleinformatycznego, a przez to nadanie ww. fragmentom brzmienia:
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy dla 1 systemu
teleinformatycznego pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z
zastosowaniem języka UML;
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy dla 1 systemu
teleinformatycznego pełniła rolę analityka biznesowego i wykonywała czynności w zakresie analizy biznesowej z
zastosowaniem języka UML i BPMN - co oznaczało uwzględnienie zarzutu 3 w całości;
2.3. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Inżyniera systemowego, użytego w pkt 7.2.2. specyfikacji warunków
zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to nadanie ww. fragmentowi
brzmienia: 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy
pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub
modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych
IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą danych IBM DB2 for Linux. 2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu
i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie
administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla
każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu
i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie
administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET Core, a także
Jetty, Undertow i MS SQL Server (…)
- co oznaczało uwzględnienie zarzutu 5 w całości;
2.4. wykreślenie zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających z treści warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych, użytego w pkt
7.2.2. specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie czwartej dotyczącej minimalnego doświadczenia, a przez to
nadanie ww. fragmentowi brzmienia:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla
każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach i wykonywała
czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym
- co oznaczało uwzględnienie zarzutu 6 w części odnoszącej się do tego zwrotu;
2.5. wykreślenie z treści kryterium oceny ofert dotyczącego osoby pełniącej rolę/funkcję Kierownika Projektu (1
osoba) opisanego w pkt 19.3 specyfikacji warunków zamówienia w kolumnie drugiej dotyczącej dodatkowych
kwalifikacji zawodowych i dodatkowego doświadczenia, zwrotów:
- zakończonego i odebranego przez zlecającego;
- z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot
zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu;
- z zastrzeżeniem, że podmiotami zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty
zlecające oraz dodatkowo muszą to być podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu
wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
a przez to nadanie ww. fragmentowi brzmienia:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji
zamówienia publicznego osobę przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu
spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika
projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże,
że osoba ta posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego
projektu w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę
przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla
osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta
posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla
minimalnego doświadczenia wykazywanego Osoba może otrzymać 2 punkty za jeden dodatkowy projekt, inny niż w
warunku minimalnym. Osoba może otrzymać 4 punkty za dwa dodatkowe projekty, inne niż w warunku minimalnym.
Maksymalnie można uzyskać 4 punkty za to kryterium w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
dla przedmiotowej roli.
- co oznaczało uwzględnienie zarzutu 9 w całości.
3. Oddala pozostałe zarzuty odwołania tj. część zarzutu 6 w zakresie zmniejszenia z 6 do 2 minimalnej liczby
osób pełniących rolę/funkcję Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz w całości zarzuty 7, 8 i
12, opisane w uzasadnieniu odwołania.
4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie w części
7/15 oraz zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie w części 8/15 i:
4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie tytułem
wpisu od odwołania;
4.2. zasądza od zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy
Comarch Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 8 000 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi
dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 447/23
Uz as adnienie
Ministerstwo Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie, zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa
dla systemu EKW o numerze referencyjnym: BF-II.3710.18.2022, zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2023 r., pod
numerem 2023/S 033-097057.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 25 lutego 2023 r. wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności zamawiającego dotyczących Specyfikacji Warunków Zamówienia(zwanej dalej: „SWZ”) oraz
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 112 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 Pzp – przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, jak też w sposób niedotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy,
nieprzekładalnych na doświadczenie rynkowe wykonawców oraz poprzez fakt, iż warunki nie dotyczą zamówienia i
nie wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, ani z wymagań związanych z realizacją zamówienia [zarzuty
dotyczące warunków udziału w postępowaniu];
2) art. 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 Pzp – poprzez określenie kryteriów oceny ofert niezwiązanych z przedmiotem
zamówienia nie mających do niego zastosowania, nie mających wpływu na jakość wykonania zamówienia [zarzuty
dotyczące kryteriów oceny ofert];
3) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 Pzp – przez (opisany szczegółowo w uzasadnieniu) opis przedmiotu
zamówienia w sposób niepełny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję [zarzuty dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia].
Odwołujący żądał nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (pod
każdym z zarzutów odrębnie).
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania,
posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez zamawiającego
postanowień SWZ w sposób naruszający przepisy ustawy odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i
uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może
ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby nie naruszające przepisy
zaskarżone elementy SWZ odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie jego
uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów
mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę,
mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes odwołującego miał wyrażać się również w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.
Zarzut 1 dotyczył warunku udziału w postępowaniu, a dokładniej minimalnej wartości usługi referencyjnej 5 000 000,00 zł.
brutto za okres 12 miesięcy.
Zarzut 2 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcje Kierownika projektu.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi
wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym
doświadczeniem, dotyczącym całości przedmiotu zamówienia, tj. zarówno w zakresie utrzymania systemu
teleinformatycznego, jak i modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu
teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte doświadczenie Kierownika projektu ma dotyczyć
wyłącznie projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane wymaganie jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nadto wprost z nim sprzeczne w zakresie w jakim eliminuje
doświadczenie Kierownika projektu nabywane w będących w toku projektach utrzymaniowych. Projekty utrzymaniowe są
projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10
lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w
ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców.
Przykładowo, jeżeli pan A. N.(1) pełniłby rolę kierownika projektu w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat),
mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby
on tego warunku.
Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez:
• wykreślenie ograniczenia „zakończonych i odebranych przez zlecających” – jak niżej:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 12 miesięcy
(odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2 projektach (zakończonych i odebranych
przez zlecających), z których:
a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz
modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego, o
wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i oprogramowania
gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu
teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i
oprogramowania gotowego).
Zarzut 3 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Analityka.
W uzasadnieniu dla tego zarzuty odwołujący wskazał, że zamawiający przez wymaganie od wykonawców, iż osoba
pełniąca funkcje Analityka powinna legitymować się doświadczeniem – oddzielnie dla każdego z 3 systemów –
nadmiarowo sformułował wymagania, które winny mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności. Wymaganie
to nie zachowuje też proporcji do przedmiotu zamówienia i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Takie
wymaganie bardzo ogranicza możliwość spełnienia wymagania przez wykonawców, gdyż często osoby pełniące funkcję
analityka biorą udział w czynnościach analitycznych w ramach jednej umowy utrzymaniowo-rozwojowej (podobnej do tej
która jest przedmiotem zamówienia) i w ramach jednej umowy (np. 36 miesięcznej, 48 miesięcznej) biorą udział przy
realizacji usług analitycznych do jednego systemu, w ramach jednej umowy.
W związku z powyższym, odwołujący żądał wykreślenia nadmiarowych, niesprawiedliwych i nieproporcjonalnych
wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3 różnych systemach teleinformatycznych. Żądanie
odwołania: Odwołujący żąda nakazania modyfikacji SWZ poprzez wykreślenie: • wykreślenia nadmiarowych,
niesprawiedliwych i nieproporcjonalnych wymagań w zakresie posiadania certyfikatu CBAP i doświadczenia w 3 różnych
systemach teleinformatycznych – jak niżej:
Wymagane kwalifikacje zawodowe oraz wykształcenie
1) Każda z osób : Certyfikat OCUP/OCUP2 poziom Foundation lub certyfikat równoważny;
2) Jedna z trzech osób: Certyfikat CBAP - Certified Business Analysis Professional 8 lub certyfikat równoważny.
Minimalne doświadczenie
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych
systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy
systemowej z zastosowaniem języka UML.
Zarzut 4 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Projektanta.
Zarzut 5 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Inżyniera systemowego.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający ponownie sformułował wymaganie, iż osoby
dedykowane dla roli (tu: Inżyniera systemowego), które muszą mieć doświadczenie w zakresie dotyczącym utrzymania
systemu teleinformatycznego (w alternatywnie z budową i modyfikacją systemu) mogą legitymować się wyłącznie
projektami zakończonymi i odebranymi. Wymaganie takie nie uwzględnia specyfiki usług ciągłych – jakimi są właśnie
usługi utrzymaniowe. Spowodowane w ten sposób ograniczenie doświadczenia pracowników wykonawcy eliminuje
licznych z nich, którzy również aktualnie świadczą tego typu usługi ciągłe, wykonując dokładnie te czynności i zakres,
jakich wymaga zamawiający w warunku, z tym że projekty te nie są zakończone (są w toku). W rezultacie zgodnie z
obecnym brzmieniem SWZ każda osoba będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym utrzymania
systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego, ale jednocześnie, aby spełnić to
wymaganie nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów wyłącznie zakończonych i odebranych przez zlecających.
Praktyka realizowania projektów utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje) wskazuje, że projekty
utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet
znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a
jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. N.(2) pełniłby rolę inżyniera systemowego w dwóch projektach
trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie
zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku. Jednocześnie osoby pełniące role inżynierów systemowych, ze względu
na specyfikę swojej pracy mogę realizować swoje czynności, np. w ośrodku przetwarzania danych, nie wiedząc nawet,
dla jakich projektów realizowane są usługi, ponieważ realizują swoje prace w środowisku ośrodka przetwarzania danych.
Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję zmiany przez wykreślenie
zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie wskazując, iż logiczne byłoby również wymaganie jednego
projektu informatycznego, np. przez okres minimum 2 lat, w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert,
realizował/a prace w zakresie utrzymania oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego (szczegółowo opisane w
żądaniu).
