Sygn. akt: KIO 502/23
POSTANOWIENIE
z dnia 8 marca 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8
marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lutego 2023 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm: EKO-SAM BIS Sp. z o.o., RDF Sp. z
o.o. ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Halinów, ul.
Spółdzielcza 1, 05-074 Halinów,
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum firm: EKO-SAM BIS Sp. z o.o., RDF Sp. z o.o. ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm:
EKO-SAM BIS Sp. z o.o., RDF Sp. z o.o. ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum firm: EKO-SAM BIS Sp. z
o.o., RDF Sp. z o.o. ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów na rzecz zamawiającego: Gmina Halinów, ul. Spółdzielcza 1,
05-074 Halinów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……..............…………
Sygn. akt: KIO 502/23
Uz as adnienie
Zamawiający, Gmina Halinów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy w granicach administracyjnych gminy Halinów”. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi
unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 206-587897
w dniu 25 października 2022 r.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie- Konsorcjum firm: EKO-SAM BIS Sp. z o.o., RDF sp. z o.o. z
siedzibą w Jakubowie, na podstawie art. 513 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty wykonawcy J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z., z siedzibą w Woli Duckiej, podczas gdy oferta ta nie
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu - warunku doświadczenia, podczas gdy warunek ten został przez
Odwołującego spełniony,
2. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. podczas gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert, 3. art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonaniu wyboru oferty wykonawcy,
która w świetle kryteriów oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego,
a w przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu nr 1 Odwołujący zarzucił dodatkowo naruszenie:
3. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu (warunku doświadczenia).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2/ dokonania ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3/ ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia.
Wykonawca, J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z. z siedzibą w Woli Duckiej, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie ww. przystąpienia nastąpiło w dniu 28 lutego 2023 r., tj. w czwartym dniu od dnia przesłania
przez Zamawiającego drogą elektroniczną do wykonawcy kopii odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia, co zgodnie z dokumentacją postępowania nastąpiło w dniu 24 lutego 2023 r. Izba zważyła przy tym, że
zgłaszający przystąpienie wykonawca nie wykazał i nie uprawdopodobnił nawet okoliczności, że powyższego pisma od
Zamawiającego nie otrzymał w dniu 24 lutego 2023 r. W tych okolicznościach należało uznać, że przystąpienie zostało
zgłoszone nieskutecznie – tj. po upływie ustawowego terminu określonego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, - 3 dni od dnia
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania.
W toku posiedzenia Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania, jako wniesionego z uchybieniem terminu
określonego w ustawie Pzp. Zamawiający podniósł, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana
przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. wraz z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 2 lutego
2023 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podjętą w dniu 30 stycznia 2023 r. i wezwał
wykonawcę, którego oferta znajdowała się wówczas na 1 pozycji w rankingu ofert, do przedłożenia podmiotowych
środków dowodowych. Zamawiający podniósł, że na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
Zamawiający nie dokonywał żadnych nowych czynności w stosunku do oferty Odwołującego. Wobec powyższego,
zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powinien wnieść odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w terminie 10 dni,
licząc od dnia 30 stycznia 2023 r. tj. do dnia 9 lutego 2023 r.
W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesione z uchybieniem terminu
określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba jest zobowiązana odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się:
1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie:
a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej,
b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a.
Ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia i sposób przekazania przez Zamawiającego informacji o
czynności, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, w przedmiotowym postępowaniu do wnoszenia odwołań
zastosowanie ma przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Powyższy przepis dotyczy terminów na wnoszenie
odwołań wobec czynności zamawiającego, do których wykonania zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp i o których zamawiający ma ustawowy obowiązek zawiadomić każdego wykonawcę biorącego udział w
postępowaniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze
oferty J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z. w dniu 30 stycznia 2023 r.
Informacja powyższa z dnia 30 stycznia 2023 r. dotyczyła dwóch odrębnych czynności, tj. czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pomimo, że informacje o obu czynnościach zostały
zawarte w jednym piśmie, to nie budzi żadnych wątpliwości fakt, że Zamawiający dokonał dwóch czynności, które są
czynnościami odrębnymi i wobec każdej z nich przysługuje wykonawcy prawo wniesienia odrębnego odwołania.
W dniu 2 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 30 stycznia 2023 r. podając uzasadnienie tej czynności. Z uzasadnienia zawartego w piśmie z
dnia 2 lutego 2023 r. jednoznacznie wynika, że Zamawiający dokonał unieważnienia jedynie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i w tym zakresie zapowiedział powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Zamawiający
jednoznacznie wskazał w powyższym piśmie: „Zamawiający dokonał wyboru czynności polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu pomijając czynność wezwania do złożenia podmiotowych
środków dowodowych. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy
Zamawiający dokona ponownej oceny ofert oraz dokona wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w
ustawie”. Zatem, czynność unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 2 lutego 2023 r. nie dotyczyła czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność stała się tym samym ostateczna po upływie 10 – dniowego terminu
na wniesienie odwołania wobec tej czynności.
Ponowny wybór przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 14 lutego 2023 r. W zawiadomieniu o tej
czynności Zamawiający zawarł, co prawda, również informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, jednak informacja ta
miała znaczenie jedynie porządkowe. Nie ma podstaw do uznania, że w okresie pomiędzy dniem 2 lutego 2023 r. a
dniem 14 lutego 2023 r. Zamawiający dokonywał ponownie badania i oceny oferty Odwołującego, ponieważ w tym
zakresie Zamawiający nie dokonywał żadnych nowych czynności. Podkreślić także należy, że skoro Zamawiający nie
unieważnił czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 30 stycznia 2023 r., to nie miał podstaw by podejmować
nową decyzję w tym zakresie. Żadne nowe okoliczności, które mogły mieć wpływ lub miały wpływ na ocenę oferty
Odwołującego od dnia 30 stycznia 2023 r. nie wystąpiły.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w dniu 23 lutego 2023 r., podczas gdy jak wynika z
okoliczności sprawy, ustawowy 10 – dniowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, należy liczyć w danym stanie faktycznym od dnia 30
stycznia 2023 r. Termin ten upłynął w dniu 9 lutego 2023 r. Izba wzięła przy tym pod uwagę, że zarzuty dotyczące
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w konsekwencji również są spóźnione, gdyż nie mają samodzielnej podstawy
faktycznej i samodzielnego statusu w odwołaniu, a zostały podniesione jedynie w konsekwencji zarzutów dotyczących
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu dotyczy wyłącznie sposobu oceny
oferty Odwołującego w kontekście czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp,
zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący nie sformułował w odwołaniu żadnych zarzutów o
charakterze samodzielnym wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2023 r.
Reasumując, z powyższych względów Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp,
zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp oraz na podstawie art. 529 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Izba
zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione przez Zamawiającego na wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie przedłożonej faktury.
Przewodniczący: ……..............…………