Sygn. akt: KIO 549/23
POSTANOWIENIE
z dnia 15 marca 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 9 marca
2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 roku
przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
1) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą Zduńskiej Woli,
2) Żyrardowskie Powiatowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z w Żyrardowie, 3) Wodne Ochotnicze
Pogotowie Ratunkowe Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu,
4) Rejonowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe w Lublinie z siedzibą w Lublinie,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego „SOLPARK KLESZCZÓW” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie
przy udziale wykonawcy FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego -wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
1) Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą Zduńskiej Woli,
2) Żyrardowskie Powiatowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z w Żyrardowie,
3) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu,
4) Rejonowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe w Lublinie z siedzibą w Lublinie uiszczonej przez
Odwołującego tytułem wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt KIO 549/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: „SOLPARK KLESZCZÓW“ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kleszczowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie kompleksowej usługi ratownictwa wodnego w
kompleksie basenów w obiekcie „SOLPARK KLESZCZÓW” Sp. z o.o.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie Zamówień Publicznych - Ogłoszenie nr 2022/BZP 00468088/01 z dnia 2022-1130.
Dnia 27 lutego 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w prowadzonym postępowaniu, na
podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia : (1)
Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Zduńskiej Woli, (2) Żyrardowskie Powiatowe
Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Żyrardowie, (3) Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe
Województwa Wielkopolskiego z siedzibą w Poznaniu, (4) Rejonowe Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe w
Lublinie z siedzibą w Lublinie, dalej jako „Odwołujący”.
Odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
1) wyboru oferty złożonej przez Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą ze Wrocławiu (dalej „Fundacja
WSR”), jako najkorzystniejszej oferty;
2) czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Odwołującego;
4) zaniechania podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
5) zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez Fundację WSR i zastrzeżonych jako stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawiał następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w
zw. z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz
poprzez brak podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, co skutkuje
brakiem możliwości formułowania precyzyjnej obrony oferty Odwołującego, przez co w konsekwencji
postępowanie straciło walor przejrzystości;
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z
naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do
należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów
potwierdzających kwalifikacje osób ujętych w wykazie osób (tj. - Zaświadczenie o ukończeniu szkolenia ratowników
wodnych, - Ważne zaświadczenie o ukończeniu kursu w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy i uzyskał tytuł
ratownika, - Dokument potwierdzający posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym), zastrzeżonych
przez wykonawcę Fundacja WSR jako tajemnica przedsiębiorstwa w całości i bez żadnych wyłączeń, pomimo że
wykonawca Fundacja WSR nie dochował obowiązków ustawowych dla wykazania, że dokumenty faktycznie
posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, informacje te są jawne i powinny zostać uznane przez
Zamawiającego za podlegające udostępnieniu;
c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Fundacja WSR, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło
walor przejrzystości.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Fundacja WSR jako najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
4) odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Fundacja WSR, tj. dokumenty potwierdzające kwalifikacje osób ujętych w
wykazie osób takie jak: - Zaświadczenie o ukończeniu szkolenia ratowników wodnych, - Ważne zaświadczenie o
ukończeniu kursu w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy i uzyskał tytuł ratownika, - Dokument
potwierdzający posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym;
5) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada warunkom zamówienia,
wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto
Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający
postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to nie dokonałby
wyboru oferty Fundacja WSR, nie dokonałby odrzucenia oferty Odwołującego (względnie – w przypadku odrzucenia
oferty podałby wyczerpujące uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności, z którym Odwołujący miałby szanse
polemizować), lecz wybrałby ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Nadto, Zamawiający nie uznałby, iż wskazane
przez wykonawcę Fundacja WSR uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa faktycznie dowodzi, że
informacje zastrzeżone mają taki walor. W rezultacie Zamawiający uznałby, że dokumenty potwierdzające kwalifikacje
osób ujętych w wykazie osób, niezbędne do oceny ofert – jako jawne – również podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby
ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans).
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 22 lutego 2023
r., kiedy Wykonawca został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołanie wniesiono zatem w terminie, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne i możliwe było jego merytoryczne
rozpoznanie.
Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem
ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która została odrzucona przez Zamawiającego
wybór oferty innego wykonawcy powoduje, że nie może on uzyskać zamówienia. W konsekwencji działań
Zamawiającego istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego.
Ustalono także, że do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył
wykonawca FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu. Izba potwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego.
Ustalono następnie, że 9 marca 2023 roku, w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia i rozprawy przed Izbą,
Zamawiający w złożył odpowiedź na odwołanie – reasumpcję stanowiska, w której uwzględnił jego zarzuty w całości.
Zamawiający przyznał, że sprawie występował brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego –
Zamawiający wskazał jedynie, iż Konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
bez szczegółowego opisu na czym ten brak polegał. Ze względu zatem na brak tych informacji nie można jednoznacznie
potwierdzić, czy czynność odrzucenia oferty Odwołującego była poprawna.
Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania i wydanie postanowienia na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i
bez konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie. Zamawiającego zaznaczył, że zasadne jest
nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający poinformował, że w dniu 8 marca 2023 roku na stronie internetowej zamówienia zamieścił informację o
dokonanym:
a) unieważnieniu zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Fundacja
WSR jako najkorzystniejszej oferty;
b) unieważniał czynność odrzucenia oferty Odwołującego;
c) odtajnił (ujawnił) i przekazał w ramach informacji publicznej Odwołującemu dokumenty potwierdzające
kwalifikacje osób ujętych w wykazie osób takie jak: Zaświadczenie o ukończeniu szkolenia ratowników wodnych,
Ważne zaświadczenie o ukończeniu kursu w zakresie kwalifikowanej pierwszej pomocy i uzyskania tytułu
ratownika, dokumenty potwierdzające posiadanie kwalifikacji przydatnych w ratownictwie wodnym.
Po zakończeniu postępowania przez KIO Zamawiający przystąpi do ponownego badania ofert.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w dniu 8 marca 2023 roku został Odwołującemu udostępniony wykaz ratowników
wodnych Fundacji Wodna Służba Ratownicza z zanonimizowanymi danymi ratowników wodnych, jak imię i nazwisko,
numer PESEL czy data urodzenia.
Wobec braku stawiennictwa Przystępującego na posiedzeniu przed Izbą (powiadomienie o terminie w dniu 6 marca 2023
r.), Wykonawca zarządzeniem składu orzekającego został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu
(przesłanie wezwania w dniu 9 marca 2023 roku). Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 13 marca 2023 roku.
Do dnia wydania niniejszego postanowienie w aktach sprawy nie ujawniono oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Wobec czego należało uznać, że Przystępujący z
przysługującego mu uprawnienia nie będzie korzystał.
Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości wykonawca, który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił sprzeciwu, to mając na uwadze powyższe
okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu.
Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku,
o którym mowa w art. 522.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 2 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1
sentencji.
Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………….…………