Żądanie odwołania: odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie wymogu projektów „zakończonych i
odebranych przez zlecających”: – jak niżej: 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy
pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających ) w zakresie
dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą
danych IBM DB2 for Linux.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających)
w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla
każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w
zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak
również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server.
4-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera
systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku
VMWare;
5-ta i 6-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera
systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise Linux, Red Hat Keycloak/SSO.
Zarzut 6 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi
wykazać się posiadaniem aż 6 osób do pełnienia funkcji
Inżyniera systemowego. Każda osoba będzie legitymowała się minimalnym doświadczeniem, dotyczącym utrzymania
systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie
nabyte doświadczenie ma dotyczyć projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane
wymaganie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym odwołującego i praktyką realizowania projektów
utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje). Projekty utrzymaniowe są projektami ciągłymi i trwają zazwyczaj
24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego wymaganie od
wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich 5 lat narusza
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan A. K. pełniłby
rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż
posiadał by bardzo duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego
warunku. Jednocześnie odwołujący podkreślił, iż nadmiarowe jest wymaganie od wykonawców, aby musiał wykazywać
się dysponowaniem aż 6 osobami na spełnienie wymagań dla danej funkcji. Stanowi to wypatrzenie instytucji opisu
warunków udziału w postępowaniu i sposobu dokonania oceny. Spełnienie warunków powinno mieć przecież na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Wymaganie od wykonawcy
dysponowania tak szerokim zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z ideą odbiurokratyzowania zamówień publicznych
na terenie Unii Europejskiej i również narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie
wykonawców. W tak ukształtowanej rzeczywistości obecny wykonawca zawsze będzie miał przewagę nad innymi
wykonawcami, co może dla wielu wykonawców stanowić barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał, iż np. w innych
postępowaniach dotyczących systemów teleinformatycznych o większej skali, np. ZUS KSI, zamawiający dla pełnionych
ról wymagał po jednej osobie.
Z uwagi na powyższe odwołujący żądał zmiany warunku, a jednocześnie wskazał propozycję zmiany przez wykreślenie
zakończonych i odebranych przez zlecających, jednocześnie wskazując, że wymaganie do liczby osób powinno być
ograniczone do dwóch. Żądanie odwołania:
• odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez wykreślenie wymogu projektów „zakończonych i
odebranych przez zlecających” oraz zmniejszenia minimalnej liczby osób (do dwóch) – jak niżej:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla
każdego projektu) pełniła rolę specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach (zakończonych i
odebranych przez zlecających) i
wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie 24-godzinnym.
Minimalna liczba osób:
Zarzut 7 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. aplikacji.
W uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający dla osoby pierwszej oraz drugiej wskazał
8 różnych technologii oraz postawił analogiczne warunki w zakresie doświadczenia ze wskazanymi technologiami (w
ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała czynności
w zakresie administrowania aplikacji). Zdaniem odwołującego sztywne przypisanie technologii dla konkretnych osób w
tym przypadku nie znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że przykładowo zarówno Kibana,
Logstach, Elasticsearch, jak i ActiveMQ, RabbitMQ, MS SQL Server Broker, Artemis oraz Red Hat SSO stanowią
powszechne znane oprogramowanie narzędziowe wykorzystywane w różnych konfiguracjach, w różnych projektach. Nic
nie stoi na przeszkodzie, by wymienione technologie były spełnione łącznie przez dwie osoby, bez sztucznego ich
przypisywania każdej z nich. Istotą wymaganego doświadczenia jest tu administrowanie aplikacjami. Sztywne, niczym
nie uzasadnione podejście do tej kwestii zaprezentowane w SWZ utrudnia dobór zespołu i finalnie złożenie oferty. Jeżeli
zamawiającym oczekuje dysponowania odpowiednim potencjałem nie powinien aż tak kazuistycznie rozdzielać i
przypisywać administrowanie danymi aplikacjami do poszczególnych osób, narzucając ściśle określony podział.
Zamawiający powinien wymagać skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia osób mających doświadczenie, bez
wskazywania, która osoba ma mieć doświadczenie z jaką konkretną kombinacją tych narzędzi.
Odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ poprzez wprowadzenie zasady, że zamawiający dopuszcza wskazanie
spełnienia wymagania w zakresie administrowania aplikacji Kibana oraz Logstach i Elasticsearch, ActiveMQ oraz
RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie przez dwie osoby dla funkcji.: –
jak niżej:
Powinno być:
1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker,
a także Red Hat SSO.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak
również utrzymywała repozytorium Git/Bitbucket.
Zamawiający dopuszcza wskazanie spełnienia wymagania w zakresie administrowania aplikacji Kibana oraz Logstach i
Elasticsearch, ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker, a także Red Hat SSO łącznie
przez dwie osoby dla funkcji.
Zarzut 8 dotyczył warunku udziału w postępowaniu określonego dla osoby pełniącej funkcję Specjalisty ds. sieciowych.
W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający postawił rozbudowane wymagania dotyczące posiadania
przez specjalistę ds. sieciowych certyfikatów oraz doświadczenia w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią
WAN oraz administracji urządzeniami sieciowymi. Przedstawione wymagania są w oczywisty sposób nadmiarowe, gdyż
nie korespondują z przedmiotem zamówienia. Albowiem przedmiotem zamówienia nie jest w szczególności (zob. pkt
7.2.2. SWZ):
• administrowanie siecią LAN oraz siecią WAN,
• administrowanie urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule,
• administrowanie urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego.
Co za tym idzie przedmiotowy warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza też zasadę
konstruowania minimalnych progów zdolności dla wykonawców, niezbędnych dla realizacji zamówienia.
Odwołujący żądał nakazania modyfikacji SWZ przez usuniecie warunku dotyczącego Specjalisty ds. sieciowych.
Zarzut 9 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania doświadczenia Kierownika Projektu.
W uzasadnieniu dla tego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający sformułował wymaganie, iż wykonawca musi
wykazać się posiadaniem osoby do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która będzie legitymowała się minimalnym
doświadczeniem, dotyczącym utrzymania systemu teleinformatycznego oraz modyfikacji systemu teleinformatycznego i
wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu teleinformatycznego. Jednocześnie, aby spełnić to wymaganie nabyte
doświadczenie ma dotyczyć projektów zakończonych i odebranych przez zlecających. Otóż tak ukształtowane
wymaganie jest sprzeczne z doświadczeniem życiowym odwołującego i praktyką realizowania projektów
utrzymaniowych (w tym zawierających usługi rozwoje). Projekty utrzymaniowe są projektami
ciągłymi i trwają zazwyczaj 24 miesiące, 36 miesięcy, 48 miesięcy, a niektóre nawet znacznie dłużej, np. 10 lat. Dlatego
wymaganie od wykonawców, aby te projekty były zakończone i odebrane, a jednocześnie realizowane w ciągu ostatnich
5 lat narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Przykładowo, jeżeli pan
A. N.(1) pełniłby rolę kierownika projektu w dwóch projektach trwających 72 miesiące (6 lat), mimo iż posiadał by bardzo
duże doświadczenie, w zasadzie przekraczające wymaganie zamawiającego, nie spełniałby on tego warunku.
Zamawiający również powielił to wymaganie w odniesieniu do kryterium oceny ofert i sposobie oceny ofert. Dlatego też
odwołujący żąda zmiany kryterium w zakresie dodatkowych kwalifikacji zawodowych, dodatkowego doświadczenia dla
funkcji Kierownika projektu.
Zamawiający ponadto sformułował SWZ w tym zakresie w sposób ograniczający konkurencję i niezasadnie
premiujących wykonawców - przez wymaganie od wykonawców, by osoba pełniąca funkcje Kierownika projektu w
ramach kryterium oceny ofert legitymowała się doświadczeniem dla innego dodatkowego projektu realizowanego dla
innego podmiotu zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Otóż tak ukształtowane wymaganie/kryterium oceny jest nieuzasadnione, nie ma podstaw w
przedmiocie zamówienia i prowadzi do nieuzasadnionego punktowania wykonawców ze względu na nie mające
znaczenie dla doświadczenia danego pracownika różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia
doświadczenia pracownika dla ww. funkcji nie ma znaczenia status/rodzaj/tożsamość odbiorcy projektu, czy jest to ten
sam podmiot czy inny. Cechy/właściwości odbiorcy projektu nie powinny w żaden sposób wpływać na punktowanie oferty
w ramach kryterium oceny ofert. Oceniamy tym samym nie doświadczenie danej osoby, lecz portfolio samego
wykonawcy. Ponadto – przecież taka osoba może być kierownikiem np. w dwóch projektach u tego samego klienta, np.
w Ministerstwie Sprawiedliwości.
Odwołujący żądał nakazanie modyfikacji SWZ przez wykreślenie „zakończonych i odebranych przez zlecających” oraz
przez wykreślenie odwołania do różnych podmiotów, dla których był realizowany projekt teleinformatyczny – jak niżej.
Powinno być:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę
przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla
osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta
posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), w postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie
zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z zastrzeżeniem, że podmiotem
zlecającym tego 1 (jednego) dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w
doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę
przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla
osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta
posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych
zlecających ) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli. z zastrzeżeniem, że podmiotami
zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być
podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Zarzut 10 dotyczył kryterium oceny ofert usług utrzymaniowych oraz punktowania doświadczenia Analityka.
