Sygn. akt: KIO 526/24
WYROK
Warszawa, dnia 4 marca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Patyk
Protokolant:Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibąWarszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. z siedzibą
w Elblągu w postępowaniu prowadzonym przez Grudziądzki Park Przemysłowy Sp. z o.o. w Grudziądzu
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Grupa Wena Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT
Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat
Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony
Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. w Elblągu,
BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibąWarszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o. z
siedzibą w Elblągu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Grudziądzki Park Przemysłowy Sp. z o.o. z siedzibą
w Grudziądzu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony
Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K.
w Elblągu, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą
Warszawie oraz Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o.o.
z siedzibą w Elblągu na rzecz zamawiającego – Grudziądzkiego Parku Przemysłowego Sp. z o.o. z siedzibą w
Grudziądzu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………..
Sygn. akt: KIO 526/24
Uzasadnie nie
Zamawiający – Grudziądzki Park Przemysłowy Sp. z o.o. w Grudziądzu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług ochrony mienia i osób dla
członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o. (znak postępowania: PN/31/23).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2023
r. pod numerem 00789141-2023.
W dniu 19 lutego 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Agencja Ochrony Osób i
Mienia DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K. w Elblągu, BIURO
OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o. z siedzibą
Warszawie oraz Grupa
Ochrony Dogmat Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej „rozporządzeniem”) poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego i uznanie, że Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postaci
homologacji, podczas gdy zamknięty katalog podmiotowych środków dowodowych określony w ww. rozporządzeniu nie
pozwala Zamawiającemu na żądanie dokumentu homologacji pojazdu jako podmiotowego środka dowodowego w celu
potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
2. § 9 rozporządzenia w zw. z art. 58 § 1 i § 3 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez żądanie na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
podmiotowego środka dowodowego niewymienionego w rozporządzeniu pomimo, iż czynność winna zostać uznana za
nieważną z mocy prawa jako sprzeczna z przepisami prawa;
3. art. 239 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż najkorzystniejszą ofertą w przedmiotowym postępowaniu jest oferta złożona
przez Wykonawcę Grupa Wena sp. z o.o. z siedzibą
w Grudziądzu, podczas gdy prawidłowe dokonanie badania i oceny ofert winno prowadzić do wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej na podstawie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawili okoliczności faktyczne sprawy.
Następnie Odwołujący wskazali, iż Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp. Art. 128 ust. 6 ustawy Pzp zawiera delegację ustawową do określenia rodzajów podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, mając na
uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na tej
podstawie zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. § 9 rozporządzenia określa katalog podmiotowych środków dowodowych
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Przedmiotowy katalog
jest katalogiem zamkniętym.
Podkreślili, że Zamawiający nie ma prawa żądać, by wykonawca przedłożył jakiekolwiek dokumenty inne niż
wymienione w § 9 rozporządzenia w celu weryfikacji spełniania przez wykonawcę warunku zdolności technicznej lub
zawodowej. W konsekwencji zamawiający nie może żądać innych dokumentów w tym zakresie od wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a żądanie innego typu dokumentów przez zamawiającego w celu ich
weryfikacji jest możliwe przed zawarciem umowy lub już
w trakcie jej wykonywania.
W ocenie Odwołujących Zamawiający nie miał podstawy do żądania dokumentu homologacji bankowozów na
etapie weryfikacji spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Zamawiający mógł żądać wykazu narzędzi w postaci
oświadczenia o dysponowaniu bankowozami posiadającymi homologację wraz ze wskazaniem podstawy ich
dysponowania. Żądanie przedłożenia dokumentu homologacji bankowozów jest sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa i, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest istotne, czy zostało wskazane jako
naruszenie Pzp przez wykonawców na etapie udostępnienia SW Z. Na podstawie art. 58 § 1 i § 3 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1
Pzp „czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części,
chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, iż nieważnością bezwzględną dotknięte jest
żądanie Zamawiającego przedłożenia dokumentu homologacji bankowozów jako podmiotowego środka dowodowego
niewskazanego w § 9 rozporządzenia na etapie weryfikacji warunków udziału Odwołującego w postępowaniu.
Stwierdzenie nieważności tej czynności Zamawiającego implikuje konieczność uznania, że odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem przez Odwołującego
dokumentu homologacji jest niezgodna z przepisami ustawy.