Zarzut 11 dotyczył kryterium oceny ofert dla usług rozwojowych oraz punktowania doświadczenia Kierownika projektu.
Zarzut 12 dotyczył braku opisu przedmiotu zamówienia w zakresie Okresu Przejściowego.
W uzasadnieniu dla przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ustanawiając obowiązek przejęcia przez
wykonawcę utrzymania Systemu, zamawiający nie przewidział odpowiednio długiego Okresu Przejściowego po
podpisaniu umowy na rozpoczęcie świadczenia wymaganych usług, w ramach którego zdefiniowałby procedury, zadania
oraz obowiązki zarówno po stronie zamawiającego, jak i nowego wykonawcy zmierzające do przekazania niezbędnej
wiedzy nt. funkcjonowania i obsługi tak skomplikowanego systemu. Odwołujący wyjaśnił, iż okres pomiędzy dniem
zawarcia umowy a dniem rozpoczęcia świadczenia usług utrzymania systemu, dla którego określono jasne warunki i
procedury zapewniające nowemu wykonawcy zapoznanie się z systemem informatycznym, w szczególności jego
dokumentacją, infrastrukturą oraz kodami źródłowymi, weryfikację kodów źródłowych oraz dokumentacji, odtworzenia
niezbędnych środowisk, pozyskaniem wiedzy od dotychczasowego wykonawcy – nazywany jest zwykle „Okresem
Przejściowym”. Istnienie tak zdefiniowanego „Okresu Przejściowego” jest swego rodzaju standardem i koniecznością w
projektach informatycznych polegających na świadczeniu usług utrzymania dużych i
skomplikowanych systemów jakim jest system EKW. Celem wprowadzenia Okresu Przejściowego, w przypadku
zamówień na utrzymanie systemów informatycznych, jest stworzenie warunków do przejęcia utrzymania systemu od
obecnego wykonawcy usług utrzymania. Zastosowanie tego rozwiązania jest warunkiem sine qua non zapewnienia
realnej konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówień na utrzymanie systemów, a jego istota sprowadza się
do swego rodzaju wyrównania szans wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w przetargu i przejęciem nowego
dla nich systemu oraz obecnego wykonawcy, który aktualnie świadczy usługi utrzymaniowe, przez co już zna system, w
szczególności jego dokumentację, wykorzystywaną infrastrukturę i kody źródłowe. Obecny wykonawca – posiada w
związku z tym na starcie przewagę nad innymi wykonawcami zaineresowanymi utrzymaniem systemu. Przejawia się to
w szczególności tym, że jako jedyny podmiot jest w stanie płynnie przejść do realizacji nowej umowy, bez potrzeby
przejmowania systemu od innego usługodawcy. Powyższy stan rzeczy, zbliżony do ekonomicznego modelu monopolu
naturalnego, uniemożliwia innym podmiotom konkurowanie z obecnym wykonawcą. To właśnie z powyższych względów
Okres Przejściowy ma tak duże znaczenie w przypadku umów utrzymania, czy też utrzymania i rozwoju systemów
informatycznych. Warto również odnotować, że tematyka Okresu Przejściowego w procesie udzielania zamówień
publicznych na usługi utrzymania (serwisu) systemów była poruszana w oficjalnych rekomendacjach Urzędu Zamówień
Publicznych. Rekomendacje te mają długą historię i wynika z nich, że prawidłowe zastosowanie rozwiązań w tym
zakresie ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia prawidłowości prowadzenia procedur zamówieniowych z Pzp.
Warto w tym przypadku w szczególności odwołać się do zapisów dokumentu „Analiza dobrych praktyk w zakresie
realizacji umów IT, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki projektów informatycznych 7 osi priorytetowej PO IG” (str.
86-87) oraz dokumentu „Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne rekomendacje” (str. 30, lp. R.6.2).
Brak odpowiednio zdefiniowanego Okresu Przejściowego na przejęcie świadczenia usług w sposób oczywisty
faworyzuje wykonawcę, który obecnie świadczy tę usługę. Rzeczą oczywistą oraz powszechnie praktykowaną na rynku
profesjonalnych usług IT jest zapewnienie wykonawcy, który przejmuje usługę utrzymaniową systemu informatycznego,
czasu umożliwiającego mu zapoznanie się z Systemem, kodem źródłowym, wszystkimi jego komponentami,
dokumentacją. Brak takiego okresu nie umożliwia żadnemu profesjonalnemu wykonawcy przygotowanie się do
świadczenie wskazanych usług. Należy wskazać, że wszyscy wykonawcy – poza wykonawcą dotychczasowym –
ponoszą istotne ryzyko naruszenia wymagań SLA (czasów usuwania awarii czy błędów itd.) w pierwszym okresie
utrzymywania Systemu, a to z uwagi na brak jego bieżącej znajomości, jego kodów, zawartych w nim mechanizmów,
awaryjności itp. To powoduje, iż są oni zmuszeni inaczej
(niż ów jeden wykonawca) wycenić ryzyko finansowe w pierwszym okresie utrzymania Systemu, co przekłada się na
mniejszą konkurencyjność ich ofert w stosunku do dotychczasowego wykonawcy. Jednocześnie zakres świadczonych
usług jest bardzo szeroki i obejmuje m.in. diagnozowanie Systemu, usuwanie Błędów Systemu, zapewnienie
dostępności Systemu, kompleksowe wsparcie, w tym udzielanie konsultacji oraz bieżące wsparcie w zakresie instalacji,
konfiguracji, eksploatacji oraz użytkowania Systemu dla I i II linii wsparcia Systemu poprzez centrum serwisowe
wykonawcy.
Oczywistym jest, iż zespół nowego wykonawcy, których dotychczas nie świadczył usługi utrzymania systemu EKW, nie
może wykonywać profesjonalnie takich czynności bez pozyskania wiedzy nt. wszelkich aspektów związanych ze
specyfiką budowy oraz działania systemu. Powszechna praktyka przyjęta w profesjonalnych usługach IT polegająca na
zapewnieniu nowemu wykonawcy kilkumiesięcznego Okresy Przejściowego, podczas którego realizowane są
zdefiniowane procedury przejęcia wiedzy oraz przygotowania do świadczenia usług. W tym okresie wg ściśle
zdefiniowanych procedur realizuje się w szczególności:
• Weryfikację kompletności i poprawności kompilacji kodów źródłowych,
• Weryfikację kompletności dokumentacji systemu,
• Przygotowanie wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy programistów,
• Przeprowadzenie testowej kompilacji kodów źródłowych,
• Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez system,
• Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu.
Zdefiniowanie procedur przejęcia systemu oraz przyjęcie w umowach utrzymaniowych okresu przejściowego, jest
powszechną praktyką zamawiających sporządzających postępowania na utrzymanie eksploatowanych przez siebie
systemów. Odwołujący wskazał, że nawet samo Ministerstwo Sprawiedliwości w postępowaniach na utrzymanie swoich
systemów stosuje okresy przejściowe na przejęcie utrzymania przez innego wykonawcę, jak na przykład:
• Ministerstwo Sprawiedliwości - Utrzymanie, rozwój i szkolenia systemu Elektronicznego Postępowania
Upominawczego (EPU), Znak sprawy: BA-F-3710-11-16; Okres przejściowy – 2 miesiące;
Przykładami postępowań innych zamawiających, którzy zgodnie z obowiązującymi na runku standardami przewidziały
Okres Przejściowy na przejęcie utrzymania przez innego wykonawcę są np.:
• Izba Administracji Skarbowej w Krakowie reprezentująca Ministerstwo Finansów; Nazwa postępowania:
Modernizacja, rozbudowa i rozwój Systemów SEAP i SZPROT dla potrzeb
współpracy z komponentami realizowanymi w ramach projektu PUESC; Numer referencyjny: 1201-ILL-5.260.95.2017
Data postępowania 08.03.2018r., data rozpoczęcia usługi utrzymaniowej: od dnia 01.12.2018 r.
• Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) - Stworzenie i dostawę dokumentacji,
świadczenie usługi Asysty Technicznej i Konserwacji oraz realizację modyfikacji Systemu Obsługi Finansowej
SOF2 PFRON, Okres przejściowy – 3 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie i rozwój systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW,
OFSA-PROW-DD, RG.PROW), Okres przejściowy – 3 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania oraz Rozwoju systemu monitorowania
kredytów inwestycyjnych z dopłatami ARiMR (SI-Agencja*KI), Okres przejściowy – 2 miesiące;
• Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa - Utrzymanie, rozwój i modyfikacje aplikacji EBS oraz zmiana wersji
aplikacji EBS z wersji nr 11 na wersję nr 12, Okres przejściowy – 2 miesiące;
• Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK,
IACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPlus na okres 47 miesięcy, nr referencyjny postępowania:
DPiZP.2610.20.2018, Okres przejściowy - 5 miesięcy;
• Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa - Zakup usługi Utrzymania i rozwoju systemu
informatycznego OFSA na okres 47 miesięcy, nr referencyjny postępowania: DPiZP.2610.19.2018, Okres
przejściowy - 3 miesiące;
• ZUS - Umowa na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) – w ramach Platformy Usług
Elektronicznych ZUS, nr postępowania TZ/271/89/19, Okres przejściowy – 3 miesiące;
• ZUS - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), nr postępowania TZ/271/66/15, Okres przejściowy – 12 miesięcy; •
ZUS - Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS, nr postępowania TZ/271/65/19, Okres
przejściowy – 12 miesięcy.
Odwołujący wskazał, że zgodność z Pzp może zapewnić jedynie ustalenie Okresu Przejściowego, którego długość
będzie adekwatna do poziomu skomplikowania systemu, jego stanu i charakterystyki oraz rodzaju i skali obowiązków
kontraktowych wykonawcy usług rozwoju i utrzymania.
Podsumowując, wymagane jest ustalenie Okresu Przejściowego, który zapewnia realną możliwość przejęcia systemu
przez nowego wykonawcę. Konieczne jest stworzenie warunków które wyrównają szanse wykonawców ubiegających się
o udzielenia zamówienia – obecnego wykonawcy oraz nowych wykonawców zainteresowanych zawarciem umowy.
Nie chodzi przy tym o podjęcie próby całkowitego zniwelowania naturalnej przewagi obecnego wykonawcy, który
świadczy usługi utrzymania niejednokrotnie na podstawie wieloletniej umowy i przez ten okres nabywa wiedzę i
doświadczenie dotyczące systemu, ale o zapewnienie swego rodzaju minimum, umożliwiającego nabycie wiedzy
niezbędnej do przejęcia systemu i rozpoczęcia świadczenia usług na poziomie oczekiwanym przez instytucję
zamawiającą. Naturalną rzeczą jest, że nowy wykonawca musi włożyć więcej wysiłku organizacyjnego i zaangażowania
w początkowej fazie projektu utrzymania niż obecny wykonawca kontynuujący taki projekt. Chodzi jednak o zapewnienie,
aby pomimo podjęcia znacznego wysiłku nowy wykonawca nie był na starcie skazany na niepowodzenie ze względu na
brak czasu na poznanie systemu. Tylko adekwatny Okres Przejściowy może stworzyć warunki do uczciwej konkurencji
w postępowaniu. W ocenie wykonawcy, w tym stanie faktycznym, minimalnym terminem na przejęcie usług objętych
przedmiotem umowy, zapewniającym prowadzenie postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji jest
termin wynoszący minimum 3 miesiące od dnia przekazania kodów źródłowych oraz dokumentacji Systemu, z uwagi na
znaczną złożoność Systemu oraz konieczność zapewnienia bardzo wysokiej jakości świadczonych usług utrzymania
(wysokiej dostępności, niezawodności Systemu). Należy również dodać, że wprowadzenie adekwatnego Okresu
Przejściowego jest nie tylko w interesie wykonawców zainteresowanych pozyskaniem zamówienia (innych niż Obecny
Wykonawca), ale przede wszystkim jest w interesie zamawiającego. Korzyść dla zamawiającego należy przy tym
rozpatrywać w dwóch wymiarach. Pierwszy wymiar związany jest z zapewnieniem warunków do konkurowania
wykonawców ceną i jakością świadczonych usług, dzięki czemu Zamawiający będzie mógł zakupić usługi o najlepszym
stosunku jakości do ceny, co koresponduje z zasadami wydatkowania środków publicznych, wynikającymi z ustawy o
finansach publicznych, celem procedur zamówieniowych oraz zasadą „best value for money”. Drugi wymiar korzyści dla
zamawiającego przejawia się w tym, że zapewnienie właściwych proporcji pomiędzy długością Okresu Przejściowego a
przedmiotem Umowy zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, bowiem zamawiający będzie miał pewność, że
System przejmuje nowy wykonawca, który miał warunki do poznania Systemu, w tym dokumentacji i kodów źródłowych i
jest w stanie zapewnić oczekiwany poziom usług od pierwszego dnia ich świadczenia, co przełoży się na zapewnienie
wymaganych parametrów dostępności Systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. Kwestie te powinny być
i wierzymy, że są traktowane przez zamawiającego priorytetowo. W ocenie odwołującego nie można pozwolić na to, aby
System był przejmowany pod nieuzasadnioną presją czasu, która może być czynnikiem implikującym błędy w procesie
przejęcia.
W związku z powyższym, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ przez:
1) Zdefiniowania procedur przejęcia utrzymania systemu EKW określających:
• Formę i sposób realizacji transferu wiedzy pomiędzy dotychczasowym wykonawcą oraz nowym wykonawcą,
• Możliwość przeprowadzenia weryfikacji kompletności kodów źródłowych oraz poprawności ich kompilacji,
• Możliwość przygotowania wewnętrznych środowisk deweloperskich niezbędnych do pracy programistów oraz
weryfikacji poprawności ich konfiguracji,
• Zapoznanie się z działaniem wszystkich procesów biznesowych realizowanych przez system,
• Zapoznanie się z technicznymi aspektami budowy i funkcjonowania systemu,
2) Określenie adekwatnego do określonych procedur czasu trwania Okresu Przejściowego, nie krótszego niż 3
miesiące.
W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie. Ww. wykonawca w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia
wskazał, że przystąpienie dotyczy części odwołania tj. zarzutów 1 i 9.
W dniu 11 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację
dla wniosku o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu 2 zamawiający wskazał, że formułując SWZ, kierował się najpierw tym, aby przedmiotowe
postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 Pzp). Zamawiający wyjaśnił, że wziął przy tym pod
uwagę kluczowe zasady, jakimi kierować winien się przy udzielaniu zamówienia. Mianowicie, zgodnie z wolą
ustawodawcy wyrażoną w art. 17 Pzp, zamawiający winien zapewnić, po pierwsze, najlepszą jakość usług, uzasadnioną
charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamierza przeznaczyć na jego realizację, a po drugie, uzyskanie
najlepszych efektów zamówienia, także gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w
danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika z tego, że przepisy Pzp nie mogą być stosowane i
interpretowane jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnej zasady równej konkurencji, w oderwaniu od innego
podstawowego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Tymczasem
odwołujący wniósł o nakazanie, aby z opisu doświadczenia Kierownika Projektu (tabeli zamieszczonej w
Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I - Instrukcji dla wykonawców) zamawiający usunął zwrot „(zakończonych i odebranych
przez zlecających)”.
Dla zamawiającego najwidoczniej pozyskanie dla realizacji przedmiotowego zamówienia personelu, który spełnia tak
opisane w SWZ warunki, wiązałoby się dla odwołującego z większym obciążeniem finansowym, względnie
uszczuplałoby jego potencjał kadrowy. W tym miejscu zamawiający wskazał, że osoba wskazana do pełnienia roli
Kierownika projektu (obok Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty ds. serwisu systemów
teleinformatycznych) ma znaczenie kluczowe dla zapewnienia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Przemawia
za tym tak złożoność Systemu, jak i specyfika przedmiotowego zamówienia, obejmującego kompleksowo świadczenie
przez wykonawcę na rzecz zamawiającego wsparcia eksploatacji, serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu (tzw.
utrzymanie Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Tomu II -Projektowanych postanowień Umowy), powierzanie
wykonawcy modyfikacji Systemu (tzw. rozwój Systemu, o czym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Tomu II - Projektowanych
postanowień Umowy) oraz zlecanie prowadzenia szkoleń i warsztatów (§ 2 ust. 1 pkt 3 Tomu II – Projektowanych
postanowień Umowy).
W opinii zamawiającego wbrew twierdzeniu odwołującego, sam fakt udziału w projektach wymaganych do wykazania dla
poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego pełnienia wymienionych funkcji. W ocenie zamawiającego,
pewność co do tego daje dopiero fakt zakończenia wykazywanego projektu, potwierdzonego skutecznym odbiorem przez
zlecającego. Dopiero odbiór projektu przez zlecającego (w następstwie jego zakończenia, a nie np. zerwania kontraktu)
potwierdza, że cel projektu został osiągnięty, a zatem może posłużyć do wykazania, że osoby biorące udział w projekcie
wywiązywały się należycie z powierzonych im zadań. Tak postawiony wymóg oznacza, że nie będą brane pod uwagę
usługi / modyfikacje nieodebrane z uwagi na nienależyte wykonanie zobowiązań umownych. Odwołujący w istocie
domaga się, aby przedmiotowe zamówienie zostało dostosowane podług jego oczekiwań. Jednak w doktrynie podkreśla
się, że zamawiający pozostają autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia i nie mogą podporządkowywać
swoich zamówień interesom wykonawców. Narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie
odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia przez niego działalności, a także
realizacji wyznaczonych zadań publicznych, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w
przepisach Pzp (dowód: M. Bojara, Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia).
Zamawiający zwrócił uwagę, że także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający mają
prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie
obiektywizm i precyzję w
formułowaniu swoich potrzeb. Nie narusza jednak przepisów Prawa zamówień publicznych takie sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym
podmiotom dostęp do zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 września 2020 r. w sprawie KIO 1592/20).
Reasumując, zamawiający stwierdził, że pozostaje autonomiczny w określaniu przedmiotu zamówienia przez pryzmat
jakichkolwiek parametrów, przy zachowaniu zasady efektywności ekonomicznej. Natomiast próbę narzucenia
zamawiającemu, aby dostosował warunki udziału w postępowaniu do potrzeb odwołującego, należy traktować jako
daleko idącą ingerencję w swobodę zamawiającego realizacji swoich potrzeb.