Na marginesie wskazali, że pomimo zawarcia żądania przedłożenia dokumentu homologacji przez wykonawców w
dokumentach zamówienia, zdaniem Odwołujących przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
podlega unieważnieniu. Przesłanką obligatoryjnego unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp jest bowiem
obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście kluczowe jest stwierdzenie, że pomimo istnienia wady
postępowania, to dzięki klauzuli salwatoryjnej wskazanej w art. 58 k.c. możliwym było odstąpienie przez Zamawiającego
od żądania przedłożenia przez Odwołującego dokumentów homologacji pojazdów i poprzestanie na żądaniu złożenia
wykazu narzędzi wraz ze wskazaniem podstawy ich dysponowania. Zatem wada ta, jako możliwa do usunięcia na etapie
badania ofert, powoduje, że postępowanie nie podlega unieważnieniu.
Konsekwencją żądania przez Zamawiającego podmiotowego środka dowodowego niewymienionego w rozporządzeniu, a
następnie odrzucenia oferty Odwołującego, jest wybór oferty złożonej przez Wykonawcę Grupa Wena sp. z o.o., pomimo,
iż oferta ta powinna zostać sklasyfikowana niżej w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Reasumując Odwołujący wskazali, iż rzetelne i zgodne z przepisami prawa przeprowadzenie postępowania przez
Zamawiającego doprowadziłoby do konieczności uznania, iż Odwołujący złożyli wszelkie podmiotowe środki dowodowe,
jakie Zamawiający mógł żądać od wykonawców, a tym samym potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W wyniku naruszeń przepisów ustawy, Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, która winna
zostać sklasyfikowana niżej w rankingu ofert, a tym samym nie była najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych
w dokumentach zamówienia.
Zamawiający w dniu 1 marca 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, jako
wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, względnie - w przypadku nieuwzględnienia wniosku o
odrzucenie odwołania - o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 4 marca 2024 r. pismo w sprawie złożył również Przystępujący. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako
wniesionego po upływie terminu, ewentualnie w sytuacji braku podstaw do odrzucenia odwołania, o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie
ustawowego terminu. Zamawiający i Uczestnik postępowania
argumentowali w szczególności, że zarzuty nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołujących, ani wyboru
oferty najkorzystniejszej, lecz dotyczą w istocie innych czynności Zamawiającego, tj. treści postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia oraz wezwania Odwołujących do złożenia dokumentu homologacji dokonanego na podstawie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że terminy na wniesienie odwołania od postanowień dokumentów zamówienia oraz
czynności wezwania Odwołujących do uzupełnienia dokumentu homologacji już upłynęły.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po
upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw do odrzucenia odwołania. Wskazać
należy, iż w dniu 19 lutego 2024 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Izby odwołanie wobec czynności odrzucenia ich oferty
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w związku z nieprzedłożeniem dokumentu homologacji pojazdów
samochodowych przeznaczonych do transportu wartości pieniężnych (tzw. bankowozów),
a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grupa Wena Sp. z o.o.
z siedzibą w Grudziądzu, podczas gdy prawidłowo przeprowadzone badanie i ocena ofert winny skutkować wyborem
oferty Odwołujących. Bezsporne było, że czynność odrzucenia oferty Odwołujących oraz wyboru oferty wykonawcy Grupa
Wena Sp. z o.o. miały miejsce
w dniu 9 lutego 2024 r. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie
zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w
związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną
przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Grupa Wena Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu
[dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami, ofertę Odwołujących wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołujących oraz
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołujących
z dnia 9 lutego 2024 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Zamawiającego i Uczestnika złożone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 4 marca 2024 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Grupa Wena Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp z uwagi na to, że Odwołujący nie przedłożyli podmiotowego środka dowodowego w postaci homologacji
w wyznaczonym terminie (pomimo wcześniejszego wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp).
W uzasadnieniu faktycznym ww. czynności Zamawiający wskazał, iż »Zamawiający wraz z ofertą żądał od Wykonawców
złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci homologacji.
W rozdziale 5 SW Z (warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w punkcie 6 podpunkt 4) e) Zamawiający
wskazał, że o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu,
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.: ,,Warunkiem udziału w postępowaniu jest: dysponowanie co najmniej
dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy bankowozami, tj. posiadającymi wymaganą przepisami prawa homologację, tj.
pojazdami samochodowymi przeznaczonymi do transportu wartości pieniężnych, oznaczone w zależności od konstrukcji i
zabezpieczenia technicznego homologacją typu: A lub B lub C, stanowiącymi własność Wykonawcy.’’
W rozdziale 6 (wykaz podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych) w części dotyczącej podmiotowych środków
dowodowych, Zamawiający w punkcie 5 podpunkt 2) lit. d) myślnik drugi określił, że: Zamawiający na podstawie art. 126
ust. 2 Ustawy PZP informuje, że każdy Wykonawca biorący udział w Postępowaniu jest obowiązany do złożeniawraz z
ofertą aktualnych na dzień złożenia wszystkich poniższych Podmiotowych środków dowodowych.