Na koniec zamawiający zaznaczył, że w analogicznej sprawie (niemal identyczny stan faktyczny, tyle że w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego na świadczenie „Usługi dla systemu KRS”, znak sprawy BF-II.3710.2.2022, a
odwołanie wniosła Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie), Izba przyznała rację zamawiającemu i oddaliła żądanie
usunięcia zwrotu „(zakończonych i odebranych przez zlecających)” z opisów doświadczenia specjalistów (tabeli
zamieszczonej w Rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I - Instrukcji dla wykonawców). Odwołująca nie wniosła od tego
wyroku skargi do sądu zamówień publicznych (dowód: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie
KIO 2083/22 – patrz pkt 3 sentencji tego wyroku, oddalający zarzut nr 1 z odwołania Asseco Poland SA z siedzibą w
Rzeszowie, pokrywający się z Zarzutem 2).
W świetle powyższego, zarzut 2 jawił się zamawiającemu bezpodstawnym i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu 3 zamawiający wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2023 r. dokona zmiany treści SWZ. W świetle
powyższego, zarzut 3 jawił mu się bezprzedmiotowym i jako taki nie zasługiwał na uwzględnienie.
Co do zarzutu 5 zamawiający podniósł, że analogicznie jak w zarzucie 2 wobec Kierownika projektu, odwołujący
domagał się od wykreślenia z warunku udziału wymogu projektów „zakończonych i odebranych przez zlecających”, tym
razem wobec Inżyniera systemowego. W istocie, uzasadnienie zarzutu 5 nie wnosi nic nowego względem tego, jak
odwołujący argumentuje swoje żądanie w zarzucie 2. Wobec tego, w całej rozciągłości aktualność zachowała
argumentacja zawarta w odpowiedzi na zarzut 2, w tym powołane tam twierdzenia i dowody dla wykazania
bezpodstawności domagania się zmiany pkt 7.2.2. SWZ. W świetle powyższego, zarzut 5 jawił się zamawiającemu
bezpodstawnym i jako taki nie zasługujący na uwzględnienie.
Podobną argumentację zamawiający określił w zakresie zarzutu 6.
Przy okazji zarzutu 9 zamawiający wyjaśnił, że podkreślić należy, iż Kierownik projektu powinien posiadać wiedzę z
zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych
metodologii wytwarzania oprogramowania oraz komunikacji z Kontrahentem. Bezsprzecznym jest, że przedmiotową
wiedzę pozyskuje się poprzez realizację różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych. Podmioty, dla
których świadczy się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby i wymagania biznesowe i techniczne dla spełniania,
których wykorzystują różne metodyki zarządzania projektami. W związku z powyższym punktowanie w zakresie
kryterium oceny ofert realizacji projektów dla różnych zlecających jest w ocenie zamawiającego jak najbardziej
uzasadnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron i uczestnika, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez
wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Pzp.
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika, zamawiający wyjaśnił, że w dniu 13 marca 2023 r. dokonał
modyfikacji postanowień SWZ, które dotyczyły także postanowień objętych odwołaniem oraz przesunął termin składania
ofert w postępowaniu do dnia 19 kwietnia 2023 r. W przypadku postanowień dotyczących przedmiotowej sprawy
modyfikacje dotyczyły:
- zarzutu 1 –przez zmianę wartości umowy w treści warunku z 5 mln zł do 2 mln zł;
- zarzutu 3 – przez wprowadzenie dwóch funkcji tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas za
wyjątkiem wykreślenia certyfikatu CBAP oraz funkcji analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i
doświadczenia;
- zarzutu 10 – przez zmianę kryterium polegającą na przyznaniu punktów dla funkcji analityka biznesowego z
uwzględnieniem certyfikatu CBAP;
- zarzutu 11 – przez dodanie w treści SWZ pkt 5a opisującego możliwość realizacji zamówienia w oparciu o
metodyki zwinne.
Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych jako: 1, 4, 10 i 11. W zakresie
zarzutu z pkt 3 odwołujący zmodyfikował treść żądania tj. nie wnosił już o wykreślenie certyfikatu CBAP, natomiast
podtrzymał żądanie dotyczące wykreślenia z treści warunku zwrotu (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu
teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych.
W związku z powyższym oświadczeniem odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako zarzuty: 1, 4, 10 i 11.
Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, która została
przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 marca 2023 r., w tym w szczególności specyfikację
warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
2) dokumentację obejmującą modyfikacje SWZ opublikowane w dniu 13 marca 2023 r. i złożoną do akt sprawy w
postaci elektronicznej podczas posiedzenia niejawnego;
3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
- artykuł – M. Bojara, pt.: Dopuszczalne stosowanie nazw własnych w opisie przedmiotu zamówienia;
- odpis wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 września 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2083/22;
4) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego:
- wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań zamawiającego, opatrzony wskazaniem, że w przypadku podobnie
sformułowanych warunków udziału w postępowaniu wpłynęła tylko jedna oferta;
- wyciąg z SIWZ/SWZ z postępowań ZUS i ARiMR, w którym zaprezentowano informacje dotyczące okresów
przejściowych w tych postępowaniach.
Izba ustaliła co następuje
W tabeli zawartej w pkt 7.2.2. SWZ zamawiający określił w następujący sposób minimalne doświadczenie dla wybranych
roli/funkcji:
- Kierownik projektu (1 osoba) – W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie
przez okres co najmniej 12 miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę kierownika projektu w 2
projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających), z których:
a) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego oraz
modyfikacji systemu teleinformatycznego i wsparcia w eksploatacji
użytkowników systemu teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 1 000 000,00 złotych brutto (bez wartości
dostaw sprzętu i oprogramowania gotowego),
b) jeden projekt polegał na wykonywaniu czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu
teleinformatycznego, o wartości projektu co najmniej 800 000,00 złotych brutto (bez wartości dostaw sprzętu i
oprogramowania gotowego).;
- Analityk (3 osoby) – W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów
teleinformatycznych pełniła rolę analityka systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z
zastosowaniem języka UML.;
- Inżynier systemowy (6 osób) – 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez okres co najmniej 24 miesięcy
pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie
dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania bazą danych IBM DB2 for Windows oraz administrowania bazą
danych IBM DB2 for Linux.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających)
w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania JBoss EAP oraz szyną integracyjną JBoss FUSE ESB.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (oddzielnie dla
każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w
zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych dla których
wykonywała czynności w zakresie administrowania platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak
również ASP.NET Core, a także Jetty, Undertow i MS SQL Server.
4-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego systemu teleinformatycznego) dla co najmniej 1 systemu teleinformatycznego pełniła rolę Inżyniera
systemów operacyjnych: Windows i Linux oraz serwer autoryzacji: Linux (Red Hat/Keycloak) SSO w środowisku
VMWare;
5-ta i 6-ta osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy pełniła rolę Inżyniera
systemowego w zakresie rozwiązań: RedHat Enterprise Linux, Red Hat Keycloak/SSO.
- specjalista ds. serwisu systemów teleinformatycznych (6 osób) – W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę
specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych w 2 projektach (zakończonych i odebranych przez
zlecających) i wykonywała czynności w zakresie utrzymania systemu teleinformatycznego działającego w trybie
24-godzinnym.;
- specjalista ds. aplikacji (3 osoby) – 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie administrowania aplikacji: Kibana oraz Logstach i Elasticsearch.
2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz RabbitMQ i Artemis, jak również MS SQL Server Broker,
a także Red Hat SSO.
3-cia osoba:
W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 12 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie automatyzacji wdrożeń z wykorzystaniem aplikacji: Atlassian Bamboo oraz Jenkins i GitLab, jak
również utrzymywała repozytorium Git/Bitbucket.;
- specjalista ds. sieciowych (2 osoby) – 1-sza osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie administrowania siecią LAN oraz siecią WAN. 2-ga osoba:
W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24 miesięcy wykonywała
czynności w zakresie:
1) administrowania urządzeniami typu BIG-IP F5, w tym WAF i skrypty irule;
2) administrowania urządzeniami służącymi do zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego.
W pkt 19.3 SWZ w części opisującej kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowych kwalifikacji zawodowych oraz
dodatkowego doświadczenia dla roli/funkcji Kierownika projektu, zamawiający wskazał:
Zamawiający przyzna 2 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę
przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla
osoby wskazanej
do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta posiada dodatkowe
doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w
postaci 1 (jednego) dodatkowego projektu (zakończonego i odebranego przez zlecającego) w zakresie zgodnym z
wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotem zlecającym tego 1 (jednego)
dodatkowego projektu musi być inny podmiot zlecający niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający przyzna 4 punkty, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia publicznego osobę
przewidzianą do pełnienia roli Kierownika projektu spełniającą odpowiedni warunek udziału w postępowaniu określony dla
osoby wskazanej do pełnienia roli Kierownika projektu w zakresie zgodnym z pkt. 7.2.2 SWZ oraz wykaże, że osoba ta
posiada dodatkowe doświadczenie (poza doświadczeniem wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu), w postaci 2 (dwóch) dodatkowych projektów (zakończonych i odebranych przez innych, różnych
zlecających) w zakresie zgodnym z wymaganiami określonymi dla minimalnego doświadczenia wykazywanego w celu
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dla przedmiotowej roli, z zastrzeżeniem, że podmiotami
zlecającymi te 2 (dwa) dodatkowe projekty muszą być 2 (dwa) różne podmioty zlecające oraz dodatkowo muszą to być
podmioty zlecające różne niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
W § 2 pkt 17 projektowanych postanowień umowy określonych w tomie II SWZ zamawiający wskazał:
17. Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w ust. 1, z upływem 30 dni od dnia
protokolarnego przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu Zamawiającego
tj. w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. Wykonawca od dnia przekazania mu kodów źródłowych i
Dokumentacji Systemu, ma obowiązek podjąć wszelkie działania skutkujące rozpoczęciem realizacji usług
będących przedmiotem Umowy, w terminie, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Zamawiający może wyrazić
zgodę na wcześniejsze rozpoczęcie świadczenia usług, o których w mowa w ust. 1, pod warunkiem przekazania
pisemnego wniosku Wykonawcy wraz ze wskazaniem daty rozpoczęcia świadczenia usługi. W przypadku, gdy
Wykonawca nie skieruje pisemnego wniosku, o którym mowa w zdaniu poprzednim, termin świadczenia usługi
rozpocznie bieg 31 dnia od dnia przekazania mu kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu zgodnie z terminem o
którym mowa w § 3 ust. 2 pkt 2. W celu uniknięcia wątpliwości, Strony oświadczają, że w przypadku rozpoczęcia
świadczenia usług przed terminem, o którym mowa w zdaniu
pierwszym, Wykonawca zobowiązany jest realizować usługi w oparciu o wszystkie zapisy Umowy, na zasadzie ryzyka.
W dniu 13 marca 2023 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, w ramach której m. in. wprowadził w miejsce roli/funkcji
analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas za wyjątkiem wykreślenia certyfikatu
CBAP oraz funkcji analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia.
Minimalne doświadczenie dla analityka systemowego zostało określone w następujący sposób:
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka
systemowego i wykonywała czynności w zakresie analizy systemowej z zastosowaniem języka UML.
Minimalne doświadczenie dla analityka biznesowego zostało określone w następujący sposób:
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6 miesięcy (odrębnie, oddzielnie
dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych pełniła rolę analityka
biznesowego i wykonywała czynności w zakresie analizy biznesowej z zastosowaniem języka UML i BPMN.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 112 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów;
3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
4) zdolności technicznej lub zawodowej.;
- art. 241 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót
budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu
do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub
wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.;
- art. 99 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
(…)
4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to
doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający odniósł się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako:
2, 5, 6 i 9 w zakresie odnoszącym się do zwrotu zakończonych i odebranych przez zlecających, użytego w treści
kwestionowanych w odwołaniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Izba uznała, że odwołanie
w ww. części należało uwzględnić i nakazała zmianę treści warunków udziału w postępowaniu dotyczących roli/funkcji:
kierownika projektu, inżyniera systemowego, specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz kryterium oceny
ofert w zakresie punktowania doświadczenia kierownika projektu, przez wykreślenie sformułowania – zakończonych i
odebranych przez zlecających.
W ocenie składu orzekającego zasadna okazała się argumentacja odwołującego, który zwracał uwagę na specyfikę
przedmiotowego zamówienia, która obejmowała wykonywanie usług utrzymania systemu. Usług utrzymaniowych nie
można utożsamiać z innymi usługami związanymi z systemami teleinformatycznymi, takimi jak budowa czy wdrożenie
systemu. Usługi utrzymania systemu można potraktować jako posiadające cechy świadczeń ciągłych, które zwykle
trwają kilkadziesiąt miesięcy (w postępowaniu termin realizacji zamówienia został określony na 45 miesięcy). Z tego
względu wymaganie doświadczenia poszczególnych osób w projektach utrzymaniowych lub polegających na
wykonywaniu
czynności wsparcia w eksploatacji użytkowników systemu informatycznego, które zostały zakończone i odebrane,
należało uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, co istotne, kwestionowany przez odwołującego fragment nie dotyczył doświadczenia wykonawcy, ale
doświadczenia osób wskazanych dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert. Skład
orzekający zwrócił uwagę na to rozróżnienie stwierdzając, że o ile w przypadku doświadczenia wykonawcy konieczne
jest potwierdzenie należytego wykonania usługi dotyczącej tego doświadczenia, to w przypadku osób jakimi dysponować
ma wykonawca wystarczające jest, co do zasady, samo doświadczenie. Przepisy Pzp czy też odpowiedniego
rozporządzenia również nie ograniczają doświadczenia osób do projektów zakończonych i odebranych, ale wskazują po
prostu na doświadczenie tych osób, co jest zupełnie naturalne. Przekładając to stwierdzenie na okoliczności
przedmiotowej sprawy można było wskazać, że skoro zamawiający wymagał co najmniej dwunastomiesięcznego
doświadczenia w dwóch projektach od powyżej wskazanych osób (a w przypadku inżyniera systemowego
doświadczenia od 3 do 24 miesięcy w zależności od zakresu), to trudno było stwierdzić, że osoby legitymujące się tak
długim doświadczeniem niewłaściwie wykonywały swoje obowiązki na wcześniejszych projektach. Z dużym
prawdopodobieństwem, graniczącym wręcz z pewnością można założyć, że żaden kierownik projektu nie pełniłby swojej
funkcji na projekcie aż przez 6 miesięcy, jeśli wykonywałby ją nienależycie. W związku z tym, co do zasadny, sam fakt
posiadania doświadczenia w wykonywaniu danej funkcji przez okres, który zamawiający uznaje za właściwy do jego
nabycia, należy oceniać pozytywnie.
Odwołujący swoje stanowisko poparł adekwatnymi dowodami. Na te dowody składały się wyciągi z dokumentacji trzech
wcześniejszych postępowań prowadzonych przez zamawiającego tj. postępowań na:
- usługi wsparcia i modyfikacji Systemu RZ – informacja z otwarcia ofert z 9 stycznia 2023 r.;
- usługi wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS – wybór najkorzystniejszej oferty z 14 czerwca 2022
r.;
- usługi dla systemu KRS – wybór najkorzystniejszej oferty z 13 lutego 2023 r.
Składając powyższe dowody odwołujący twierdził, że we wcześniejszych projektach zamawiający stosował wymóg
ograniczający doświadczenie osób do projektów zakończonych i odebranych przez zlecających, co skutkowało tym, że
otrzymywał wyłącznie jedną ofertę w tych postępowaniach. Izba doszła do przekonania, że zamawiający w wyniku
toczącego się postępowania odwoławczego, nie podważył powyższego stanowiska odwołującego, które zostało poparte
dowodami, przez co można było stwierdzić, że kwestionowany wymóg mógł wpłynąć znacząco na poziom
konkurencyjności. Izba oczywiście nie badała okoliczności związanych z tamtymi postępowaniami przez co
kwestionowany przez odwołującego fragment mógł mieć swoje uzasadnienie
we wcześniejszych przetargach, niemniej zamawiający nie był w stanie potwierdzić jego zasadności w okolicznościach
niniejszej sprawy.
Stanowisko zamawiającego sprowadzało się właściwie do trzech argumentów. Po pierwsze zamawiający podniósł, że
sam fakt udziału w projektach wymaganych do wykazania dla poszczególnych ról, wcale nie daje rękojmi należytego
pełnienia wymienionych funkcji, a pewność co do tego daje dopiero fakt zakończenia wykazywanego projektu,
potwierdzonego skutecznym odbiorem przez zlecającego. Po drugie zamawiający wskazywał, że to zamawiający
pozostają autonomiczni w określaniu przedmiotu zamówienia i nie mogą podporządkowywać swoich zamówień
interesom wykonawców. Po trzecie zamawiający powołał się na wyrok z 5 września 2022 r. sygn. akt KIO 2083/22, w
którym Izba przyznała mu rację i oddaliła zarzut dotyczący usunięcia zwrotu zakończonych i odebranych przez
zlecających z opisów doświadczenia specjalistów (tj. tabeli zamieszczonej w rozdziale I pkt 1 ppkt 7.2.2 Tomu I Instrukcji dla wykonawców).
Jeśli chodzi o pierwszy z powyższych argumentów zamawiającego, Izba uznała, że należało podtrzymać wcześniej
podniesione stanowisko, które sprowadzało się do stwierdzenia, że fakt udziału i wykonywania zadań przez dane osoby,
przez określony czas, w projektach podanych do wykazania warunków określonych dla poszczególnych ról, stanowi
potwierdzenie posiadanego doświadczenia. Zamawiający dopiero na rozprawie wyjaśnił, że istotą tak postawionych
warunków było to, aby wykonawca nie mógł posłużyć się osobami wykonującymi zadania na innych projektach. W ocenie
składu orzekającego zamawiający może skorzystać z innych rozwiązań, które pozwolą mu ograniczyć jego obawy co do
personelu, które jednocześnie mogą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia jak np. ściślejsze powiązanie osób
podanych przez wykonawców na spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert z osobami
wchodzącymi w skład zespołu realizującego zamówienie.