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu,
o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6 SW Z, Wykonawca złoży następujące podmiotowe środki dowodowe: w celu
wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 SW Z: ,,- wykaz narzędzi,
pojazdów, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, a także o ile jest to konieczne – wraz z
homologacją wymaganą przez obowiązujące przepisy prawa, które spełniają warunki określone w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4
lit. b) - e) SWZ.’’
Jednocześnie w części dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazał, że ,,nie dotyczy’’. Co
oznacza, że Zamawiający jednoznacznie zrezygnował
z żądania przedmiotowych środków dowodowych.
Zamawiający w toku badania ofert stwierdził, że Wykonawca Konsorcjum Dogmat nie dołączył do oferty wymaganej
postanowieniami SW Z - homologacji. Tym samym Zamawiający w dniu 24 stycznia 2024 roku, w trybie art. 128 ust. 1 pzp,
zwrócił się do tego wykonawcy o uzupełnienie homologacji wymaganej przez obowiązujące przepisy prawa, która spełniają
warunki określone w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. e) SWZ w terminie do dnia 26 stycznia 2024 roku.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Wykonawca ten zignorował prośbę Zamawiającego
i pismem z dnia 26 stycznia 2024 roku poinformował Zamawiającego, że: ,,Dokument homologacji nie jest podmiotowym
środkiem dowodowym, nie jest on wymieniony
w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy.’’ Jednocześnie przy tym Konsorcjum Dogmat nie przedłożyło wymaganego dokumentu
homologacji.
Zamawiający utrzymuje stanowisko, iż wymóg przedłożenia homologacji pojazdów jako podmiotowego środka
dowodowego, jest wyraźnie zaznaczony w dokumentacji przetargowej i nie podlega zmianie po terminie składania ofert.
Każdy wykonawca uczestniczący
w postępowaniu zobowiązany był do zapoznania się z treścią SW Z i dostosowania do niej swojej oferty, w tym dołączenia
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego.
Zamawiający pragnie podkreślić, że wszelkie zastrzeżenia co do treści SW Z należało zgłaszać w wyznaczonych przez
ustawę pzp terminach. Wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań do treści SW Z oraz złożenia środków ochrony
prawnej, aby wpłynąć na modyfikację treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Po tym
terminie wszelkie postanowienia SWZ stają się ostateczne i wiążące dla wszystkich stron postępowania, bez możliwości ich
zmiany czy interpretacji na korzyść jednej ze stron. Innymi słowy po terminie składania i otwarcia oferty nie ma możliwości
wprowadzenia zmian do treści SW Z i obowiązuje ona w równym stopniu zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Nie
jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania czy też jego
interpretacja oparta na niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia intencjach zamawiającego (w szczególności
dotyczy to dowolnej interpretacji dotyczącej dokumentu homologacji).
Zgodnie z zasadami równego traktowania uczestników postępowania oraz uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może
zignorować tego braku dokumentu homologacji, gdyż byłoby to równoznaczne z naruszeniem ustawy pzp. Tymczasem
Wykonawca jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, powinien mieć świadomość, jakie konsekwencje
wiążą się z nieudzieleniem kompleksowych odpowiedzi w wymaganym zakresie.
Podsumowując, niezłożenie przez Konsorcjum Dogmat wymaganego dokumentu homologacji, mimo wyraźnych
postanowień SW Z i wezwania do uzupełnienia tej brakującej dokumentacji, stanowi podstawę do odrzucenia oferty przez
Zamawiającego.«
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w
granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw.
z § 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów, § 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów
w zw. z art. 58 § 1 i § 3 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 239 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie uzasadnione jest łączne odniesienie się do zarzutów odwołania z uwagi na wspólne
okoliczności faktyczne stanowiące ich podstawę.
Przywołując podstawy prawne rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa
w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Jednocześnie zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz
uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów
w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022
r. , i oraz z 2023 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Po myśli art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w dokumentach zamówienia.
Stosownie do § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub
usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z
przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub
są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3
miesięcy;
3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami;
4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu
zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy;
5) wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł
zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego;
6) oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych
wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli
jakości, z których wykonawca będzie korzystać - w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o
złożonym charakterze lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach
w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu;
7) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy;
8) wykazu środków zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania
zamówienia publicznego;
9) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w
ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie;
10) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania
zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami;
11) w przypadku dostarczania produktów:
a) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez
wykonawcę na żądanie zamawiającego,
b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty
odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych
norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do
systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez
akredytowane jednostki;
13) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów
określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemu
ekozarządzania i audytu, o którym mowa
w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału
organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS), uchylającym rozporządzenie (W E) nr oraz
decyzje Komisji i (Dz.Urz. UE L 342 z 22.12.2009,, z późn. zm.), lub do innych norm zarządzania środowiskowego
opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowanych przez akredytowane
jednostki.