W przypadku drugiego argumentu zamawiający powołał się także na artykuł pt.: Dopuszczalne stosowanie nazw
własnych w opisie przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że przedmiotowy argument okazał się chybiony, ponieważ
odnosił się do uprawnień zamawiającego dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia, a nie ustalenia
warunków udziału w postępowaniu lub kryterium oceny ofert. Do kwestii sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
odnosił się także powyżej wskazany artykuł, przez co jako dowód w sprawie okazał się zupełnie nieprzydatny. W celu
rozpoznania przedmiotowego zarzutu Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim przepisy dotyczące warunków udziału w
postępowaniu, a nie zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Kierując się tym założeniem skład orzekający
stwierdził, że art. 112 ust. 1 Pzp odwołuje się do najczęściej stosowanego sposobu określenia warunków udziału w
postępowaniu, polegającego na wyznaczeniu „minimalnych poziomów zdolności”. Minimalne poziomy zdolności
konkretyzują ogólne kryteria stosowane przy ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający co prawda nie jest zobowiązany do ustalenia minimalnych poziomów zdolności, co wynika z posłużenia się
przez ustawodawcę wyrażeniem „w szczególności”. Określając je odmiennie, musi jednak określić je w sposób
umożliwiający obiektywną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, natomiast w
okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający nie był w stanie wykazać zasadności zastosowania wymogu
przewyższającego minimalne poziomy zdolności.
W odniesieniu do trzeciego argumentu Izba po raz kolejny podkreśliła znaczenie złożonego przez odwołującego dowodu
dzięki, któremu odwołujący uprawdopodobnił, że stosowany przez zamawiającego wymóg może wpływać ograniczająco
na konkurencję, a zamawiający nie był w stanie wykazać zasadności tego ograniczenia. Tym samym skład orzekający
uznał, że odwołujący wykazał, iż w stosunku do sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 2083/22 pojawiły się okoliczności,
które pozwoliły na stwierdzenie, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, zastosowany przez zamawiającego
wymóg może w niedopuszczalny sposób wpływać na realizację zasad określonych w art. 16 pkt 1 i 3 Pzp.
Izba uwzględniła również zarzut 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu dla osoby pełniącej rolę/funkcję analityka.
Co prawda zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zmodyfikował brzmienie przedmiotowego warunku wprowadzając w
miejsce roli/funkcji analityka dwie role/funkcje tj. analityka systemowego z wymaganiami jak dotychczas, za wyjątkiem
wykreślenia certyfikatu CBAP oraz analityka biznesowego z określeniem dla niego kwalifikacji i doświadczenia. Przy
czym dla obu powyższych ról/funkcji zamawiający podtrzymał kwestionowany przez odwołującego fragment
sprowadzający się do sformułowania – (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu teleinformatycznego) dla 3 różnych
systemów teleinformatycznych. Odwołujący podtrzymał żądanie w zakresie ww. fragmentu. Mając powyższe na uwadze
Izba zdecydowała się rozpoznać przedmiotowy zarzut uznając, że dokonana modyfikacja nie wpłynęła na jego
aktualność, ponieważ odwołujący już w odwołaniu kwestionował powyżej cytowany fragment, który pozostał
niezmieniony, pomimo rozbicia pierwotnie ustalonego warunku na dwie role/funkcje. Przechodząc do meritum skład
orzekający stwierdził, że odwołujący trafnie wywodził, iż zamawiający przez wymaganie od wykonawców
legitymowaniem się doświadczeniem – oddzielnie dla każdego z trzech systemów – nadmiarowo sformułował treść
warunku udziału w postępowaniu, który powinien mieć cechę minimalnego, niezbędnego progu zdolności. Wymaganie to
nie było również proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że takie wymaganie ogranicza możliwość
spełnienia warunku przez wykonawców, a przez to może wyeliminować część z nich z postępowania, gdyż dość często
osoby pełniące funkcję analityków biorą udział w czynnościach analitycznych w ramach jednej umowy
utrzymaniowo-rozwojowej (podobnej do tej która jest przedmiotem zamówienia) i w ramach jednej umowy (np. 36
miesięcznej, 48 miesięcznej), biorą udział przy realizacji usług analitycznych do jednego systemu. W związku z tym
wymóg statuujący konieczność legitymowania się doświadczeniem w trzech różnych systemach należało uznać za
niedopuszczalny i naruszający zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Wymóg dotyczący większej
ilości systemów teleinformatycznych w stosunku do doświadczenia analityków może mieć co prawda pozytywne
znaczenie dla zamawiającego i wpłynąć na poprawę jakości wykonawcy, przez to mógłby być co najwyżej oceniany w
kontekście kryterium oceny ofert, które powinny się koncentrować na ocenie jakości wykonawcy.
Ponadto Izba sformułowała w zakresie tego zarzutu nakaz wobec zamawiającego, który nie pokrywał się z żądaniem
odwołującego. Odwołujący wnosił o wykreślenie wymogu o treści (odrębnie, oddzielnie dla każdego systemu
teleinformatycznego) dla 3 różnych systemów teleinformatycznych, natomiast skład orzekający uznał za zasadne
zastąpienie powyższego fragmentu, zwrotem w brzmieniu – dla 1 systemu teleinformatycznego. W ocenie składu
orzekającego niewłaściwe było wymaganie skutkujące jakimkolwiek doświadczeniem analityków, ponieważ
doświadczenie to powinno dotyczyć systemu teleinformatycznego.
Poza tym należało wskazać, że zamawiający nie przedstawił merytorycznego stanowiska wobec przedmiotowego
zarzutu. Zamawiający uznał, że sama modyfikacja treści przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu uczyni
zarzut bezprzedmiotowym. Jak wynikało ze stanowiska odwołującego, kwestionowane odwołaniem postanowienie
okazało się sporne, a Izba nie znalazła podstaw nie tylko do umorzenia postępowania w tej części, ale wobec braku
merytorycznego stanowiska zamawiającego, nie znalazła powodów do podważenia argumentacji odwołującego w tym
zakresie.
Ostatnim zarzutem uwzględnionym przez Izbę, była druga część zarzutu 9. Zarzut 9 został podzielony niejako na dwie
części. Pierwsza dotyczyła zwrotu odnoszącego się do projektów zakończonych oraz odebranych i została rozpatrzona i
opisana powyżej. Część druga zarzutu odnosiła się do wymogu skierowanego do wykonawców, by osoba pełniąca
funkcje kierownika projektu w ramach kryterium oceny ofert legitymowała się doświadczeniem dla innego dodatkowego
projektu realizowanego dla innego podmiotu zlecającego niż podmiot zlecający w doświadczeniu wskazanym w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu tej części zarzutu odwołujący słusznie wskazywał, że tak ukształtowane wymaganie w ramach
kryterium oceny jest nieuzasadnione i prowadzi do nieuzasadnionego punktowania wykonawców ze względu na,
niemające znaczenia dla doświadczenia danej osoby, różnicowanie odbiorców świadczenia. Z punktu widzenia
doświadczenia osoby dla ww. funkcji nie ma znaczenia status, rodzaj czy tożsamość odbiorcy projektu oraz to czy
jest to ten sam podmiot czy inny. Tożsamość czy też status odbiorcy projektu nie powinny w żaden sposób wpływać na
punktowanie oferty w ramach kryterium oceny ofert, ponieważ tym samym przedmiot oceny może sprowadzać się do
właściwości wykonawcy, a nie doświadczenia danej osoby.
Poza tym stanowisko zamawiającego sprawdzało się do stwierdzenia, że kierownik projektu powinien posiadać wiedzę z
zakresu zarządzania zespołem, korzystania z różnych metodologii wytwarzania oprogramowania oraz komunikacji z
kontrahentem, przy czym bezsprzecznym było dla zamawiającego, że przedmiotową wiedzę pozyskuje się poprzez
realizację różnorodnych projektów dotyczących systemów informatycznych, ponieważ podmioty, dla których świadczy
się usługi informatyczne posiadają różne potrzeby i wymagania biznesowe i techniczne dla spełniania, których
wykorzystują różne metodyki zarządzania projektami. Powyższe twierdzenie zamawiającego miało charakter co
najwyżej ogólnikowego postulatu. W ocenie Izby kierownik projektu nabywa wiedzę opisaną powyżej również w ramach
projektów realizowanych na rzecz tych samych podmiotów, zatem przedmiotowy wymóg należało uznać za niezwiązany
z przedmiotem zamówienia.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.
Pierwszy z oddalonych zarzutów dotyczył drugiej części zarzutu 6. Zarzut 6 został podzielony na dwie części. Pierwsza
dotyczyła zwrotu odnoszącego się do projektów zakończonych oraz odebranych oraz została rozpatrzona i opisana
powyżej. Część druga zarzutu odnosiła się do wymogu minimalnej liczby osób na stanowisko specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych.
W ocenie składu orzekającego argumentacja odwołującego w tym przypadku, okazała się niewystarczająca. Odwołujący
zwrócił uwagę, że wymaganie od wykonawcy dysponowania tak szerokim zespołem na etapie oferty jest sprzeczne z
ideą odbiurokratyzowania zamówień publicznych na terenie Unii Europejskiej, a w tak ukształtowanej rzeczywistości
obecny wykonawca zawsze będzie miał przewagę nad innymi wykonawcami, co może dla wielu wykonawców stanowić
barierę do złożenia oferty. Odwołujący wskazał poza tym, że w innych postępowaniach dotyczących systemów
teleinformatycznych o większej skali, np. ZUS KSI, zamawiający dla pełnionych ról wymagali po jednej osobie.
W kontekście powyżej przedstawionej argumentacji odwołującego Izba stwierdziła, że odwołujący powinien
skoncentrować się przede wszystkim na wykazaniu niezasadności kwestionowanego wymagania określonego w
warunku udziału w postępowaniu w kontekście opisu przedmiotu zamówienia, a nie na odwoływaniu się do dość
mglistych postulatów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy idea odbiurokratyzowania zamówień publicznych na
terenie Unii Europejskiej nie miała żadnego przełożenia na wymogi dotyczące możliwości złożenia przez wykonawców
ofert w postępowaniu.
Ponadto odwołujący w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił przewagi obecnego wykonawcy nad
innymi wykonawcami w związku z obowiązywaniem przedmiotowego wymogu. Wymóg dotyczący minimalnej liczby
sześciu osób na stanowisko specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych jest jednakowy dla wszystkich
wykonawców i trudno się doszukiwać w nim przewagi dotychczasowego wykonawcy szczególnie, że odwołujący nie
przedstawił żadnych dodatkowych wiadomości, nie mówiąc już o dowodach z tym związanych.
Chybiony okazał się także ostatni argument w ramach tej części zarzutu, który odwoływał się do innych postępowań.
Odwołujący poza tym, że pozostał zupełnie gołosłowny w swojej argumentacji, to nie przedstawił również żadnych
informacji, które mogłyby potwierdzić adekwatność systemu zamawianego w postępowaniu z innymi postepowaniami w
odniesieniu do kwestionowanego wymogu.
Podobny poziom argumentacji odwołujący zaprezentował w stosunku zarzutu 7. W związku z tym Izba nie znalazła
powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Tymczasem zamawiający przedstawił wystarczające wyjaśnienie
uzasadniające dokonany w treści warunku podział. Zamawiający wyjaśnił, że podział specjalistów podyktowany został
poszczególnymi funkcjami wykorzystywanymi w systemie takimi jak: monitoring (aplikacje Kibana, Logstach,
Elasticsearch), komunikacja między modułami i innymi systemami (ActiveMQ, RabbitMQ, Artemis, MS SQL Server
Broker, Red Hat SSO) oraz zarządzanie kodem źródłowym (Atlassian Git/Bitbucket, Atlassian Bamboo, Jenkins, GitLab).
Dla tej roli zastosowano podział obszarowy i funkcjonalny, który ma szerokie użycie w zakresie obsługi systemów
informatycznych. Posiadanie specjalistów wykwalifikowanych w konkretnych obszarach (wskazanych przez
zamawiającego) znacząco usprawnia i przyspiesza realizację m.in. naprawy błędów tj. przywrócenia prawidłowego
funkcjonowania systemu. Każdy ze specjalistów zajmuje się dedykowanym obszarem co umożliwia jednoczesną reakcję
na występujące nieprawidłowości w zakresie kilku różnych platform systemowych.
Ponadto zamawiający wskazał, że system Elektroniczne Księgi Wieczyste należy do infrastruktury krytycznej państwa,
przez co musi mieć zapewnione działanie bezawaryjne i bez błędów w komunikacji z innymi sądami apelacyjnymi,
korzystającymi z tego systemu oraz z innymi systemami wewnętrznymi – tj. Portal Rejestrów Sądowych, Usługa
Centralnego Podpisu Elektronicznego, e-Płatności oraz zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada Komornicza, PESEL,
Zintegrowany System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal, Krajowa Rada Notarialna, e-PUAP. Dlatego system
musi być cały czas monitorowany pod kątem wydajności środowisk systemu, komunikacji wewnętrznej i zewnętrznej
oraz spójności przekazywanych kodów źródłowych przez wykonawcę.
W stanowisku odwołującego, Izba nie doszukała się argumentów, które mogłyby zakwestionować wyjaśnienie
zamawiającego. Tym samym zarzut 7 został oddalony.
Zarzut 8 dotyczył warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do roli/funkcji specjalisty ds. sieciowych. W zakresie
przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że ww. warunek jest nieproporcjonalny, gdyż nie koresponduje z
przedmiotem zamówienia. W związku z tym odwołujący wnosił o usunięcie ww. warunku z treści SWZ.
Izba doszła do przekonania, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest związany z przedmiotem
zamówienia. Ponadto skład orzekający stwierdził, że zamawiający wykazał elementy sieciowe w ramach systemu przez
wskazanie, że system posiada zaawansowaną strukturę sieciową, a część modułów systemowych wykorzystuje usługi
urządzeń sieciowych, na skutek czego wymagana jest dobra znajomość funkcjonalności tych urządzeń. Poza tym
system komunikuje się za pośrednictwem sieci WAN z 344 wydziałami ksiąg wieczystych w sądach powszechnych,
które są umiejscowione w różnych lokalizacjach. Dodatkowo za pośrednictwem sieci WAN system komunikuje się
systemami: z e-Płatności, Usługa Centralnego Podpisu Elektronicznego, Portal Rejestrów Sądowych, System
Centralnego Wydruku, natomiast za pośrednictwem sieci LAN system komunikuje się z innymi systemami
zewnętrznymi, tj. Krajowa Rada Komornicza, REGON, Zintegrowany System Informacji o Nieruchomościach, Geoportal,
Krajowa Rada Notarialna, e-PUAP, PESEL.
Mając powyższe na uwadze Izba nie miała żadnych wątpliwości, że ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie specjalisty ds. sieciowych było związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co musiało skutkować
oddaleniem zarzutu 8.
Ostatni z rozpoznawanych zarzutów, oznaczony w uzasadnieniu odwołania jako zarzut 12, dotyczył postanowień SWZ
odnoszących się do tzw. okresu przejściowego. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący żądał zdefiniowania
procedur przejęcia systemu EKW oraz wydłużenia czasu jego trwania z 30 dni do co najmniej trzech miesięcy. Izba
uznała, że argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu nie zasługiwała na uwzględnienie. W
pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę na to, że istotna część argumentacji odwołującego określała okres
przejściowy jako czas liczony od momentu podpisania umowy. Do takiego rozumienia tego pojęcia odwoływały się
przede wszystkim złożone przez odwołującego dowody. Odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu złożył wyciągi z
dokumentacji odnoszącej się do trzech postępowań, które dotyczyły:
- Systemu Informatycznego zarządzanego przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa;
- usług wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych;
- rozwoju i utrzymania Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach PUE prowadzonego również Zakład
Ubezpieczeń Społecznych.
Jak wynikało ze złożonych dowodów we wszystkich ww. postępowaniach okres przejściowy liczony był od zawarcia
umowy i wynosił odpowiednio 29 miesięcy, 12 miesięcy oraz 3 miesiące. Tymczasem zgodnie z § 2 ust. 17
Projektowanych Postanowień Umowy okres przejściowy ma upłynąć 30 dni od dnia protokolarnego przekazania
wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Skład orzekający uznał,
że stanowisko odwołującego, przynajmniej w kwestii dowodowej odwoływało się do zagadnienia okresu przejściowego
liczonego od dnia podpisania umowy, przez co nie mogło potwierdzić słuszności argumentacji, która kwestionowała
procedurę oraz okres trwania okresu przejściowego liczonego od dnia protokolarnego przekazania wykonawcy kodów
źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Co oznaczało, że odwołujący wykazał co
najwyżej, że okres ten został niewystarczająco opisany i był na krótki w sytuacji rozpoczęcia jego trwania od dnia
podpisania umowy, co nie odpowiadało treści SWZ, która określała jego rozpoczęcie z dniem protokolarnego
przekazania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego. Tej
zasadniczej różnicy odwołujący nie wykazał w swoim stanowisku oraz nie uprawdopodobnił jej wpływu na zasadność
zarzutu. Odwołujący nie potwierdził, że dzień podpisania umowy można utożsamiać z dniem protokolarnego przekazania
wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w posiadaniu zamawiającego, ani nie uprawdopodobnił
jak długo może trwać proces przekazywania wykonawcy kodów źródłowych i Dokumentacji Systemu będącej w
posiadaniu zamawiającego. W związku z tym nie można było wykluczyć, że czas ten będzie na tyle długi, że umożliwi
„nowemu” wykonawcy zapewnianie oczekiwanego poziomu usług od pierwszego dnia ich świadczenia, co przełoży się
na zapewnienie wymaganych parametrów dostępności systemu dla jego użytkowników oraz jego niezawodność. W tym
kontekście nie bez znaczenia pozostawał fakt, że dokumentacja techniczna stanowi załącznik do umowy, a załączniki nr
16 i 17 do PPU opisują procedury utrzymaniowe, w tym procedurę przekazania kodów źródłowych, co powinno ułatwić
„nowemu” wykonawcy „przejęcie” systemu do dotychczasowego wykonawcy.
Tym samym Izba oddaliła zarzut 12.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutów
oznaczonych w uzasadnieniu odwołania jako: 2, 3, 5, 6 (częściowo) oraz 9 i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp
orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym
została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu
niektórych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegało osiem
zarzutów. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutów 2, 3, 5 i 9 oraz częściowo w zakresie zarzutu 6. W
związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 7/15 oraz zamawiającego w części 8/15.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (15 000 zł). Zamawiający
odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 8 000 zł (15 000 zł x 8/15). Z kolei odwołujący poniósł
do tej pory koszty w wysokości 15 000 zł (koszt wpisu), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 000 zł (15 000 zł x 7/15).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 000 zł (15 000 zł – 7 000 zł),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………….