Zgodnie z art. 58 § 1 KC, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna,
chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Z
kolei stosownie do § 3 art. 58 KC, jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w
mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność
nie zostałaby dokonana.
Izba ustaliła, iż poza sporem było, że Odwołujący nie złożyli wraz z ofertą wymaganego w specyfikacji warunków
zamówienia dokumentu homologacji bankowozów. Bezsporne było również, że rzeczony dokument nie został złożony
przez Odwołujących
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co
w konsekwencji skutkowało odrzuceniem oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, uznając tym samym, iż czynność odrzucenia oferty Odwołujących była prawidłowa. Wymaga podkreślenia, iż
na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia przedmiotem oceny Izby mogła być jedynie czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Tym
samym zadaniem Izby była ocena, czy w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy zaistniały przesłanki
warunkujące odrzucenie oferty Odwołujących zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, tj. brak złożenia przez
Wykonawców żądanych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Poza oceną Izby była natomiast kwestia
ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia zgodnie
z przepisami prawa. Wskazać należy, iż postanowienia dokumentów zamówienia, które zdaniem wykonawcy
naruszały obowiązujące przepisy, mogły być objęte odwołaniem wniesionym w terminie liczonym zgodnie z art. 515 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący mimo podnoszonych na obecnym etapie postępowania zastrzeżeń co do żądanego przez
Zamawiającego dokumentu homologacji jako niemieszczącego się w katalogu podmiotowych środków dowodowych
wskazanych w § 9 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie środków
ochrony prawnej. Stawiając zarzut bezwzględnej nieważności tego postanowienia osadzony w treści art. 58 § 1 i § 3 KC,
Odwołujący zmierzali w istocie do podważenia treści dokumentów zamówienia po upływie terminów na ich
kwestionowanie. W ocenie Izby wniesienie w ustawowym terminie odwołania na postanowienie zawarte w Rozdziale 5 pkt
6 ppkt 4 lit. e) SW Z gwarantowało rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości co do brzmienia dokumentów zamówienia i ich
zgodności z przepisami Prawa zamówień publicznych. Odwołujący będący profesjonalistą winien mieć świadomość, iż
możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od jego aktywności oraz dokładania aktów należytej staranności na
wcześniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza w chwili jego ogłoszenia. Brak
zakwestionowania na odpowiednim etapie postępowania zapisów specyfikacji dotyczących katalogu podmiotowych
środków dowodowych skutkuje tym, że powyższe postanowienia SW Z mają charakter wiążący przy ocenie
kwestionowanej przez Odwołujących czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z powodu
niezłożenia dokumentu homologacji bankowozów, po uprzednim wezwaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać
należy, iż ukształtowanymi postanowieniami dokumentów zamówienia związani są wykonawcy, jak i Zamawiający, który
dokonał weryfikacji sytuacji podmiotowej Odwołujących zgodnie z wymogami SW Z. Treść tych postanowień SW Z stanowi
także – jak już wskazano - podstawę oceny czynności Zamawiającego w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej.
Przyjęcie stanowiska Odwołujących prowadziłoby w istocie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. W
oparciu o wskazane w treści SW Z m.in. warunki udziału w postępowaniu wykonawcy podejmują bowiem decyzję o
wzięciu udziału
w postępowaniu. Dlatego też nie jest dopuszczalne dokonywanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w oparciu o inne kryteria niż podane w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SW Z, jak oczekiwaliby tego na obecnym etapie Odwołujący. Z kolei czynność Zamawiającego
polegająca na wezwaniu Odwołujących do złożenia dokumentu homologacji bankowozów na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp była wyłącznie konsekwencją wiążących postanowień SW Z, która została zaakceptowana przez
Wykonawców oraz co do której Wykonawcy nie wnieśli zastrzeżeń (tak Odwołujący
w punkcie 4 lit. a formularza oferty).
Wziąwszy pod rozwagę powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający po wyczerpaniu procedury określonej art.
128 ust. 1 ustawy Pzp, wobec braku złożenia przez Odwołujących wymaganego w specyfikacji warunków zamówienia
dokumentu homologacji, nie mógł postąpić inaczej niż odrzucając ofertę Odwołujących na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. c) ustawy Pzp. Tym samym czynność odrzucenia oferty Odwołujących była prawidłowa.
W konsekwencji wybór oferty wykonawcy Grupa Wena Sp. z o.o. nie naruszał przepisów ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2
lit. b oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:
……………………………..